T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/328
Karar No:2024/3943
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:...Dava konusu istem: ... tarih ve E... sayılı işlemle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul)... tarih ve... sayılı kararının (3.a) maddesi ile... tarih ve E... sayılı işlemle bildirilen anılan Kurul kararının (3.b) maddesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne göre yetkilendirmenin, elektronik haberleşme hizmeti verilmesine ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurulup işletilmesine yönelik olduğu, yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketin işletmeci olarak tanımlandığının anlaşıldığı, işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak işletmecilerden Kurum tarafından alınacak idari ücretin hesaplanmasında, işletmecinin anılan yetkilendirme çerçevesindeki faaliyetlerine ilişkin net satışlarının dikkate alınacağı, işletmecinin anılan faaliyetler dışındaki faaliyetlerine ilişkin gelirlerinin idari ücretin hesaplanmasında dikkate alınmayacağının açık olduğu; dava konusu Kurul kararının (3.a) maddesi incelendiğinde; dava konusu işlemde birçok hesapta ve farklı kalemde yer alan gelirlerin ''60. Brüt Satışlar'' hesabının matrahına dahil edilmeyen gelirler denilmek suretiyle, ''I-2009-2009 (Mayıs-Aralık) yılı için 75.301.527,37-TL'nin %0,35'i oranındaki idari ücret tutarının 30/04/2010 tarihinden itibaren, II-2010 yılı için 126.946.125,81-TL'nin %0,35'i oranındaki idari ücret tutarının 29/04/2011 tarihinden, III-2011 yılı için 145.538.968,28-TL'nin %0,35'i oranındaki idari ücret tutarının 30/04/2012 tarihinden, IV-2012 yılı için 174.542.935,96-TL'nin %0,35'i oranındaki idari ücret tutarının 28/06/2013 tarihinden, V-2013 yılı için 123.147.186,29-TL'nin %0,35'i oranındaki idari ücret tutarının 30/06/2014 tarihinden, VI-2014 yılı için 109.138.689,22-TL'nin %0,35'i oranındaki idari ücret tutarının 30/06/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı oranı ile birlikte ödenmesi'' şeklindeki işlemde belirtilen ceza bedellerinin ayrıntılı bir şekilde hangi gelir kalemlerinden elde edildiğinin anlaşılamadığı, net olmadığı, yıl bazında belirlenen cezada hangi gelir kalemlerinin idari ücret matrahına dahil edilip, hangilerinin edilmediğinin açık ve belirgin olmadığı hususları dikkate alındığında dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının (3.b) maddesi incelendiğinde; Kuruma gönderilmesi istenen bayilik sözleşmelerinin yanlış gönderilmesi ve Türk Telekom ve TTNET bayi operasyon işlemlerinin tek kaynakta yönetilmesine ilişkin alınan ticari karar kapsamında davacı şirket tarafından Türk Telekom ile imzalandığı ifade edilen sözleşme veya protokole ilişkin olarak yanlış bilgi verildiği hususlarındaki ihlallerin sabit olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 27. maddesi gereğince idari para cezasının işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar artırılabilmesinin mümkün olması karşısında, davacı şirkete 2015 yılı net satışlarının yüzbinde 2'si oranında idari para cezası verilmesinin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil etmediği, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı bulunan (3.a) maddesinin iptaline; hukuka uygun bulunan (3.b) maddesi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, Dairemizin dava konusu Kurul kararının (3.b) maddesine ilişkin olarak davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının onanmasına, dava konusu Kurul kararının (3.a) maddesinin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının bozulmasına ilişkin ... tarih ve E:..., K:...... sayılı kararına uyularak verilen kararda; temyiz aşamasından sonra dosyaya sunulan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ekinde, işlemde belirtilen ceza bedellerinin ayrıntılı bir şekilde hangi gelir kalemlerinden elde edildiğine ilişkin tablonun yer aldığı, tabloda ayrıntılı olarak idari ücretin hesaplanmasında dikkate alınacak gelirlerin belirtildiği, yapılan inceleme neticesinde, idari ücretin hesaplanmasında dikkate alınan gelirlerinin davacı işletmecinin anılan yetkilendirme çerçevesindeki faaliyetlerinden elde ettiği gelirler olduğunun anlaşıldığı, buna göre hesaplanan idari ücret tutarlarının 30/06/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı oranı ile birlikte ödenmesi yolunda tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Danıştayın bozmaya uyma kararı üzerine herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi gerekli inceleme de gerçekleştirilmediği, Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinin soyut, dayanaksız ve hukuki temelden yoksun olduğu, uyuşmazlıkta aydınlatılması gereken noktanın anılan gelirlerin 60'lı hesaplarda mı 64'lü hesaplarda mı takibi gerektiği hususu olduğu, anılan gelir kalemlerinin idari ücret matrahında yer almadığı, idari ücret matrahında yer almadığı, 64'lü hesaplarda takibi yapılan gelir kalemlerinin 60'lı hesaplarda değerlendirilmesinin mevzuata uyumlu olarak gerçekleştirilen muhasebe kayıtlarının değişmesi sonucunu doğuracağı, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğu, 64'lü hesaplarda takibi yapılan gelir kalemlerinin 60'lı hesaplarda takibinin yapılması ve idari ücret matrahına dahil olmasının mümkün olmadığı, bu gelir kalemlerinin herhangi bir elektronik haberleşme hizmeti niteliğinde olmadığı, şirketlerinin esas faaliyetinin olmadığı, dava konusu işlemin mesnetsiz bir matrah değişimine yol açtığından gecikme faizine hükmedilmesinin haksız olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, işletmecinin yetkilendirmesi kapsamına girdiği halde "60. Brüt Satışlar" yerine farklı gelir kalemlerine kaydederek idari ücret matrahından kaçırdığı gelir kalemlerinin denetim sonucu tespit edilmesi sonucu dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, denetim sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgelerin dava dosyasında mevcut olduğu, Danıştayın bozma kararına uygun şekilde tesis edildiği, davacının dava konusu Kurul kararında yer alan yetkilendirmesi kapsamındaki gelir kalemlerini "60. Brüt Satışlar"a kaydetmesi gerekirken diğer gelir kalemlerine kaydetmesine uymakla yükümlü olduğu yetkilendirme mevzuatına ve Gelir İdare Başkanlığı tarafından yayımlanan 1 Sıra No'lu Tebliğ'e aykırılık teşkil ettiği, dava konusu Kurul kararında yer alan gelir kalemlerinin tamamının niteliği gereği davacı şirketin yetkilendirmesi kapsamındaki gelirlerinden olduğu, idari ücretin matrahına dahil edilmesi gerektiği, dava konusu işlem ile ilgili dönemlere ait idari ücret matrahının yetkilendirme mevzuatına uygun olarak ihya edildiği, davacının matrah aşındırarak ilgili dönemlerinde ödemediği idari ücreti faizi ile birlikte ödemesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket tarafından,... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan 2015 Yılı Denetim Planı gereğince ... tarih ve E... sayılı Başkanlık Oluru ile davacı şirketin Kuruma ödemekle yükümlü olduğu idari ücret ve Kurum masraflarına katkı payı (KMKP) yükümlülükleri kapsamında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen inceleme raporuna istinaden; 3a) TTNET'in esas faaliyetlerinden kaynaklanan gelirlerle ilgili olarak (1) 2009-2014 yılları arasında abonelerden ilgili dönemde tahsil edilemeyen fatura alacaklarına ilişkin yasal takip sürecinde tahakkuk ettirilen gecikme faizi tutarlarının 642.02.00.001 no'lu ''Vade Farkı Bedelleri-Müşterilerden'', 642.02.00.002 no'lu ''Vade Farkı Bedelleri- Müşterilerden (Limitaltı)'', 642.02.00.005 no'lu ''Vade Farkı Faiz Geliri - Şüpheli Alacaklardan'' ve 642.02.00.006 no'lu ''Vade Farkı Faiz Gel. - İcra Tak. Başlatılmış Şüp. Al.'' hesabında, (2) 2010-2014 yıllarında 643.01.00.002 no'lu ''Tahsilat İşlemleri Komisyon Gelirleri'' hesabının alt kırılımları olan ''Ödeme Sistemleri Üzerinden Verilen Hizmet Nedeniyle Elde Edilen Tahsilat Komisyonu" ile "TTNET Mobil İşbirliği Kapsamında Tahsilat Komisyonu'' hesabında, (3) 2012-2014 yıllarında 649 no'lu ''Diğer Olağan Gelir ve Karlar'' hesabının alt kırılımları olan; 649.90.00.001 no'lu ''E Fatura Posta Kutusu Erişim Hizmeti Gelirleri'' hesabında, 649.90.00.005 no'lu Gelir Paylaşım Ortaklığı Gelirleri başlığı altında ''Tivibu Cep Satış Gelir Paylaşımı", "Sportivi Reklam Gelir Paylaşımı, "Phorm Gezinti GPO", "Perabutik GPO", "Toplante'', "Kobi.Eko Paket GPO" ve "Web TV Hizmet Geliri'' hesabında, 649.90.00.009 no'lu Müşteri Faaliyetleri ile İlgili Diğer Karlar başlığı altında ''Altyazı ve Dublaj Bedeli'', "ODP TT Katılım Payı", "Film/İçerik Lisans Bedeli", "Sadakat Kampanyası Hakediş Tutarı", "Satış Performans Hakediş Tutarı", "Modem Destek Kampanyası Hakediş", "ADSL Yeni Satış Kampanyası Hakediş", "THK Geçiş ve Yeni Satış-İptal Hakediş", "Fiber Satış Destek Kampanyası", "VDSL Satış Destek Kampanyası", "DSL Pazarlama Desteği Kampanyası Destek Bedeli", "Elektronik Genel Kurul Canlı Yayın Hizmet Bedeli'' gelirleri hesabında, 649.90.00.014 no'lu ''Cihaz Kampanya Geliri'' hesabında, 649.90.00.017 no'lu ''Uçan İnternet Paketi Satış Primi'' hesabında, 649.90.00.021 no'lu ''TT Bayi Prim Gelirleri'' hesabında, 649.90.00.028 no'lu ''Taahhüt İptal Ceza Gelirleri'' hesabında, 649.90.00.029 no'lu ''TTNET Mobil Bayi Prim Gelirleri'' hesabında, 649.90.00.030 no'lu ''TTNET Mobil Satış Primi'' hesabında, 649.90.00.031 no'lu ''Teknik Destek Hizmetlerinden Gelirler'' hesabında, 649.90.00.034 no'lu ''IPTV Taahhüt İptal Ceza Geliri'' hesabında, 649.90.00.035 no'lu ''Metro Ethernet Cihaz Taahhüt İptal Ceza Geliri'' hesabında tutularak ''60. Brüt Satışlar'' hesabının matrahına dahil edilmeyen gelirlerden kaynaklanan idari ücret ödemelerine ilişkin, I- 2009-2009 (Mayıs- Aralık) yılı için 75.301.527,37-TL'nin %35'i oranındaki idari ücret tutarının 30/04/2010 tarihinden itibaren, II- 2010 yılı için 126.946.125,81-TL'nin %35'i oranındaki idari ücret tutarını 29/04/2011 tarihinden, III- 2011 yılı için 145.538.968,28 TL'nin %35'i oranındaki idari ücret tutarının 30/04/2012 tarihinden, IV- 2012 yılı için 174.542.935,96 TL'nin %35'i oranındaki idari ücret tutarının 28/06/2013 tarihinden, V- 2013 yılı için 123.147.186,29 TL'nin %35'i oranındaki idari ücret tutarının 30/06/2014 tarihinden, VI- 2014 yılı için 109.138.689,22 TL'nin %35' i oranındaki idari ücret tutarının 30/06/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı oranı ile birlikte ödenmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "Elektronik haberleşme: Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını"; (ı) bendinde, "Elektronik haberleşme alt yapısı: Elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçalarını,"; (j) bendinde, "Elektronik haberleşme hizmeti: Elektronik haberleşme tanımına giren faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulmasını,"; (k) bendinde, "Elektronik haberleşme şebekesi: Bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağını,"; (l) bendinde, "Elektronik haberleşme sektörü: Elektronik haberleşme hizmeti verilmesi, elektronik haberleşme şebekesi sağlanması, elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerine yönelik üretim, ithal, satış ve bakım-onarım hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili sektörü," ifade ettiğine yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Yetkilendirme ücreti" başlıklı 11. madesinde, "(1) Yetkilendirme ücreti, idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluşur. (2) Kurum; pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak işletmecilerden idari ücret alır." kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Kanun'a dayanılarak 29/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, elektronik haberleşme hizmeti sunmak ve/veya şebekesi veya altyapısı kurup işletmek isteyen şirketlerin yetkilendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar."; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, "Brüt satışlar: İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosunda “60. Brüt Satışlar” hesabında kaydedilmiş olan tutarlar", (ı) bendinde, "Elektronik haberleşme hizmeti: Elektronik haberleşme tanımına giren faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulması"; (n) bendinde, "İdari ücret: Kurumun; pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere, uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak Kurum tarafından belirlenecek ücreti,"; (v) bendinde; "Net satışlar: Brüt satışlardan, satış indirimlerinin düşülmesi sonucu kalan tutar"; (dd) bendinde "Yetkilendirme ücreti: İdari ücretler ve/veya kullanım hakkı ücretlerini" olarak tanımlandığı; "Yetkilendirme başvuru şartları" başlıklı 7. maddesinde, "Bildirim veya bildirimle birlikte kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmek için Kuruma başvuru yapan şirkette aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre, yalnızca yetkilendirmeye tâbi faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere anonim veya limited şirket statüsünde kurulmuş olması, b) Şirketin tescil ve ilan olduğu Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan ana sözleşmesinde faaliyet alanı kapsamında “elektronik haberleşme hizmeti/telekomünikasyon hizmeti sunulması ve/veya şebekesi veya altyapısı kurulup işletilmesi” ifadesine veya yetkilendirilmeyi talep ettiği elektronik haberleşme faaliyetine yer verilmiş olması (...); "İdari ücret" başlıklı 16. maddesinin işlem tarihindeki halinde, "(1) İşletmeci, her yıl bir önceki yıla ait gelir tablosunda yer alan net satışlarının on binde otuz beşi tutarında idari ücret öder. Bu ücrete esas olan matrah, işletmecinin yetkili olduğu döneme ait net satışlarıdır. (2) Kurum, pazar analizi, düzenlemelerin hazırlanması ve uygulanması, işletmecilerin denetlenmesi, teknik izleme ve denetleme hizmetleri, piyasanın kontrolü, uluslararası işbirliği, uyumlaştırma ve standardizasyon çalışmaları ve diğer faaliyetleri ile her türlü idarî giderlerinden kaynaklanan masraflara katkı amacıyla uluslararası yükümlülükler de dikkate alınarak, işletmecilerden alınacak anılan idari ücret oranını işletmecinin bir önceki yıl net satışlarının binde beşini geçmemek üzere arttırmaya veya azaltmaya yetkilidir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
26/12/1992 tarih ve 21447 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sıra nolu Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği'nde "60. Brüt Satışlar"a ilişkin olarak, "İşletmenin esas faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan ya da tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsar. Satılan mal ve hizmetlerle ilgili sübvansiyonlar, satış tarihindeki vade farkları, ihracatla ilgili dönem içinde ortaya çıkan kur farkları, vergi iadeleri brüt satışlar içinde gösterilir. Brüt Satışlara 'Katma Değer Vergisi' dâhil edilmez. Brüt Satışlar; yurtiçi satışlar, yurtdışı satışlar ve diğer gelirler şeklinde bölümlenir." kuralı yer almıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; "Bilirkişinin görev alanının belirlenmesi" başlıklı 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; "Bilirkişinin haber verme yükümlülüğü" başlıklı 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; "Bilirkişinin yetkileri" başlıklı 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; "Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor" başlıklı 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hakimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; "Bilirkişinin oy ve görüşünün değerlendirilmesi" başlıklı 282. maddesinde ise, hakimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, yetkilendirmenin elektronik haberleşme hizmeti verilmesine ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurulup işletilmesine yönelik olduğu, yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketin işletmeci olarak tanımlandığı, işletmecinin her yıl bir önceki yıla ait gelir tablosunda yer alan net satışlarının on binde otuz beşi tutarında idari ücret ödeyeceği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 4. maddesinde brüt satışların, işletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosunda “60. Brüt Satışlar” hesabında kaydedilmiş olan tutarları ifade ettiği, net satışların ise brüt satışlardan, satış indirimlerinin düşülmesi sonucu kalan tutar olarak tanımlandığı, 1 sıra nolu Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği'nde "60. Brüt Satışlar" hesabının işletmenin esas faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan ya da tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayacağının düzenlendiği görülmektedir. Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinde, işletmecilerin, yetkilendirmeye tabi elektronik haberleşme hizmeti faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere kurulacağı belirtildiğinden, anılan gerekli ve/veya ilgili faaliyetlerin de esasen dolaylı olarak yetkilendirme kapsamında kabul edildiği, buna karşılık, yetkilendirme konusu elektronik haberleşme hizmetleri için gerekli ve/veya bu hizmetlerle ilgili olmayan diğer faaliyetlerin ise yetkilendirme kapsamında kabul edilemeyeceği, dolayısıyla işletmecilerin tüm faaliyetlerinden elde ettiği gelirlerin yetkilendirme kapsamında kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin dayanağı ... tarih ve ... sayılı İnceleme Raporu'nda davacının faaliyet konusunun "Altyapı İşletmeciliği Hizmeti, İnternet Servis Sağlayıcılığı Hizmeti, Kablolu Yayın Hizmeti, Sabit Telefon Hizmeti, Sanal Mobil Şebeke Hizmeti, Uydu Haberleşme Hizmeti, Uydu Platform Hizmeti" olduğuna yer verildiği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin birçok maddesinde atıf yapılan ve BTK tarafından hazırlanan "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri"ne ilişkin dokümanda, yetkilendirme alanlarına ve bunların kapsamına ilişkin ayrıntılı açıklamalar yapılmıştır.
Bu itibarla, yetkilendirmeler çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeci davacı şirketin, yetkilendirmeye tabi faaliyetleri ile birlikte yetkilendirme konusu hizmetleri yerine getirirken gerçekleştirdiği ve elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumu veya bu hizmetlere erişim için gerekli ve/veya ilgili olduğu anlaşılan faaliyetlerinden elde ettiği net satışlar dahil olmak üzere idari ücret ödemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin esas faaliyetlerinden kaynaklanan gelirlerle ilgili olduğu tespit edilen üç kalem gelirin "60. Brüt Satışlar" hesabının matrahına dahil edilip edilmeyeceği değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda dava dosyasında bilirkişi raporu alınmasının gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinde;
Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların, olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hakimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
Bilirkişi olarak seçilen kişi veya kişilerin, görüşüne başvurulan alanda uzman olması gerekmekte olup, seçilen bilirkişilerin dava konusu bakımından uygun uzmanlık alanından seçilmesi de zorunludur (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1933).
Dava konusu uyuşmazlığın, davacı şirketin esas faaliyetlerinden kaynaklanan gelirlerle ilgili olarak tespit edilen üç kalem gelirin "60. Brüt Satışlar" hesabının matrahına dahil edilmediğinin tespit edildiğinden bahisle 2009-2014 yılları için "60. Brüt Satışlar" hesabının matrahına dahil edilmeyen gelirlerden kaynaklanan idari ücrete ilişkin olarak hesaplanan tutarın ödenmesine ilişkin olduğu, dava konusu işlemin dayanağı... tarih ve... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 4 maddeden oluştuğu, 3. maddenin davacı şirkete ilişkin olduğu, Dairemizde ayrıca 1. maddeye ilişkin olarak ... Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. tarafından açılan ... esas sayılı dosyanın, 4. maddeye ilişkin ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan ... esas sayılı dosyanın mevcut olduğu,...esas sayılı dosyasında bilirkişi incelemesi yaptırılmakla birlikte diğer dosyalarda bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı görüldüğünden, 2009-2014 yıllarına ilişkin olarak Kuruma ödemekle yükümlü olunduğu iddia edilen idari ücret ve Kurum masraflarına katkı payı yükümlülüklerinin mevzuata uygun bir şekilde getirilmediğinin tespit edildiğinden bahisle aynı konuya ilişkin olduğu anlaşılan ... sayılı Kurul kararına istinaden açılan söz konusu üç davanın da usul ekonomisi gereği muhasebe bilim dalı ile elektronik haberleşme alanında uzman bilirkişilerden oluşturulacak ortak bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonuçlandırılmasının gerektiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetinin ise, özellikle söz konusu 2009-2014 yılları için "60. Brüt Satışlar" hesabının matrahına dahil edilmeyen gelirlerin davacının yetkilendirmesi kapsamında olup olmadığı hususunda, başta 5809 sayılı Kanun, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği, "Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri"ne ilişkin doküman, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, Tekdüzen Muhasebe Sistemi Genel Tebliği'ni dikkate alması ile teknik ve bilimsel değerlendirmelerde bulunması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, muhasebe ve elektronik haberleşme alanında uzman kişilerin yer alacağı bir bilirkişi heyeti tarafından üç kalem gelirin ayrı ayrı irdelendiği bir rapor hazırlanılması gerektiğinden, bu yönüyle Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu Kurul kararının (3.a) maddesinin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/10/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.