T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/101
Karar No : 2024/2138
DAVACI : ... Odası
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI :...Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU :
17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö), (y), (z) ve (ss) bentlerinin, 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendinin, 9. maddesinin 6. fıkrasının ve 21. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Tebliğ'in 4/1-ö bendi yönünden; tarife hesaplamalarında halihazırda kalite faktörü adı altında bir çarpan bulunmakta iken genel kalite indikatörü olarak ikinci ve mükerrer bir katsayının dahil edilmesi suretiyle dağıtım şirketlerine haksız kazanç sağlandığı,
Tebliğ'in 4/1-y ve z bentleri ile 21. maddesi yönünden; görevli tedarik şirketlerinin tüketicilere sattığı elektrik enerjisi birim fiyatı üzerinden elde ettikleri kar oranı 2020 yılı sonuna kadar brüt % 2,38 olarak belirlenmişken 2021-2025 yıllarını kapsayan dördüncü uygulama döneminde net % 2,38 olarak belirlendiği, bu oranını hangi ihtiyaç ve ekonomik gerekçe ile brütten nete dönüştürüldüğünün belirsiz olduğu, şirketlerin daha fazla gelir elde etmesinin amaçlandığı,
Tebliğ'in 4/1-ss bendi yönünden; düzenlemeyle şirketlere yeni bir sermaye aktarımı yolu açıldığı, grup kapsamındaki firmalarda transfer fiyatlandırması işlemlerinin yoğunlaşmasına ve ilişkili taraflardan uygun olanlarına örtülü kazanç aktarımına sebebiyet verildiği, daha önceki tarifelerde yer almayan gider tanımına neden ihtiyaç duyulduğunun açıklanamadığı,
Tebliğ'in 9/4-ç bendi ve 9/6. fıkrası yönünden; düzenlemeler ile görevli tedarik şirketlerinin tahsilatlarından kaynaklı risklerin de tarifelere yansıtılmasının önünün açıldığı ve tedarik şirketinin abonesi ile arasındaki alacak ilişkisine tüm tüketicilerin dahil edildiği, faturasını düzenli ödeyen ve ödemeyen abone arasında haksızlık oluşacağı, görevli tedarik şirketinin borcu olan aboneye ait tahsilat riskini faturasını düzenli ödeyen aboneye yükleyeceği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığının tespiti hâlinde süre aşımı yönünden reddi gerektiği, dava konusu Tebliğ'in davacının menfaatini etkilemediği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, yeni bir tarife uygulama dönemine girilecek olması nedeniyle duyulan ihtiyaçlar, uygulamada edinilen tecrübeler ve gelişmeler neticesinde gerekli güncellemelerin yapılabilmesi için “Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ Taslağı”nın hazırlandığı ve kamuoyu görüşüne açıldığı, ayrıca görüşleri alınmak üzere Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na, görevli tedarik şirketlerine ve ilgili birimlerine intikal ettirildiği, taslaklar ile ilgili olarak iletilen görüşler sonrasında Tebliğ'in Resmi Gazete'de yayımlandığı,
Tebliğ'in 4/1-ö bendi yönünden; piyasa performansının izlenmesinden sorumlu olmaları nedeniyle performans göstergelerinin belirlenmesi amacıyla genel kalite indikatörüne yönelik düzenleme yapılmasının üst normlara ve kamu hizmeti gereklerine uygun olduğu, elektriğin kaliteli ve sürekli bir şekilde sunulması adına ilgili lisans sahibi tüzel kişilerin teşvik içeren uygulamalara tabi tutulabildiği, şirketlerin bu kapsamda elde ettiği faydaların tüketicilere/sistem kullanıcılarına da yansıdığı, genel kalite indikatörü uygulaması ile ilgili şirketlerin kaliteli ve verimli bir şekilde piyasa performansı göstermesi bu kapsamda kendileri için öngörülen teşvikten faydalanması ancak sunulan hizmet kalitesi ve birim maliyetinde zaman içerisinde gerçekleşen düşüşün tüketiçilere olumlu anlamda yansıtılmasının amaçlandığı,
Tebliğ'in 4/1-y ve z bentleri ile 21. maddesi yönünden; perakende maliyetine ilişkin uygun bir marj belirlemek amacıyla farklı yöntemlerin kullanılabildiği, brüt kar marjının net kar marjı ve finansman giderinden oluştuğu, daha önce brüt kar içerisinde yer alan finansman maliyetlerinin ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulması nedeniyle dördüncü uygulama döneminde net kar marjı oranının esas alınmasına karar verildiği, farklı uygulama yıllarında gelişen piyasa koşulları ve uygulama tecrübeleri neticesinde lisans sahibi tüzel kişilerin düzenlemeye tabi faaliyetlerinin tarifeye yansıtılmasına ilişkin olarak farklı metodolojilerin belirlenebildiği, net kar marjı oranının görevli tedarik şirketlerinin faaliyetini sürdürebilmesi kapsamında yurt içi ve/veya yurt dışında faaliyet gösteren elektrik tedarik şirketlerinin net kar marjları, finansal sürdürülebilirlik, elektrik tedarik ve satışı kapsamında geçen süre ve yıllık satış devir hızı gibi unsurlar dikkate alınarak belirlendiği, net satış hasılatı tanımında değişiklik yapılmadığı,
Tebliğ'in 4/1-ss bendi maddesi yönünden; yönetim ve destek hizmeti alımının aynı holding ya da şirketler topluluğunun dışında bir kaynaktan yapılabileceği gibi aynı holding ya da şirketler topluluğu bünyesindeki kişilerden de yapılabildiği, ilgili mevzuat açısından bu yönde bir sınırlamanın mevcut olmadığı, yeni dönem tarife çalışmaları kapsamında söz konusu gider kaleminin doğru bir şekilde analiz edilebilmesi amacıyla düzenleyici hesap planında ayrı bir şekilde görülmesinin doğru olacağının değerlendirildiği, bu nedenle ilgili gider kaleminin tanımlandığı,
Tebliğ'in 9/4-ç bendi ve 9/6. fıkrası yönünden; anılan düzenlemelerde öngörülen giderlerin karşılanmasının görevli tedarik şirketlerinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesi şartına da bağlandığı, elektrik perakende satış faaliyeti kapsamında zorunlu olarak oluşan giderler ile gelirlerin tahsilat riski hesaplamasında dikkate alındığı, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...
'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...
'NIN DÜŞÜNCESİ :
Dava, 17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö), (y) ve (z) bendlerinin, aynı fıkranın (ss) alt bendinin 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendinin, 9. maddesinin 6. fıkrasının ve 21. maddesinin iptali istemi ile açılmıştır.
Dava konusu, Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ; 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanmıştır.
4628 sayılı Kanun'un 4. maddesinde; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumlu olduğu kurala bağlamış, aynı Kanunun 5. maddesinin 5. fıkrasının (e) bendinde; Kurul'un, ilgili lisans hükümleri uyarınca hazırlanacak olan Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüd Anonim Şirketinin toptan satış fiyat tarifesini, iletim tarifesini, dağıtım tarifeleri ile perakende satış tarifelerini incelemek ve onaylamak, (f) bendinde; İletim, dağıtım, toptan satış ve perakende satış için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarını tespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda revize etmek yetkisinin bulunduğu düzenlenmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 5. maddesinin 4. fıkrasında; Bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak son kaynak tedariği kapsamında ve/veya serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye ve bu fiyatlarda enflasyon dahil ihtiyaç duyulacak diğer ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaya dair yöntemler ve bunların denetlenmesine dair hükümler ile, hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kuralların, Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikte yer alacağı, "Tarifeler ve tüketicilerin desteklenmesi" başlıklı 17. maddesinin 6. fıkrasının (d) bendinde; düzenlemeye tabi tarife türleri arasında sayılan perakende satış tarifelerinin, serbest tüketici niteliğini haiz olmayan tüketiciler için, eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak fiyatları, hükümleri ve şartları içereceği, serbest tüketici niteliğini haiz olmayan tüketicilere uygulanacak perakende satış tarifelerinin, görevli tedarik şirketi tarafından önerileceği ve Kurul tarafından incelenerek onaylanacağı, tedarik lisansı sahibi şirketin lisansında, elektrik enerjisi tüketim miktarlarına göre değişen tipte tarifelerin veya fiyat aralıklarının uygulanmasına ilişkin yükümlülüklerin yer alabileceği ve buna ilişkin hususların Kurul tarafından düzenleneceği, perakende satış tarifelerinin, aktif enerji maliyeti, faturalama ve müşteri hizmetleri maliyeti, perakende satış hizmet maliyeti gibi perakende satış faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşacağı düzenlenmiştir.
4628 ve 6446 sayılı Kanunlara dayanılarak hazırlanan ve 01/01/2021 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin "Perakende Satış tarifesi" başlıklı 10. maddesinde: (1) Perakende satış tarifesinin, görevli tedarik şirketleri tarafından serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik enerjisi ve/veya kapasite satışı için eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak perakende satış fiyatı ile tarifenin uygulanmasına ilişkin hüküm ve şartlardan oluşacağı, (2) Perakende satış fiyatının; ilgili görevli tedarik şirketi için belirlenen verimlilik hedefine ulaşılması ölçüsünde ve faaliyetin sürdürülebilmesi için makul bir getiri elde edilmesine izin verilecek şekilde; enerji tedarik maliyeti, faturalama ve tüketici hizmetleri maliyeti, perakende satış hizmeti maliyeti gibi perakende satış faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetlerin dikkate alınması suretiyle belirleneceği, (3) Perakende satış tarifesinin, konu ile ilgili olarak Kurum tarafından çıkarılan tebliğ kapsamında düzenleneceği, (4) Perakende satış fiyatının; tüketicilerin bağlantı durumu, tüketim miktarı ve kullanım amacı gibi esaslar dikkate alınarak farklı seviyelerde belirlenebileceği, (5) Perakende satış tarifesinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, görevli tedarik şirketlerinin önerileri de değerlendirilerek Kurul tarafından belirleneceği, söz konusu usul ve esasların tüm görevli tedarik şirketleri için ortak belirlenebileceği gibi her bir görevli tedarik şirketi için ayrı ayrı da belirlenebileceği düzenlenmiş, Yönetmeliğin 13. maddesinde de; (a) Elektriğin tüketicilere güvenilir, yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli bir şekilde sunulması, (b) Eşit taraflar arasında ayrım gözetmeyen, teşvik esaslı bir düzenleme yapılması, (c) Verimliliğe ilişkin düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla tarifeleri düzenlemeye tabi tüzel kişilerin mali açıdan sürdürülebilirliklerinin sağlanması, (f) Artan verimlilik ve rekabet koşullarına bağlı olarak sağlanan faydaların tüketicilere yansıtılmasının sağlanması hususları gelir düzenlemesinde esas alınacak hususlar arasında sayılmış, maddenin 2. fıkrasında; gelir düzenlemesinde, tüzel kişilerin piyasa faaliyetleri ile doğrudan ilişkili olmayan hiç bir unsura yer verilmeyeceği düzenlenmiştir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 25/07/2019 günlü ve 8750 sayılı kararı ile, 2021-2025 yıllarını kapsayan dönemin, elektrik dağıtım ve görevli tedarik şirketlerinin gelir/tarife düzenlemeleri bakımından, dördüncü uygulama dönemi olarak kabul edildiği, uygulamada edinilen tecrübeler ve gerçekleşen gelişmeler sonucunda, gerekli güncellemelerin yapılarak, 19/06/2020 tarih ve 31160 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği, 17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Perakende Satış Tarifesinin, Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ, 19/11/2020 tarihli ve 31309 sayılı Resmi Gazete'de Dağıtım Tarifesi'nin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ çıkarılmış ve tümü 01/01/2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; Kurumun, 4628 sayılı Kanunda yer alan fiyatlandırma esasları ile piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten sorumlu olduğu, Kurumun temsil ve karar organının Kurul olduğu, Kurulun, iletim, dağıtım, toptan satış ve perakende satış için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarını tespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda revize etmek yetkisinin bulunduğu, 6446 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmeye dair yöntemler ile hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kuralların Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikte yer alacağı, 17. maddesi uyarınca, perakende satış tarifesinin, aktif enerji maliyeti, faturalama ve müşteri hizmetleri maliyeti, perakende satış hizmet maliyeti gibi perakende satış faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluştuğu, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin, 10. maddesine göre, perakende satış tarifesinin, konu ile ilgili olarak Kurum tarafından çıkarılan tebliğ kapsamında düzenleneceği, 13. maddesine göre de, gelir düzenlemesinde, elektriğin tüketicilere güvenilir, yeterli, kaliteli ve düşük maliyetli bir şekilde sunulmasının esas alınacağı, gelir düzenlemesinde, tüzel kişilerin piyasa faaliyetleri ile doğrudan ilişkili olmayan hiç bir unsura yer verilmeyeceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın, Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö) bendi yönünden incelenmesi:
Tebliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö) bendinde, Genel Kalite İndikatörünün (GKİ); Görevli tedarik şirketinin performansına ilişkin olarak belirlenen ve kalite faktörü haricinde uygulanacak olan performans teşvikine esas değişkeni ifade ettiği kurala bağlanmıştır.
6446 sayılı Kanunun'un 1. maddesinde; Bu Kanunun amacının, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanması olarak belirtilmiştir.
4628 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde; Kurul'un tüketicilere güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmakla görevli olduğu kurala bağlanmıştır.
Belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda hazırlanan Elektrik Piyasasında Dağıtım ve Perakende Satış Faaliyetlerine İlişkin Kalite Yönetmeliğinin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde kullanıcıların kullanımına sunulması amacıyla elektrik enerjisinin tedarik sürekliliği, ticari ve teknik kalitesine ilişkin dağıtım şirketleri, görevli tedarik şirketleri ve kullanıcılar tarafından uyulması gereken kurallar ile uygulamalara ilişkin usul ve esasları kapsadığı belirtilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 36. maddesinde, görevli tedarik şirketlerinin, tüketicilere sundukları perakende satış faaliyetinin kalitesinden sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, görevli tedarik dağıtım şirketleri, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, her bir hizmet için belirlenmiş kalite koşullarını sağlamak durumundadır. Bu doğrultuda, Perakende Satış Tarifesinin Düzenlemesi Hakkında Tebliğin 4. maddesinin (s) bendinde; "Kalite faktörü"nün tanımı yapılarak, görevli tedarik şirketinin hizmet kalitesine ilişkin ilgili mevzuat kapsamında belirlenen faktörü ifade ettiği belirtilmiştir. Başka bir deyişle, görevli tedarik şirketlerinin sunduğu hizmetin kalitesine ilişkin olarak belirlenen bir kalite faktörü mevcut olup, uyulması gereken kurallar ve uygulamalara ilişkin usül ve esaslara, ilgili yönetmelikte ayrıntısı ile yer verilmiştir.
Hal böyle iken, Dağıtım Tarifesinin Düzenlemesi Hakkında Tebliğin 4. maddesinin (s) bendinde tanımlanan "Kalite Faktörü" dışında, (ö) bendinde, "Genel Kalite İndikatörü"nün tanımı yapılmış ve görevli tedarik şirketinin performansına ilişkin olarak belirlenen ve kalite faktörü haricinde uygulanacak olan performans teşvikine esas değişkeni ifade ettiği belirtilmiştir. Yani, genel kalite indikatörü, kalite faktörü haricinde uygulanacak olan performans teşvikine esas değişken olarak tanımlanmıştır.
Davalı idareye ait savunma dilekçesinde, kalite faktörü ile genel kalite indikatörü arasındaki fark açık ve somut bir şekilde açıklanamamış, görevli tedarik şirketinin hizmet kalitesine ilişkin mevzuat kapsamında belirlenen faktörün kalite faktörünü ifade ettiği, görevli tedarik şirketinin şikayet göstergesini ve çağrı merkezi göstergesini ilgilendiren düzenlemelerin kalite faktörü ile ilgili olduğu belirtilirken, genel kalite indikatörünün; bunların haricinde, mali açıdan güçlü piyasa oluşumuna katkı sağlayacak ve/veya düzenlemeye esas işletme giderlerindeki birim maliyetleri düşürebilecek şekilde belirlendiği ifade edilmiş, ancak genel kalite indikatörünün görevli tedarik şirketlerinin hangi performanslarında esas alındığı, başka bir deyişle, görevli tedarik şirketlerinin kalite faktörü haricindeki performanslarından kastedilenin ne olduğu açıkça ortaya konulamamıştır. Halbuki, tüketicilere yansıtılan elektrik ücretleri bakımından ekstra yük oluşturan bir maliyet kaleminin, açık ve somut şekilde düzenlenmesi, şeffaflık ilkesinin de gereğidir.
Bu haliyle görevli tedarik şirketlerinin tarife hesaplamalarında, halihazırda kalite faktörü adı altında bir çarpan bulunmakta iken, tarife hesaplamalarına genel kalite indikatörü adı altında ikinci çarpan katsayısının dahil edilmesinin mükerrer bir uygulamaya yol açtığı ve tüketicilere yansıtılan elektrik ücretleri bakımından ekstra bir yük getirdiği ve bu şekilde 6446 sayılı Kanunun 1. maddesinde belirtilen, elektriğin düşük maliyetli bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması amacına, dolayısıyla kamu yararına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmış olup, Tebliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö) bendinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in 4. maddesinin, 1. fıkrasının (y) ve (z) bendi ile Tebliğ'in 21. maddesi yönünden inceleme;
Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (y) bendinde, Net kâr marjı oranının; perakende satış fiyatının belirlenmesinde kullanılan net kâr marjı oranını, (z) bendinde net satış hasılatının; düzenlenen tarifeler kapsamında toplam satış hasılatından Elektrik ve Havagazı Tüketim Vergisi, organize toptan elektrik piyasalarında yapılan enerji satışları, dengeden sorumlu grup içi satışları, alınan destekleme tutarlarının düşülmesi suretiyle yeniden hesaplanan tutarı ifade ettiği, Tebliğin "Net kâr marjı oran "başlıklı 21. maddesinde; Tarife uygulama dönemine ilişkin net kar marjı oranının, görevli tedarik şirketinin faaliyetini sürdürebilmesi kapsamında yurt içi ve/veya yurtdışında faaliyet gösteren elektrik tedarik şirketlerinin net kâr marjları, finansal sürdürülebilirlik, elektrik tedarik ve satışı kapsamında geçen süre ve yıllık satış devir hızı gibi unsurların dikkate alınması suretiyle belirleneceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
6446 sayılı Kanunun 17. maddesinin 1. fıkrasında; Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifelerin, ilgili tüzel kişi tarafından, Kurulca belirlenen usul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanacağı ve onaylanmak üzere Kuruma sunulacağı, Kurulun mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini isteyebileceği veya gerekmesi halinde re'sen revize ederek onaylayabileceği, ilgili tüzel kişilerin Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlü olduğu kurala bağlamış, aynı maddenin (d) bendinde, perakende satış tarifeleri düzenlemeye tabi tarife türleri arasında sayılmıştır.
Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in dava konusu (y) ve (z) bendlerinde, net kâr marjı oranı ve net satış hasılatının tanımı yapılmış, 21. maddesinde de, net kâr marjı oranının nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
Net kâr marjı kavramının, dördüncü uygulama dönemi mevzuatında yer alan bir kavram olmakla birlikte, üçüncü uygulama dönemi tarife düzenlemelerinde brüt kâr marjını oluşturan unsurlardan biri olduğu, 2016-2020 yıllarını içeren üçüncü uygulama dönemi mevzuatının bir parçası olan mülga Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkındaki Tebliğin 20. maddesinde, brüt kâr marjının kapsamının belirlendiği, brüt kâr marjı oranının ise, 16.12.2015 günlü ve 5917-1 sayılı Kurul Kararı ile %2,38 olarak onaylandığı, bu oranının, net kâr marjı ile enerji alımı ve satışı kapsamında oluşan risk primi ve işletme sermayesi finansman gideri olmak üzere iki farklı bileşenden oluştuğu, net kâr marjı oranının, yurtdışı örneklerinden edinilen faiz ve vergi öncesi kâr, yurtiçi örneklerin kıyası ve işletme sermaye devir hızından hareketle %2,19; finansman maliyeti bileşinin ise, şirketlerin hesap planlarında yer alan finansman giderlerinden hareketle %0,19 olarak belirlendiği, 2021-2025 yıllarını kapsayan dördüncü tarife uygulama döneminde, Kurulun, fiyat düzenlemesinde, brüt kâr marjını değil, net kâr marjı oranı (NKMO) parametresini esas aldığı, net kâr marjının; şirketin sermaye maliyeti ve piyasa riski gibi, işletme ve finans maliyetleri dışında diğer olası maliyet ve kâr oranını verdiği, kâr'ın ise, şirketlerin söz konusu maliyet ve risklerde sağladığı iyileştirmeler doğrultusunda oluştuğu, yani şirketlerin yönetim becerilerinin devreye girdiği, bu itibarla dördüncü uygulama döneminde brüt marjdan ziyade, net kâr marjı oranının belirlenmesinin, tarife yapısına daha uygun olduğunun düşünüldüğü ve buna göre düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
Davalı İdarenin yerine getirdiği regülasyon işlevi göz önüne alındığında, farklı uygulama yıllarında, gelişen piyasa koşulları ve uygulama tecrübeleri neticesinde lisans sahibi tüzel kişilerin düzenlemeye tabi faaliyetlerinin tarifeye yansıtılmasına ilişkin fiyatlandırma esaslarında farklı metodolojiler belirleyebileceğinde duraksama bulunmamaktadır.
Öte yandan, net kâr marjı oranının belirlenirken hangi unsurların nazara alınacağının, Tebliğin 21. maddesinde ifade edildiği, buna göre tarife uygulama dönemi için belirlenecek net kâr marjı oranının, görevli tedarik şirketinin faaliyetini sürdürebilmesi kapsamında yurt içi ve/veya yurt dışında faaliyet gösteren elektrik tedarik şirketlerinin net kâr marjları, finansal sürdürülebilirlik, elektrik tedarik ve satışı kapsamında geçen süre ve yıllık satış devir hızı gibi unsurların dikkate alınması suretiyle belirlendiği, söz konusu parametrenin ayrı bir kurul kararı ile belirlenmesi nedeniyle, maddenin 2. fıkrasında, 1. fıkrada sayılan unsurların Kurul tarafından belirleneceğinin ifade edildiği anlaşılmış olup, yukarıda yer verilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, Tebliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (y) ve (z) bendleri ile 21. maddesinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Uyuşmazlığın, Tebliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ss) bendi yönünden incelenmesi;
Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ss) bendinde; yönetim ve destek hizmet alım giderlerinin; aynı holding ya da şirketler topluluğu bünyesindeki kişilerden alınan denetim, danışmanlık, tercüme, hukuk, müşavirlik, insan kaynakları, muhasebe, finans, kurumsal yönetim ve organizasyon gibi hizmetler karşılığında tahakkuk eden giderleri ifade ettiği kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından, maddede belirtilen hizmetler üzerinden şirketlere yeni bir sermaye aktarımı yolunun açıldığı, söz konusu hizmetlerin niteliği belirtilmeksizin genel bir tanımlama yapıldığı, tüketiciye uygulanan tarifede artışa neden olacağı, yönetim ve destek hizmet alım giderlerine mülga Tebliğ'de yer verilmediği iddia edilmiş ise de; dosyanın incelenmesinden; yönetim ve destek hizmet alımlarının; aynı holding ya da şirketler topluluğunun dışında bir kaynaktan da yapılabildiği, mevzuatta buna dair bir sınırlamanın bulunmadığı, yönetim ve destek hizmet alım giderlerinin yeni uygulama döneminde tanımlanmasının nedeninin, söz konusu gider kaleminin doğru şekilde analiz edilebilmesi adına, düzenleyici hesap planında ayrı olarak görülmesinin daha doğru olacağının değerlendirilmesi olduğu, söz konusu hizmetler karşılığında tahakkuk eden giderlerin aynı holding ya da şirketler topluluğu bünyesindeki kişilerden veya bünyesi dışındaki kişilerden alınan hizmetler kapsamında oluşması durumu için ayrım yapılmasının; söz konusu giderlerin tarife hesabında belli bir bütçe kapsamında karşılanması veya düzenlemeye esas işletme giderleri içerisinde dikkate alınması ile ilgili olduğu, dava konusu tanıma giren giderlerin Tebliğin 8. maddesi kapsamında düzenlemeye esas işletme gideri hesabında dikkate alındığı, söz konusu giderlerin davalı idarece inceleme, kıyas ve analize tâbi tutularak normalize edildiği ve makul olmayan artışların tüketicilere uygulanacak tarife yapısında dikkate alınmadığı anlaşıldığından, dava konusu (ss) bendinde, hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğin 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendi ile 6. fıkrasının iptali istemine gelince,
Tebliğin "Düzenlemeye esas işletme giderinin unsurları" başlıklı 9. maddesinin 4. bendinde; kontrol edilmeyen işletme giderleri, tutarı görevli tedarik şirketi tarafından kontrol edilmeyen ve perakende satış faaliyeti kapsamında oluşan işletme giderleri olarak tanımlanmış, (ç) bendinde; hesaplamalara esas uç değerlerden arındırılmış, ülke tahsilat riski ortalamasının %1'i aşmaması ve bu oranın aşılması halinde aşan kısmın gelir ve tarife hesaplamalarında dikkate alınmaması kaydıyla, görevli tedarik şirketlerinin tahsilat riski ile ülke tahsilat riskinin ortalamasının ilgili şirketin net satış hasılatı ile çarpılması suretiyle bulunan tutarın; aynı maddenin 6. fıkrasında da; şirketin tahsilat riski tutarının net kâr marjı tutarını aşan kısmının dördüncü fıkranın (ç) bendi ile hesaplanan tutarı aşması halinde, aşan kısmın kontrol edilmeyen işletme gideri olarak dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
Davacı tarafından; Tebliğin 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendi ile 6. fıkrasının birbiri ile çeliştiği ve görevli tedarik şirketlerinin tahsilatlarından kaynaklı risklerin perakende satış tarifesine yansıtılmasının kamu yararına aykırı olduğu iddia edilirken, davalı idarece; Tebliğin 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendinin, ülke tahsilat riski ile ilgili bir sınırlandırma olduğu ve maddede tarife hesabında dikkate alınacak olan ülke tahsilat riski ortalamasının %1'i aşmayacağının belirtildiği, Tebliğin 9. maddesinin 6. fıkrasının ise, şirketin kendi tahsilat riski ile ilgili bir düzenleme olduğu, dolayısıyla, davacının her iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiğine dair iddiasının yerinde bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Tebliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğğ) alt bendinde, tahsilat riskinin, görevli tedarik şirketinin, düzenlenen tarifeler kapsamında şüpheli ticari alacak karşılık giderlerinden, ticari alacaklarla ilgili konusu kalmayan karşılık gelirlerinin düşülmesi ile bulunan tutarların, net satış hasılatına oranını ifade ettiği kurala bağlanmıştır. Başka bir deyişle tahsilat riski, görevli tedarik şirketinin tahsil edemediği alacaklarından (şüpheli alacak), daha sonra tahsil edebildiği gelirlerin düşülmesi ile bulunan tutarların, net satış hasılatına oranını ifade etmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun "Alacaklarda ve Sermayede Amortisman" başlıklı İkinci bölümü altında düzenlenen "Şüpheli alacaklar" başlıklı 323. maddesinde; "Ticari ve zirai kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olmak şartıyla; 1. Dava veya icra safhasında bulunan alacaklar; 2. Yapılan protestoya veya yazı ile bir defadan fazla istenilmesine rağmen borçlu tarafından ödenmemiş bulunan dava ve icra takibine değmeyecek derecede küçük alacaklar; şüpheli alacaklar sayılır.
Yukarıda yazılı şüpheli alacaklar için değerleme gününün tasarruf değerine göre pasifte karşılık ayrılabilir.
Bu karşılığın hangi alacaklara ait olduğu karşılık hesabında gösterilir. Teminatlı alacaklarda bu karşılık teminattan geri kalan miktara inhisar eder.
Şüpheli alacakların sonradan tahsil edilen miktarları tahsil edildikleri dönemde kar-zarar hesabına intikal ettirilir" düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu tebliğ maddesi ile, şirketin tahsilat riski tutarının, net kar marjını aşan kısmının, maddenin (ç) bendi ile hesaplanan tutarı aşması halinde, aşan kısım kontrol edilmeyen işletme gideri sayılmaktadır. Böylece, şüpheli alacaklar kontrol edilemeyen giderler içinde değerlendirilmekte ve bu suretle tarifelere yansıtılmaktadır.
Söz konusu şüpheli alacakların tarifeye yansıtılmasının, esasen borcunu düzenli olarak ödeyen tüketiciler üzerinde ağır bir yük teşkil ettiği ve bu tüketicilerin aleyhine sonuç doğuracağı açık olduğu gibi, şirketlerin bu alacakların takibi konusunda etkili işlem yapmamalarına yol açacağı da aşikardır.
Bu itibarla, şüpheli ticari alacakların, tarifeye ve dolayısıyla tüketiciye yansıtılması, sistem kullanım ücretini düzenli ödeyen tüketiciler aleyhine sonuç doğurduğundan, tebliğ ile yapılan bu düzenlemelerde kanunilik ilkesine ve hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğinin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö) bendi ile, 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendinin ve aynı maddenin 6. fıkrasının iptaline, dava konusu diğer maddelere yönelik olarak ise, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ 17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve 01/01/2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından söz konusu Tebliğ'in ilgili maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurum, tüzel kişilerin yetkili oldukları faaliyetleri ve bu faaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performans standartlarının ve dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur." kurallarına yer verilmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır."; "Lisans esasları" başlıklı 5. maddesinin dördüncü fıkrasında, "(4) Tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişiler için aşağıda belirtilen hususlara ilişkin hükümler Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikte yer alır: (...) d) Hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile teknik ve teknik olmayan kayıpları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair esasları içeren hükümler (...)"; 17. maddesinde, "Bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifeler, ilgili tüzel kişi tarafından Kurulca belirlenen usul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanır ve onaylanmak üzere Kuruma sunulur. Kurul, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini ister veya gerekmesi hâlinde resen revize ederek onaylar. İlgili tüzel kişiler Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlüdür. (...) İlgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bir gerçek veya tüzel kişinin tabi olduğu tarifede öngörülen ödemelerden herhangi birini yapmaması hâlinde, söz konusu hizmetin durdurulabilmesini de içeren usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. (...) Kurulca düzenlemeye tabi tarife türleri şunlardır: (...) d) Perakende satış tarifeleri: Serbest tüketici niteliğini haiz olmayan tüketiciler için, eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak fiyatları, hükümleri ve şartları içerir. Serbest tüketici niteliğini haiz olmayan tüketicilere uygulanacak perakende satış tarifeleri, görevli tedarik şirketi tarafından önerilir ve Kurul tarafından incelenerek onaylanır. Tedarik lisansı sahibi şirketin lisansında, elektrik enerjisi tüketim miktarlarına göre değişen tipte tarifelerin veya fiyat aralıklarının uygulanmasına ilişkin yükümlülükler yer alabilir ve buna ilişkin hususlar Kurul tarafından düzenlenir. Perakende satış tarifeleri, aktif enerji maliyeti, faturalama ve müşteri hizmetleri maliyeti, perakende satış hizmet maliyeti gibi perakende satış faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur. (...)" kuralları yer almıştır.
19/06/2020 tarih ve 31160 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin "Perakende satış tarifesi” başlıklı 10. maddesinde, "Perakende satış tarifesi, görevli tedarik şirketleri tarafından serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik enerjisi ve/veya kapasite satışı için eşit taraflar arasında ayrını gözetmeksizin uygulanacakperakende satışfiyatı ile tarifenin uygulanmasına ilişkin hüküm ve şartlardan oluşur. Perakende satış fiyatı; ilgili görevli tedarik şirketi için belirlenen verimlilik hedefine ulaşılması ölçüsünde ve faaliyetin sürdürülebilmesi için makul bir getiri elde edilmesine izin verilecek şekilde; enerji tedarik maliyeti, faturalama ve tüketici hizmetleri maliyeti, perakende satış hizmeti maliyeti gibi perakende satış faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetler dikkate alınarak belirlenir. Perakende satış tarifesi, konu ile ilgili olarak Kurum tarafından çıkarılan tebliğ kapsamında düzenlenir. Perakende satış fiyatı; tüketicilerin bağlantı durumu, tüketim miktarı ve kullanım amacı gibi esaslar dikkate alınarak farklı seviyelerde belirlenebilir. Perakende satış tarifesinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar görevli tedarik şirketlerinin önerileri de değerlendirilerek Kurul tarafından belirlenir. Söz konusu usul ve esaslar tüm görevli tedarik şirketleri için ortak belirlenebileceği gibi her bir görevli tedarik şirketi için ayrı ayrı da belirlenebilir." kuralları yer almıştır.
17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Tebliğde geçen; (...) ö) Genel kalite indikatörü: Görevli tedarik şirketinin performansına ilişkin olarak belirlenen ve kalite faktörü haricinde uygulanacak olan performans teşvikine esas değişkeni, (...), y) Net kâr marjı oranı (NKMO): Perakende satış fiyatının belirlenmesinde kullanılan net kâr marjı oranını, z) Net satış hasılatı: Düzenlenen tarifeler kapsamında toplam satış hasılatından Elektrik ve Havagazı Tüketim Vergisi, organize toptan elektrik piyasalarında yapılan enerji satışları, dengeden sorumlu grup içi satışları, alınan destekleme tutarlarının düşülmesi suretiyle yeniden hesaplanan tutarı, (..) ss) Yönetim ve destek hizmet alım giderleri: Aynı holding ya da şirketler topluluğu bünyesindeki kişilerden alınan denetim, danışmanlık, tercüme, hukuk, müşavirlik, insan kaynakları, muhasebe, finans, kurumsal yönetim ve organizasyon gibi hizmetler karşılığında tahakkuk eden giderleri, (...) ifade eder"; "Perakende satış fiyatının kapsamı ve unsurları" başlıklı 5. maddesinin 2. fırkasında, "Perakende satış fiyatı, öngörülen enerji tedarik maliyeti ve öngörülen satış miktarı unsurlarından hareketle hesaplanır. Enerji tedarik maliyeti; enerji maliyeti, net kâr marjı ve perakende satış gelir tavanını da içeren diğer giderler kalemlerinden oluşur."; "Düzenlemeye esas işletme giderinin unsurları" başlıklı 9. maddesinde, " (...) (4) Kontrol edilemeyen işletme giderleri, tutarı görevli tedarik şirketi tarafından kontrol edilemeyen ve perakende satış faaliyeti kapsamında oluşan işletme giderleridir. Aşağıdaki işletme giderlerinden düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden enerji alan tüketicilerle ilgili olanlar bu kapsamda değerlendirilir: (...) ç) Hesaplamalara esas uç değerlerden arındırılmış ülke tahsilat riski ortalamasının %1’i aşmaması ve bu oranın aşılması halinde aşan kısmın gelir ve tarife hesaplamalarında dikkate alınmaması kaydıyla, görevli tedarik şirketinin tahsilat riski ile ülke tahsilat riskinin ortalamasının ilgili şirketin net satış hasılatı ile çarpılması suretiyle bulunan tutar. (...) (6) Şirketin tahsilat riski tutarının net kâr marjı tutarını aşan kısmının dördüncü fıkranın (ç) bendi ile hesaplanan tutarı aşması halinde aşan kısım da kontrol edilemeyen işletme gideri olarak dikkate alınır."; "Net kâr marjı oranı" başlıklı 21. maddesinde, "Tarife uygulama dönemine ilişkin NKMO, görevli tedarik şirketinin faaliyetini sürdürebilmesi kapsamında yurt içi ve/veya yurt dışında faaliyet gösteren elektrik tedarik şirketlerinin net kâr marjları, finansal sürdürülebilirlik, elektrik tedarik ve satışı kapsamında geçen süre ve yıllık satış devir hızı gibi unsurlar dikkate alınarak belirlenir. NKMO’nun hesaplanmasında kullanılan değişkenlere ilişkin varsayımlar Kurul tarafından belirlenir." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Düzenleyici kurumlar, ilgili bulundukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul, 2017, s. 426).
İdarelerin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi gerekmektedir. İdarelerin, işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları ve bu yetkilerini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerektiği açıktır. İdarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı idare hukukunun en temel ilkelerindendir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıyla görevli ve yetkili olup, bu kapsamda fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu Kanun'a uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumludur.
Gerek 6446 sayılı Kanun gerekse 4628 sayılı Kanun ile, elektriğin kaliteli, sürekli, ucuz, rekabete dayalı esaslar çerçevesinde çevreye zarar vermeyecek şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması hedeflenmiştir. Davalı idare tarafından belirtilen hedeflerin sağlanması amacıyla, elektrik piyasasının denetlenip düzenlenmesine yönelik olarak 4628 sayılı Kanun ile kendisine tanınan alan ve sınırlar dahilinde düzenlemeler yapabileceği açıktır.
6446 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, Kurum'un tarifesi düzenlemeye tabi tüzel kişilerin fiyatlandırma esasları ile hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kuralların belirlenmesi amacıyla yönetmelik çıkarma yetkisini haiz olduğu belirtilmiş, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 10. maddesinde ise perakende satış tarifesinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Kurul tarafından belirlenmesi öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, tarifesi düzenlemeye tabi dağıtım ve görevli tedarik şirketlerinin tarifelerinin dönemler itibarıyla davalı idare tarafından onaylandığı ve uygulandığı, üçüncü dönem olarak kabul edilen 2016-2020 yılları uygulama döneminin sona erecek olması nedeniyle 25/07/2019 tarih ve 8750 sayılı Kurul kararı ile 2021-2025 yıllarını kapsayan dönemin dördüncü uygulama dönemi olarak kabul edildiği, yeni tarife dönemine ilişkin olarak yapılan hazırlık çalışmaları neticesinde Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) hazırlandığı ve 19/06/2020 tarih ve 31160 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in (Tebliğ) ise 17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, her iki düzenlemenin de 01/01/2021 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır.
17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Perakende Satış Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö) bendinin incelenmesi:
Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö) bendinde, görevli tedarik şirketlerine uygulanacak performans teşviğine ilişkin genel kalite indikatörünün tanımlaması yapılmıştır.
Davacı tarafından tarife hesaplamalarında halihazırda kalite faktörü adı altında bir çarpan bulunmakta iken hesaplamaya genel kalite indikatörü adı altında ikinci ve mükerrer bir çarpanın dahil edildiği ve bu suretle dağıtım şirketlerine haksız kazanç sağlandığı iddia edilmiştir.
Genel kalite indikatörü ve kalite faktörü davalı idarece belirlenen kriterler çerçevesinde belirli koşulların sağlanması halinde, görevli tedarik şirketlerinin ek gelir elde etmesine imkan tanıyan teşvik mekanizması niteliğinde uygulamalar olup, her iki uygulamaya ilişkin kriterler Kurul kararı ile belirlenmektedir. Genel kalite indikatörü şirketlerin birim işletme giderini düşürücü etki yaratan genel performans kriteri olarak kullanılmakta, kalite faktörü ise enerjinin özellikle teknik kalitesi ve tedariğine ilişkin daha özel bir ölçüt olarak kullanılmaktadır.
Dördüncü tarife döneminde uygulanacak kalite faktörü oranının tespitinde görevli tedarik şirketlerinin şikayet göstergesi ile çağrı merkezi göstergelerinin kriter olarak dikkate alınması öngörülmüş, şirketlerin halka arz yoluyla halka açık ortaklık haline gelme durumu ise genel kalite indikatörü olarak belirlenmiştir.
Bu itibarla, her ne kadar davacı tarafından tarife hesaplamalarında halihazırda kalite faktörü adı altında bir çarpan bulunmakta iken hesaplamaya genel kalite indikatörü adı altında ikinci ve mükerrer bir çarpanın dahil edildiği ve bu suretle dağıtım şirketlerine haksız kazanç sağlandığı iddia edilmekte ise de, kalite faktörü ile genel kalite indikatörünün birbirinden farklı kavramlar olduğu, söz konusu performans kriterlerinin uygulanma amaçları ile uygulanmalarında dikkate alınacak krtierlerin de farklı olduğu, genel kalite indikatörü ile şirketlerin genel nitelikteki bir performans kriteri üzerinden değerlendirilmesi amaçlanırken, kalite faktörü ile daha özel bir ölçüt olan enerji tedariği hizmetinin teknik kalitesine ilişkin değerlendirme yapılmasının amaçlandığı, bu bakımdan davacının iddiasının yerinde olmadığı, elektriğin kaliteli ve sürekli bir şekilde sunulması adına ilgili lisans sahiplerinin teşvik içeren uygulamalara tabi tutulabildiği, bu nitelikteki bir uygulama olan genel kalite indikatörü ile şirketlerin kaliteli ve verimli bir şekilde piyasa performansı göstermesi, buna bağlı olarak da kendileri için öngörülen teşvikten faydalanmaları ve sunulan hizmet kalitesi ile birim maliyetinde zaman içerisinde gerçekleşen düşüşün tüketicilere olumlu anlamda yansıtılmasının amaçlandığı anlaşıldığından, üst hukuk normları ile verilen yetki kapsamında tesis edilen Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ö) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ss) bendinin incelenmesi:
Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ss) bendinde, görevli tedarik şirketlerinin yönetim ve destek hizmet alım giderlerinin tanımı yapılmıştır.
Görevli tedarik şirketlerinin faaliyetlerini sürdürürken yapmış oldukları yönetim ve destek hizmet alım giderleri; aynı holding ya da şirketler topluluğunun dışında bir kaynaktan da yapılabileceği gibi bunların dışında bir kaynaktan da yapılabilmekte olup mevzuatta buna ilişkin bir sınırlama bulunmamaktadır.
Diğer yandan görevli tedarik şirketlerinin giderleri, giderin türüne göre analize tabi tutulup normalize edilmekte, maliyet kalemlerindeki makul olmayan artışlar tüketicilere uygulanacak tarifede dikkate alınmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ düzenlemesi ile aynı holding ya da şirketler topluluğu bünyesindeki kişilerden alınan hizmetler karşılığında tahakkuk eden yönetim ve destek hizmet alım giderlerinin bunların dışında bir kaynaktan alınan hizmet karşılığında sarf olunan giderlerden ayrıştırılmasının, buna bağlı olarak tüm şirketlerin aynı tanımlama kapsamında yapmış olduğu aynı türdeki giderlerin diğer kaynaklardan alınan hizmetlerden doğan giderlerden ayrı bir hesap planında izlenerek kendi içerisinde doğru şekilde analiz edilebilmesinin amaçlandığı anlaşıldığından, üst hukuk normları ile verilen yetki kapsamında tesis edilen dava konusu Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ss) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (y) ve (z) bentleri ile 21. maddesinin incelenmesi:
Tebliğ'in ilgili hükümlerinin incelenmesinden, net kar marjı oranının (NKMO) perakende satış fiyatının belirlenmesinde kullanılan unsurlardan biri olduğu ve görevli tedarik şirketlerinin faaliyetini sürdürebilmesi amacıyla uygulandığı, anılan oranın yurt içi ve/veya yurt dışında faaliyet gösteren elektrik tedarik şirketlerinin net kâr marjları, finansal sürdürülebilirlik, elektrik tedarik ve satışı kapsamında geçen süre ve yıllık satış devir hızı gibi unsurlar dikkate alınarak Kurul tarafından belirlenmesinin öngörüldüğü, net satış hasılatının ise toplam satış hasılatından vergiler, destekleme tutarları, organize piyasalarda yapılan satışlar ile grup içi satışların çıkarılması suretiyle hesaplanan tutarı ifade ettiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu Tebliğ'de bir önceki uygulama dönemi olan üçüncü uygulama döneminden farklı olarak görevli tedarik şirketlerinin enerji alışlarında uygulanmak üzere Brüt Kar Marjı Tavanı (BKMT) yerine NKMO uygulanması yönünde düzenleme yapıldığı, uygulanacak oranın ise Kurul tarafından belirlenmesinin öngörüldüğü, bu kapsamda konuyla ilgili olarak yapılan çalışmalar neticesinde 2021-2025 yılları arasında geçerli olacak NKMO'nun %2,38 olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından esas itibarıyla görevli tedarik şirketleri için daha önceki üç uygulama döneminde de brüt olarak uygulanan kar marjı oranının herhangi bir gerekçe olmaksızın net olarak uygulanmasına karar verildiği iddia edilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, brüt kar marjının şirketin satılan mal maliyeti dışında üstlendiği diğer maliyet ve risk oranınından oluştuğu, net kâr marjının ise şirketin sermaye maliyeti ve piyasa riski gibi, şirketin işletme ve finans maliyetleri dışında taşıdığı diğer olası maliyet ve kar oranını oluşturduğu, Üçüncü Uygulama Döneminde brüt kar marjı oranının %2,38 olarak uygulandığı, bu oranın net kar marjı (%2,19) ile finansman maliyetine (%0,19) ilişkin iki farklı bileşenden oluştuğu, Üçüncü Uygulama Döneminde uygulanan kar marjının brüt olarak uygulanmasının temel sebebinin tahsilat riski ve sektör bazında şirketlerin karşılaştığı birtakım finansman kaynaklı maliyetler olduğu, söz konusu maliyetlerin giderilmesi amacıyla BKMT içerisinde finansman maliyeti olarak bir marj bulunmasına karşın Üçüncü Uygulama Dönemi içerisinde olası finansman maliyetlerinin büyük kısmının halihazırda dikkate alındığı ve diğer operasyonel maliyetlerin ise şirket gelir gereksinimi çalışmalarında dikkate alındığı hususları göz önünde bulundurularak geçmiş uygulama dönemlerinden farklı olarak ilave bir finansman maliyeti oranı belirlemeye gerek duyulmaması nedeniyle NKMO uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin yerine getirdiği regülasyon işlevi göz önüne alındığında, farklı uygulama yıllarında, gelişen piyasa koşulları ve uygulama tecrübeleri neticesinde lisans sahibi tüzel kişilerin düzenlemeye tabi faaliyetlerinin tarifeye yansıtılmasına ilişkin fiyatlandırma esaslarında farklı metodolojiler belirleyebileceği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Tebliğ hükümleri ile görevli tedarik şirketinin faaliyetini sürdürebilmesi için makul bir getiri elde etmesi amacı kapsamında ilgili uygulama döneminde net kar marjı oranı uygulanmasının öngörüldüğü ve bu oranın hangi kriterler kullanılarak berlirleneceğinin hüküm altına alındığı, net satış hasılatı tanımının ise önceki Tebliğ ile aynı olduğu ve herhangi bir değişiklik yapılmadığı anlaşıldığından, üst hukuk normları ile verilen yetki kapsamında tesis edilen dava konusu Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (y) ve (z) bentleri ile 21. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Tebliğ'in 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendi ile aynı maddenin 6. fıkrasının incelenmesi:
Tebliğ'in belirtilen hükümleri ile tahsilat riskinin belirlenen oranı aşmaması kaydıyla görevli tedarik şirketinin tahsilat riski ile ülke tahsilat riskinin ortalamasının ilgili şirketin net satış hasılatı ile çarpılması suretiyle bulunan tutarın kontrol edilemeyen işletme gideri olarak kabul edileceği, buna ek olarak şirketlerin tahsilat riski tutarının net kâr marjı tutarını aşan kısmının 9. maddenin 4. fıkrasının (ç) bendi uyarınca hesaplanan ve gider olarak kabul edilen tutarı aşması halinde aşan kısmın da kontrol edilemeyen işletme gideri olarak dikkate alınmasının öngörüldüğü görülmektedir.
Davacı tarafından söz konusu düzenlemeler ile görevli tedarik şirketlerinin tahsilatlarından kaynaklı risklerin de tarifelere yansıtılmasının önünün açıldığı ve tedarik şirketinin abonesi ile arasındaki alacak ilişkisine tüm tüketicilerin dahil edildiği, faturasını düzenli ödeyen ve ödemeyen abone arasında haksızlık oluşacağı, görevli tedarik şirketinin borcu olan aboneye ait tahsilat riskini faturasını düzenli ödeyen aboneye yükleyeceği iddia edilmiştir.
Tebliğ'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğğ) bendinde, tahsilat riskinin, görevli tedarik şirketinin, düzenlenen tarifeler kapsamında şüpheli ticari alacak karşılık giderlerinden, ticari alacaklarla ilgili konusu kalmayan karşılık gelirlerinin düşülmesi ile bulunan tutarların, net satış hasılatına oranını ifade ettiği kurala bağlanmıştır.
Görevli tedarik şirketleri perakende satış faaliyeti kapsamında aboneleri ile enerji alım-satım faaliyeti gerçekleştirmekte, bu faaliyeti sırasında yasal prosedür işletilmesine rağmen tahsil edememesi nedeniyle tahsili şüpheli hale gelen alacakları oluşabilmektedir. Belirtilen süreç sonucunda ortaya çıkan tahsilat riskinin perakende satış faaliyetine bağlı olarak oluştuğu ve bu yönüyle tahsilat riskinin perakende satış faaliyeti ile ilgili bir maliyet unsuru olduğu açıktır.
Dosya içeriğinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, tahsilat riski hesabında şirketlerin kendi tahsilat riski ile ülke tahsilat riskinin kıyaslandığı ve bu iki değerin ortalamasının baz alındığı, bu durumun şirketleri tahsilat risklerini ülke ortalamasının altına düşürmeye sevk ettiği ve şirketlerin tahsilat risklerini düşürmek adına şüpheli alacak oluşmamasını ve oluşmuş şüpheli alacaklarını elde etmeye çalıştığı, örneğin ülke tahsilat riskinin %1 ve şirket tahsilat riskinin ise %0,5 olduğu bir varsayımda şirketin tahsilat riskinin tarife hesabında %0,75 olarak dikkate alındığı, şirketin tahsilat riskinin %2 ülke tahsilat riskinin ise %1 olduğu durumda ise şirketin net satış hasılatı ile çarpılan ve tarifede dikkate alınan risk oranının %1,5 olduğu, bu örnekten de anlaşılacağı üzere ülke ortalamasının üzerinde tahsilat riskine sahip olan şirketlerin tüm risklerinin tarife yoluyla karşılanmadığı, uygulamanın şirketleri alacaklarını elde etme konusunda teşvik ettiği ve bunun sonucunda tüketicilerin de bu durumdan fayda gördüğü, şüpheli alacağın daha sonradan tahsil edilmesi durumunda tahsil edilen tutarın konusu kalmayan karşılık geliri olarak tahsilat riski hesaplamasında dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, perakende satış faaliyetinden faydalanmakta olan bir kullanıcıya, perakende satış faaliyetine ilişkin faaliyet kapsamındaki maliyetlerin yansıtılmasının zorunlu olduğu, dava konusu tebliğ hükümleri ile de perakende satış faaliyeti sonucunda oluşan ve tahsilat riskinden kaynaklanan giderlerin tarifeye yansıtılmasının öngörüldüğü, şirketlerin ülke ortalamasına göre durumları gözetilerek alacak takibi yapmasının teşvik edildiği, borcunu ödemeyen tüketicilerden kaynaklanan risklerin görevli tedarik şirketleri ile tüketiciler arasında paylaştırılması suretiyle görevli tedarik şirketleri ile tüketiciler arasındaki makul dengenin gözetildiği, aksi bir düzenlemenin borcunu ödemeyen tüketicilerden kaynaklanan tüm risklerin görevli tedarik şirketlerine yüklenmesine sebep olacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda, tüketicilere kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli elektriğin ulaştırılması aynı zamanda da mali açıdan güçlü ve sürdürülebilir elektrik piyasasının oluşturulmasının amaçlandığı anlaşıldığından, üst hukuk normları ile verilen yetki kapsamında tesis edilen Tebliğ'in 9. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendi ile aynı maddenin 6. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.