T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3186
Karar No:2025/2953
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ve Manisa illerinde görevli tedarik şirketi sıfatıyla elektrik perakende elektrik satışı yapan davacı şirketin, dağıtım bölgesindeki eylemleri ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesi çerçevesinde
hakim durumunu kötüye kullandığından bahisle Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca 25.696.400,76-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu Kurul kararında bir çok tespite yer verilmekle birlikte ihlale neden olduğu belirtilen işlem ve eylemlerin ana konusunun üç başlık altında toplandığı, bu başlıkların ise "davacı şirketin 2015 yılında serbest tüketiciler ile yaptığı sözleşmelerin daha sonraki döneme etkisinin devam etmesi nedeniyle 2013 ve 2014 yılında serbest tüketicilerle yapılan sözleşmeler kapsamındaki taahhütlerin doğrudan yada dolaylı olarak otomatik olarak kendiliğinden uzamasına yönelik düzenlemelerin serbest tüketicilerin tedarikçi değişimini engelleyici nitelikte olduğu ve ilgili pazarı diğer tedarikçiler aleyhine kapayıcı nitelikte bulunduğu", "halihazırda serbest tüketici limitini geçmemiş tüketicilerden ikili anlaşma alındığı bu yolla serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilere yapılan elektrik enerjisinin perakende satışına yönelik pazarda rekabeti kısıtladığı" ve "elektrik piyasasına yönelik ikincil mevzuatın kendisine tanıdığı usulsüz kullanım durumunda elektrik kesme yetkisini ikili anlaşmalar tarafında kendisine tahsilat anlamında avantaj sağlamak için kullandığı ve bu eylemlerle hakim durumunu kötüye kullandığı'' olduğunun anlaşıldığı, davalı idarece dava dışı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. (... A.Ş.) merkezinde yapılan incelemelerde henüz serbest tüketici hakkını kazanmamış tüketicilerden ikili anlaşma alındığına ilişkin belgelere rastlanıldığı, 09/02/2016 tarihinde adı geçen şirketin Denizli bölge sorumlusu tarafından gönderilen ve ekinde bazı tesisatlara ilişkin bilgilerin yer aldığı "Geri dönen ST sözleşmeler" başlıklı elektronik postada, mevcut tüketim limiti olan 3.600 kwh'yi geçmeyen ancak limite yaklaşan tüketicilerden ikili anlaşma alınabileceği ancak bu ikili anlaşmaların ilgili tüketici limiti geçtiğinde sisteme yüklenmesine yönelik ifadenin yer aldığı, davacı şirketin görevli tedarik şirketi olmasından kaynaklı eyleminin tüketicilerin başka tedarikçi bir firmaya geçmesini engellediği, bağımsız tedarik şirketi aleyhine piyasayı kapattığı, böylelikle hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle rekabeti sınırladığı, şirket portföyünde bulunan ve % 3 veya % 4'lük bir indirim oranından yararlanan tüketicinin başka bir tedarikçiye geçerken ilk durumda olduğu tarifelerde öngörülen fiyatı değil mevcut durumda yararlandığı indirimli fiyatı dikkate alarak tercihte bulunacağı, böyle bir durumda bağımsız tedarik şirketi tarafından sunulacak yaklaşık %10-12'lik teklifin tüketici üzerindeki etkisinin ilk duruma kıyasla çok daha düşük olacağı, 06/01/2017 tarihinde davacı şirket müşteri temsilcisi ve vekili arasında geçen elektronik posta yazışmasında, ''(...) tesisat abonesi ile yapılan görüşmeden avukat ile pazartesi günü taksit yapılacak olup, gerekli taksit işlemleri yapılana kadar enerjinin kesilmemesi ve işlemelerin takibi rica olunur.", ''(...) ilgili tesisat numaralı firma ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeme sebebi ile alacağımızın tahsili adına serbest tüketici portföyünden çıkartılmıştır, enerji kesim sebebimiz perakende satış sözleşmesi imzalamaya davettir'' ve ''(...) Bey Pazartesi gününe kadar süre vermiş, o gün taahhüt vermemiş olursa kesme işlemini yapabilirsiniz'' şeklinde ifadelere yer verildiği, bu ifadelerle davacı şirketin kendisine görevli tedarik şirketi olması nedeniyle tanınan elektrik kesme yetkisini ikili anlaşma portföyündeki tahsilat gücünü arttırmak ve tahsilat riskini asgari düzeye indirmek için kullandığı, yine şirket merkezinden yerinde yapılan inceleme sırasında sözleşme örneklerininin alındığı ayrıca davacı şirketten tüketiciler ile yaptıkları tip sözleşme örneklerinin istenildiği, bu sözleşme örneklerinde iki tip sözleşmenin bulunduğu, bunların ''perakende satış sözleşmesi'' ve ''indirimli elektrik sözleşmesi'' olduğu, perakende satış sözleşmesinin ... tarihli ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararı ile standart sözleşme olarak belirlenen sözleşme olduğu ve konusunun yeni veya mevcut bir tüketim tesisi ve/veya kullanım yerine dağıtım şirketi ile yapılan bağlantı anlaşmasına istinaden elektrik enerjisi ve/veya kapasite temini ile hizmet verilmesi olduğu, henüz serbest tüketici statüsünü kazanmamış tüketiciler ve ilk defa elektrik hizmeti almaya başlayan tüketiciler ile imzalandığı ve formatının da anılan Kurul kararı çerçevesinde belirlendiği ve elektrik teminine hukuki zemin oluşturduğu, indirimli elektrik sözleşmesinin ise davacı şirket ile serbest tüketici niteliğini haiz müşteriler ile imzalandığı, bu sözleşmelerin mesken, ticarethane ve sanayi grubu aboneleri için farklılaşmadığı, sunulan tip sözleşme örneklerinin kullanıldığı dönemde tüm abone grupları bakımından geçerli olduğu, davacı şirket tarafından 2015 yılında temelde süresinin belirli olup olmamasına göre farklılaşan iki farklı tip sözleşme kullandığı, belirli süreli sözleşmelerin ise sürelerinin 1-3 yıl arasında değiştiği, bunlardan üç yıllık sözleşmelerin 2015 yılı Mart ayına kadar devam ettiği, 2015 Mart ayından Ekim ayına kadar ise bir ve iki yıllık sözleşmeler kullanıldığı, 2015 yılının son çeyreğinden itibaren belirsiz süreli sözleşmeler kullanılmaya başlandığı, sözleşmelerin taahhütname metninde ise tüketicinin seçebileceği tarifelerin belirtildiği, buna göre tüketicilerin 24 ay taahhütlü sabit tarife paketini seçerek sabit aktif enerji bedeli üzerinden hizmet alabileceği veya yine 24 ay taahhütlü süper tarife paketini seçerek net bir indirim oranı elde edebileceği, 2016 yılında uygulanan sözleşmelere ise serbest tüketici ve serbest tüketicinin hakları konusunda bilgiler içeren bir ön bilgilendirme formu eklendiği, bu sözleşmelerin yine belirsiz süreli akdedildiği ve müşterinin ekte yer alan taahhütname ile taahhütlü bir tarife seçmediği müddetçe standart tarife paketi üzerinden faturalandırıldığı, davacı şirket ile tüketiciler arasında yapılan ve Ocak 2015-Mart 2015 ve Mart 2015-Ekim 2015 dönemlerinde kullanılan sözleşmeler ile 2015 yılı öncesinde yürürlükte olan sözleşmeler ve/veya söz konusu sözleşmelerin ayrılmaz bir parçası olan taahhütnamelere ilişkin düzenlemelerin rekabeti sınırlamak suretiyle pazarı rakiplere kapayıcı nitelikte ve etkide olduğu, bunun yanında, otomatik uzama içeren sözleşmelerin 2015 yılının son çeyreğinden itibaren uygulanmadığı belirtilmiş olmasına karşın Kurul kararında yer verilen tablodan 2015'in son çeyreğinde alınan sözleşmelerin %26,29'unun otomatik uzama hükmü içerdiği, 2013 ve 2014 yıllarında serbest tüketicilerle yapılan sözleşmelerin ve/veya söz konusu sözleşmelerin ayrılmaz bir parçası olan taahhütnamelerin tamamında ve 2015 yılında da %67,5'inde otomatik uzama hükmü bulunduğu, sözleşmelerin yanı sıra taahhütnamelerin de otomatik olarak uzatıldığı ve taahhütnamelere ilişkin de fesih bildirimlerinin düzenlendiği ve dolayısıyla cayma bedellerinin de geçerliliğini korumaya devam ettirildiği, taahhütnamenin kendiliğinden yenilenmesi ve kendiliğinden yenilenen taahhütnamenin süresinden önce cayma bedeli ödenerek feshedilebilmesi fiilinin tedarikçi değiştirme güdüsünü azaltarak pazara girişi engellediği, taahhütname süresi sonunda sözleşmenin ve dolayısıyla taahhüdün yenilenmesi için tüketicinin açık iradesinin yani onayının aranması veya kendiliğinden yenilenen sözleşmenin feshi halinde herhangi bir cayma bedeline yer verilmemesi gerektiği, 2016 yılı ve sonrası için serbest tüketicilerle yapılan ikili anlaşmalarda davacı şirket tarafından bu yönde bir değişikliğe gidildiği, fakat 2015 yılı sonuna kadar serbest tüketicilerle otomatik uzama hükmü içeren ikili anlaşmalar imzalandığı, Kurul kararında grafikler ve istatistiklerle birlikte detayına yer verilen 2015 yılında serbest tüketiciler ile yapılan sözleşmeler ve daha sonraki dönemlere etkilerinin devam etmesi nedeniyle de 2013 ve 2014 yıllarında serbest tüketiciler ile yapılan sözleşmeler kapsamındaki taahhütlerin doğrudan ya da dolaylı olarak otomatik olarak kendiliğinden uzamasına yönelik düzenlemelerin, serbest tüketicilerin tedarikçi değiştirmelerini engelleyici etkiye sahip olduğu ve ilgili pazarı diğer tedarikçilere kapayıcı nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varışmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, gerekçeli Kurul kararında şirkete verilen ceza oranlarının ve kendilerine ilişkim tüm verilerin ticari sır sayılarak gizlendiği, EPDK'nın yetki alanını oluşturan konuların ihlal iddialarına konu edildiği, ... A.Ş.'de elde edilen bir yazışma üzerine serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilerle ikili anlaşma yapılmasına yönelik değerlendirme yapıldığı ancak ilgili yazışma içeriğinin ... A.Ş. bölgesi müşterilerine ilişkin olduğu, tüketicilerle sadece indirimli elektrik sözleşmesi imzalanmasının ve sözleşme imzalayan az sayıda tüketicinin pazar kapatma etkisinin bulunmadığı, sistematik ve rekabeti bozucu etki doğuracak herhangi bir uygulamaları bulunmadığı, 2013 ve 2014 yıllarına ilişkin sözleşmelerin 2014 yılında gerçekleşen önaraştırma sonucu verilen ... ve ... sayılı Kurul kararında incelendiği ve rekabete aykırılık tespit edilmediği, fiili kapama etkisi incelenmeden varsayıma dayalı bir karar verildiği, yapılan sözleşmelerin büyük çoğunluğunun 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uyarınca yok hükmünde olduğu, sistematik olmayan münferit uygulamalar gözetilerek usulsüz kullanım nedeniyle elektrik kesme yetkisinin tahsilat amaçlı kullanıldığının ileri sürüldüğü, ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlenmesi gerektiği, para cezasının takdirinde hafifletici nedenlerin varlığının araştırılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı davranışlar yönünden verilecek idari para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenleyen mülga ve yeni Yönetmeliğin temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından farklı düzenlemeler içerdiği, 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa olan ihlaller bakımından temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresi yönünden yapılacak artırımın azaltıldığı, dolayısıyla yeni Yönetmeliğin ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından lehe düzenleme niteliği taşıdığı, dava konusu uyuşmazlıkta da, ihlal süresinin 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa sürdüğü gözetildiğinde, söz konusu lehe kanun hükmünün davacıya da uygulanması ve davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin ile 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan şikayetler üzerine gerçekleştirilen önaraştırma ve daha sonra açılan soruşturma sonucunda, davacı şirketin, hakim durumda olduğu değerlendirilen dağıtım bölgesinde, elektrik piyasasına yönelik ikincil mevzuatın kendisine tanıdığı usulsüz kullanım durumunda elektrik kesme yetkisini ikili anlaşmalar tarafında kendisine tahsilat anlamında avantaj sağlamak için kullanmak, halihazırda serbest tüketici limitini geçmemiş tüketicilerden ikili anlaşma alarak serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilere yapılan elektrik enerjisinin perakende satışına yönelik pazarda rekabeti kısıtlamak ve serbest tüketiciler ile yaptığı sözleşmeler kapsamındaki taahhütlerin doğrudan yada dolaylı olarak otomatik olarak kendiliğinden uzamasına yönelik düzenlemelerle serbest tüketicilerin tedarikçi değişimini engellemek suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle aynı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 2. fıkrası, 3. fıkrasının (a) bendi uyarınca 25.696.400,76 TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel para cezası" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin;
a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,
b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü,
arasında bir oran esas alınır.
(2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır.
(3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;
a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,
b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
arttırılır.";
"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Temel para cezası,
a) İhlalin tekerrürü halinde, her bir tekrar için,
b) Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi halinde,
yarısından bir katına kadar arttırılır.
(2) Temel para cezası,
a) Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak verilen taahhütlere uyulmaması halinde, yarısından bir katına kadar,
b) İncelemeye yardımcı olunmaması halinde yarısına kadar,
c) Diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi hallerde dörtte bire kadar,
arttırılabilir.";
"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beşte üç arasında indirilebilir.
(2) Yürütülen bir soruşturmada Aktif İşbirliği Yönetmeliğindeki para cezası verilmemesine ilişkin düzenlemeden yararlanamayan bir teşebbüse verilecek ceza, başka bir kartele ilişkin olarak Kurulun önaraştırma yapmaya karar vermesinden önce, Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunması halinde, dörtte bir oranında indirilir. Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin para cezası verilmemesine ve verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin hükümleri saklıdır.
(3) Diğer ihlalleri gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin ihlallerini kabul ederek, aktif işbirliğinde bulunmaları halinde, para cezası altıda bir ile dörtte bir arasında indirilir."; kuralları yer almıştır.
27/12/2024 tarih ve 32765 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel ceza oranı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı, başlangıç ceza oranına, koşulları bulunuyorsa, ihlalin süresi nedeniyle artırım yapılarak tespit edilir.
(2) Başlangıç ceza oranı, özellikle, ihlal dolayısıyla gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı ile ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığı gözetilmek suretiyle belirlenir.
(3) Başlangıç ceza oranı;
a) Bir yıldan uzun, iki yıldan kısa süren ihlallerde beşte biri oranında,
b) İki yıldan uzun, üç yıldan kısa süren ihlallerde beşte ikisi oranında,
c) Üç yıldan uzun, dört yıldan kısa süren ihlallerde beşte üçü oranında,
ç) Dört yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde beşte dördü oranında,
d) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
artırılır.";
"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin ihlal edildiğinin Kurul tarafından tespit edilmesinden sonra aynı teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin tekrar ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılır.
(2) Soruşturma kararının tebliğinden sonra ihlale devam edilmesi, ihlalde belirleyici etkinin bulunması, Uzlaşma Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan gizlilik yükümlülüğünün ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılabilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralarda sayılan ağırlaştırıcı unsurların birlikte bulunması halinde, her bir fıkra kapsamında belirlenen artırım oranı toplanarak temel ceza oranına uygulanır.";
"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı veya 6 ncı madde uyarınca hesaplanan ağırlaştırılmış ceza oranı;
a) Yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde, yerinde incelemenin daha kısa sürede tamamlanmasını veya daha etkin şekilde gerçekleştirilmesini sağlayan fiziksel ve/veya teknik imkânların sunulması suretiyle ya da yerinde inceleme esnasında inceleme konusuyla bağlantılı olan ilave bilgi veya belgelerin incelenen tarafça kendiliğinden sunulması suretiyle yerinde incelemeye yardımcı olunması,
b) İhlalde diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması,
c) İhlale katılımın sınırlı olması,
ç) İhlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının düşük olması,
d) İdari para cezasına esas alınan yıllık gayri safi gelirler içinde yurt dışı satış gelirlerinin bulunması, gibi hallerin ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanması halinde indirilebilir." kuralları yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Dava konusu Kurul kararında tespit edilen rekabete aykırılığın incelenmesi;
1.1. Yerinde İnceleme Yönünden Kararın İncelenmesi
Anayasa Mahkemesinin 20/06/2023 tarih ve 32227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23/3/2023 tarih ve B. No: 2019/40991 sayılı ... Otomotiv Sanayi A.Ş. kararında, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yerinde incelemenin hakim kararı olmaksızın Kurul kararıyla yapılabilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'nın 21. maddesine uygun olmadığı, ihlalin 4054 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde yer verilen yerinde inceleme yetkisinin Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki güvencelere uygun olarak düzenlenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiş ve bu çerçevede anayasal ilkeler dikkate alınarak düzenleme yapılması noktasında kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesine karar verilmiştir.
Nitekim Dairemizin 19/09/2023 tarih ve E:2023/2464 sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "gerekli gördüğü hâllerde" ibaresiyle üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 2., 13. ve 21. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince başvuru kararı ve ekleri 08/11/2023 tarihinde alınmış ve esas defterine kaydı yapılmıştır.
Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesince işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde yapılan başvuru hakkında karar verilmemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru tarihinden itibaren geçen süre de göz önüne alındığında, makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olası bir ihlalinin önüne geçilmesi için somut uyuşmazlıkta, yürürlükte bulunan 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yerinde incelemeye ilişkin kurallarına göre değerlendirme yapılmak suretiyle temyiz incelemesi gerçekleştirilmiştir.
1.2. Serbest Tüketici Limiti Altında Kalan Tüketicilerle İkili Anlaşma Yapma, İkincil Mevzuatın Tanıdığı Usulsüz Kullanım Durumunda Elektrik Kesme Yetkisini İkili Anlaşmalar Tarafında Tahsilat Anlamında Avantaj Sağlamak İçin Kullanma, Yapılan Sözleşmeler Kapsamındaki Taahhütlerin Doğrudan ya da Dolaylı Şekilde Otomatik Olarak Kendiliğinden Uzamasına Yönelik Düzenlemelerle Serbest Tüketicilerin Tedarikçi Değişimini Engellemeye Yönelik Fiiller Bakımından İnceleme;
Olayda, davacı tarafından, ... A.Ş.'de elde edilen bir yazışma üzerine serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilerle ikili anlaşma yapılmasına yönelik değerlendirme yapıldığı ancak ilgili yazışma içeriğinin ... A.Ş. Bölgesi müşterilerine ilişkin olduğu ileri sürülmüş ve dosyanın incelenmesinden dava konusu Kurul kararında ve İdare Mahkemesi kararında ... A.Ş.'ye ilişkin olarak elde edilen bir delil kullanılarak davacı şirketin halihazırda serbest tüketici limitini geçmemiş tüketicilerden ikili anlaşma alındığı bu yolla serbest tüketici limiti altında kalan tüketicilere yapılan elektrik enerjisinin perakende satışına yönelik pazarda rekabeti kısıtladığı yönünde sonuca varıldığı görülmüşse de, hakim durumun kötüye kullanılması sonucunu doğuran diğer iki sebebe yönelik fiillerin işlendiğinin sabit olduğu, davacıya Kurul kararında yer verilen bütün isnatlar yönünden de savunma hakkı tanındığının ve dava aşamasında adil yargılanma hakkı kapsamındaki tüm güvencelerin temin edildiğinin anlaşıldığı, davacı şirketin elektrik piyasasına yönelik ikincil mevzuatın kendisine tanıdığı usulsüz kullanım durumunda elektrik kesme yetkisini ikili anlaşmalar tarafında kendisine tahsilat anlamında avantaj sağlamak için kullanmak ve serbest tüketiciler ile yaptığı sözleşmeler kapsamındaki taahhütlerin doğrudan ya da dolaylı şekilde otomatik olarak kendiliğinden uzamasına yönelik düzenlemelerle serbest tüketicilerin tedarikçi değişimini engellemek suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi çerçevesinde hakim durumunu kötüye kullandığı, dava konusu Kurul kararının rekabet aykırılığının tespitine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2. Dava konusu Kurul kararında idari para cezası oranının belirlenmesine esas alınan mevzuattaki değişikliğin lehe düzenleme teşkil edip etmediğinin incelenmesi;
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usûl" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Öğretide de, lehe kanunun tespitinde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınacağı ve lehe olduğu belirlenen kanunun olaya bütün olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda tesiri olacak tüm hükümler analiz edilerek neticeye varılmalıdır (EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, 1976, s. 136).
4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı davranışlar yönünden verilecek idari para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenleyen mülga ve yeni yönetmeliğin aktarılan kurallarından, önceden karteller ve diğer ihlaller ayrımı yapılarak, bunlar için belirlenecek baz ceza oranlarının alt ve üst sınırları belirlenmişken, yeni durumda "kartel - diğer ihlal" ayrımı bulunmadığı gibi, bunlara ilişkin herhangi bir alt sınıra da yer verilmediği, baz ceza oranının belirlenmesi bakımından önceden ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü dikkate alınmaktayken, artık ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığının gözetileceğinin belirtildiği, temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından, önceden "1-5 yıl" süren ihlaller için yarısı oranında artırım yapılacağı belirtilmişken, artık "1-2 yıl" için 1/5, "2-3 yıl" için 2/5, "3-4 yıl" için 3/5 ve "4-5 yıl" için 4/5 oranında kademeli artırım yapılacağı, yeni Ceza Yönetmeliği'nde bazı ağırlaştırıcı unsurların kaldırıldığı, ayrıca hafifletici yeni unsurların eklendiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, baz ceza oranına ilişkin önceden belirlenmiş olan alt sınırların kaldırılmış olduğu, 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa olan ihlaller bakımından temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresi yönünden yapılacak artırımın azaltıldığı, ağırlaştırıcı bazı unsurların kaldırıldığı ve hafifletici yeni unsurlara yer verildiği, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'nin bir bütün olarak karşılaştırılmasından, yeni Ceza Yönetmeliği'nin, Mülga Ceza Yönetmeliği'ne kıyasen lehe düzenlemeler içerdiği, uyuşmazlıkta ihlal süresinin 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa sürdüğü gözetildiğinde, Rekabet Kurulunca her iki Yönetmelik dikkate alınmak ve kıyaslanmak suretiyle (temel ve sonuç) aleyhe karar verme yasağını ihlal etmeyecek şekilde idari para cezası oranlarının yeniden belirlenmesi ve lehe düzenleme niteliği taşıyan kuralların davacıya da uygulanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Rekabet Kurulunun da bu temel yaptırım hukuku ilkesine riayet ettiği, önceki yönetmelik döneminde gerçekleşen rekabete aykırı fiiller bakımından yeni yönetmelik yürürlüğe girdikten sonra verdiği kararlarında, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'ni kıyasladığı ve idari para cezası oranının belirlenmesinde teşebbüsler yönünden lehe olduğunu tespit ettiği yönetmeliği uyguladığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/10/2025 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararı alındıktan sonra 24/06/2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde taahhüde ve uzlaşmaya ilişkin düzenlemeler getirilmiş olup, söz konusu düzenlemelerin davacının lehine olduğundan bahisle bu davada uygulanıp uygulanmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişiklikler ile, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanun'un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, Kurul'un söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhüdün kabul edilmeyeceği; soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul'un, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usûlî faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabileceği, Kurul'un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma usûlü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Öncelikle, söz konusu düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlık bakımından davacının lehine olup olmadığı tespit edilmelidir. Dava konusu olay bakımından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun yaptığı atıf nedeniyle uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca "lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi" gerektiğinden, dava konusu olayda, davacı hakkında idari para cezası verildiği, ancak davacı tarafından verilecek taahhüdün kabul edilmesi halinde hakkında herhangi bir para cezasına hükmedilmeyeceği, uzlaşma sürecinin işletilmesi halinde ise davacıya verilecek idari para cezasından yüzde yirmi beş oranında indirim yapılabileceği dikkate alındığında, dava konusu uyuşmazlık bakımından 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişikliklerin davacının lehine olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamakatadır.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; üçüncü fıkrasında, "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." kurallarına yer verilmek suretiyle suç ve cezaların kanuniliği prensibi benimsenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ve temelde hukuk devleti ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir. Bununla birlikte, kabahat olduğunda tereddüt bulunmayan, 4054 sayılı Kanun'da düzenlenen idari para cezasının "cezai" nitelikte olup olmadığı ve anılan prensibe tabi olup olmadığı incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi kararlarında bu hususun tartışıldığı ve bunların cezai nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 11/06/2009 tarih ve E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararı, 17/6/2020 tarihli Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başvuru No: 2016/8342 kararı)
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiiller dolayısıyla keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2014 tarihli Karlis A.Ş., Başvuru No: 2013/849 kararı)
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun uygulanmasının Anayasa'da teminat altına alınan suçta ve cezada kanunilik ile hukuk devleti ilkesi çerçevesinde anayasal bir zorunluluk olduğu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hakimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiği, kanun koyucunun bu ilkenin hilafına bir düzenleme yapamayacağı, nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2019 tarih ve E.2019/9, K.2019/27 sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde taahhüt müessesinin uygulanması için "yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinden"; uzlaşma müessesi için "soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği" gibi zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemelere yer verilmişse de, hukuka uygun ve anayasal ilkeler çerçevesinde yorumlandığında, söz konusu düzenlemelerin, Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte ortaya çıkan ihlal iddiaları ve bunların soruşturulmasına ilişkin sürece ilişkin olduğu, yoksa anılan ifadelerle, evrensel bir hukuk kaidesi olan lehe kanunun, geçmişe etkili olarak uygulanmasının herhangi bir suretle engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi bir yorumun, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan içtihatlarına ve hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.
Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerde taahhüt ve uzlaşmayı kabul edip etmemekte Kurul'a takdir yetkisi tanınmış olup, Kurul'un lehe düzenleme niteliğinde olan kuralları dava konusu uyuşmazlığa uygulama noktasında takdir yetkisini kullanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptaline ihtiyaç bulunmaktadır. Aksi bir yaklaşımın, idari yargı yetkisinin, idarenin takdir hakkını kullanmasına engel olabileceği değerlendirilmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen düzenlemeler uyarınca taahhüt ve uzlaşma müesseselerinin, lehe kanun niteliği taşıdığı anlaşıldığından, söz konusu lehe kanun hükmünün davacıya da uygulanması ve davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulması görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.