T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3887
Karar No:2025/2832
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Derneği
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Vekili ...,
Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı derneğin, üyesi olan gümrük müşavirlerine ilişkin rakiplerinin müşterilerine teklif sunma, reklam yasağı ve satış koşullarını tespit etmeye yönelik teşebbüs birliği kararları almak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in ilgili maddeleri uyarınca 31.076,89-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; şikayete konu "Genel Kurul Kararının" ilgili maddelerinin ayrı ayrı incelenmesinden; "Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi üzerinden, yasal vekili olmadıkları her türlü kişi veya kuruluşla, yazılı bir talep olmadan, her hangi bir yöntemle, bilgilendirme, sirküler yayınlama, haber verme, kampanya, pazarlama, tanıtım ve benzeri adlar altında, hiçbir bağlantı ve temas kuramaz, iş talebinde bulunamaz veya fiyat teklifi veremez." maddesine ilişkin olarak; anılan madde ile rakibin müşterilerine teklif verme yasağının düzenlendiği, söz konusu kısıtlama ile gümrük müşavirliği alanında faaliyet gösterenlerin birbirleri ile rekabet etme araçlarının yok edildiği, piyasaya yeni giriş yapacak gümrük müşavirlerinin pazarda mevcut olan ve rakiplerinin portföyünde yer alan müşterilere teklif verememesi sonucunu doğuracağı, ayrıca gümrük müşavirlerinin halihazırdaki müşterilerine rakipler tarafından ulaşılamayacağı güvencesiyle hizmet kalitesi, fiyat ve benzeri koşullarda iyileştirme yapma gereksiniminin duyulmayacağı hususları dikkate alındığında, kararın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı karar olarak kabul edilerek yaptırım uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; "Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile reklam sayılabilecek (ilan veya reklam vermek, yazılı veya görsel basın ile internet ortamında firmasının reklamını yapmaya yönelik her türlü girişim, stant açmak, film, resim, yazı, video vb.) her türlü teşebbüs, faaliyet ve harekette bulunamaz, ayrıca mesleğinin icrası sırasında meslek unvanı dışında, haksız rekabet oluşturacak şekilde, varsa eski veya yeni, Gümrük Müşavirliği unvanı dışındaki başka unvanlarını yazılı veya sözlü bir şekilde kullanamaz." maddesine ilişkin olarak; söz konusu madde ile reklam ve unvan kullanma yasağının düzenlendiği, reklam yasağı ile daha iyi hizmeti daha iyi fiyatla daha kaliteli arz etme sürecinin sekteye uğrayabileceği, ayrıca piyasaya yeni giriş yapacak gümrük müşavirlerinin pazarda mevcut olan ve rakipleriyle etkin rekabet etme imkânının olumsuz etkilenebileceği, unvan yasağının ise reklam yasağını pekiştirir mahiyette olduğu, üyelerin sahip olmadıkları unvanları kullanmalarının önüne geçilmesi değil, kişilerin ilgili mevzuat ve teamüllere uygun bir şekilde sahip oldukları unvanların kullanılmasının engellenmeye yönelik olduğu anlaşıldığından, kararın Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı karar olarak kabul edilerek yaptırım uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava dilekçesinde "halihazırda sahip olunan unvanların kullanılmasına bir yasak getirilmediği, geçmiş tarihte kamu görevinden kaynaklanmış olan unvanların kullanılmaya devam edilmesinin yasaklandığının açık olduğu" ifade edilmekte ise de, kararda "halihazırda sahip olunulan unvanların kullanılmasının istisna olduğu" yönünde bir ifade bulunmadığının görüldüğü; "Bir meslek mensubu, kendisi veya bağlı bulunduğu Gümrük Müşavirliği Şirketi üzerinden, iş elde edebilmek amacı ile her türlü kişi veya kuruluşlara, yaptıkları veya yapacakları işler karşılığında oluşan veya oluşacak masrafların, finansman sağlanması şeklinde, belirli bir vade içerisinde karşılanmasına yönelik vaatlerde ve taahhütte bulunamaz." maddesine ilişkin olarak; anılan madde ile gümrük müşavirlerinin yapacakları işler karşılığında oluşan masrafların finanse edilmesi ve yapılan iş sonucunda alınacak bedelin belirli bir vade içerisinde karşılanmasına ilişkin yasaklar getirilmek suretiyle satış şartlarının tespit edildiği, Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesinin yasaklandığı hususu dikkate alındığında, kararın bu kapsamda rekabeti kısıtlayıcı karar olarak kabul edilerek yaptırım uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; bununla birlikte, davacı tarafından "2006 yılındaki Genel Kurul tarihinden bu yana 8 yıllık soruşturma zamanaşımı süresinin geçtiği, zamanaşımı süresinin bitimi olan 2014 yılından önceki bir tarihte anılan kararın uygulandığına ilişkin hiçbir delilin bulunmadığı" iddia edilmekte ise de, gümrük müşaviri olarak faaliyet gösterenlerin menfaat ve çıkarlarını korumak amacıyla kurulmuş olan davacı derneğinin aldığı kararlara üyelerinin uyma yükümlülüğünün bulunduğu, bu itibarla üyeleri bakımından bağlayıcı kararlar alan davacı derneğin aldığı kararı ihlal eden, dolayısıyla hakkında işlem yapılan üyesinin bulunmamasının, aldığı kararın rekabeti engelleyici niteliğini ortadan kaldırmadığı, zira üyelerin söz konusu kararın bilincinde olarak rekabet etmemelerinin davacı derneğin aldığı kararın sonucu olduğu, 2018 yılında alınan Genel Kurul kararı ile 2006 yılında alınan Genel Kurul kararının, reklam yasağı, yazılı fiyat teklifi verme yasağı ve mesleğin icrası sırasında unvan kullanımına ilişkin yasaklar bakımından örtüştüğü hususları dikkate alındığında, davacının bu iddiası da yerinde görülmeyerek, idari para cezasının miktarına yönelik "beş yıldan uzun süren ihlal" olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu oldukları, tüm mesleki işlemlerin kanuni bir zorunluluk olarak dernek vasıtasıyla yürütüldüğü, bir gümrük müşavirinin derneğe kayıtlı olmaksızın mesleki faaliyette bulunmasının mümkün olmadığı, verilecek hizmetin bedelinin asgari ücret tarifesiyle belirlendiği, hizmet bedelleri serbest olarak belirlenmeyen bir sektöre dair alınan kararların serbest piyasa koşullarını uygulamaya yönelik olarak kurulan davalı idare tarafından incelenmesinin mümkün olmadığı, mesleğin kendisine özgü yapısının dikkate alınması gerektiği, mesleğin uzmanlığa ve bireysel çalışmaya dayalı olduğu, alınan kararların üyeler arasındaki haksız rekabetin önlenmesi amacına yönelik olduğu, alınan kararların mutlak yasaklar içermediği, kararlara uyulmaması durumunda başvurulacak yaptırımların gerçek anlamda maddi olarak kısıtlayıcı bir etkisinin bulunmadığı, 2006 yılında alınan aynı nitelikteki karar yönünden zamanaşımı gerçekleştiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, alınan kararların davacı derneğin görevi olan mesleğin onurunu korumakla bir bağlantısının bulunmadığı, derneğin mevzuatının kendisine verdiği görevler dışında aldığı kararlarla 4054 sayılı Kanun'u ihlal ettiği, dernek tarafından fiiliyatta üyelerine disiplin cezası verilip verilmediğinin ihlal açısından önemi olmadığı, davacının 2006 yılında aldığı kararın kesintisiz fiille işlenegelen ve devam eden eyleme neden olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı davranışlar yönünden verilecek idari para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenleyen mülga ve yeni Yönetmeliğin temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından farklı düzenlemeler içerdiği, 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa olan ihlaller bakımından temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresi yönünden yapılacak artırımın azaltıldığı, dolayısıyla yeni Yönetmeliğin ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından lehe düzenleme niteliği taşıdığı, bununla birlikte, yeni Yönetmelikle baz ceza oranına ilişkin önceden belirlenmiş olan alt sınırlar kaldırılmış olsa da, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca belirlenen yüzde on oranında üst sınırda herhangi bir değişiklik yapılmadığı, mülga Yönetmeliğe karşı açılan davalarda Yönetmelikle belirlenen alt ve üst sınırların, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile 4054 sayılı Kanun'un idari para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kriterler göz önüne alınarak, Kanun’da öngörülen yüzde onluk oranının belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla düzenlendiği yönünde Dairemiz kararları da gözetildiğinde, yeni Yönetmelikle baz ceza oranına ilişkin önceden belirlenmiş olan ve Kanun'da öngörülen yüzde onluk orana yönelik takdir yetkisinin objektifleştirilmesi anlamı taşıyan alt ve üst sınırların kaldırılmasının lehe bir düzenleme sonucu doğurmayacağı, dava konusu uyuşmazlıkta, ihlal süresinin 1 ila 3 yıl arasında sürmediği anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı derneğin kararları ile 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan şikayet üzerine gerçekleştirilen önaraştırma ve daha sonra açılan soruşturma sonucunda, davacı derneğin, üyesi olan gümrük müşavirlerine ilişkin rakiplerinin müşterilerine teklif sunma, reklam yasağı ve satış koşullarını tespit etmeye yönelik teşebbüs birliği kararları almak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle aynı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 2. fıkrası, 3. fıkrasının (b) bendi uyarınca 31.076,89-TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel para cezası" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin;
a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,
b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü,
arasında bir oran esas alınır.
(2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır.
(3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;
a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,
b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
arttırılır.";
"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Temel para cezası,
a) İhlalin tekerrürü halinde, her bir tekrar için,
b) Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi halinde,
yarısından bir katına kadar arttırılır.
(2) Temel para cezası,
a) Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak verilen taahhütlere uyulmaması halinde, yarısından bir katına kadar,
b) İncelemeye yardımcı olunmaması halinde yarısına kadar,
c) Diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi hallerde dörtte bire kadar,
arttırılabilir.";
"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beşte üç arasında indirilebilir.
(2) Yürütülen bir soruşturmada Aktif İşbirliği Yönetmeliğindeki para cezası verilmemesine ilişkin düzenlemeden yararlanamayan bir teşebbüse verilecek ceza, başka bir kartele ilişkin olarak Kurulun önaraştırma yapmaya karar vermesinden önce, Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunması halinde, dörtte bir oranında indirilir. Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin para cezası verilmemesine ve verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin hükümleri saklıdır.
(3) Diğer ihlalleri gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin ihlallerini kabul ederek, aktif işbirliğinde bulunmaları halinde, para cezası altıda bir ile dörtte bir arasında indirilir."; kuralları yer almıştır.
27/12/2024 tarih ve 32765 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel ceza oranı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı, başlangıç ceza oranına, koşulları bulunuyorsa, ihlalin süresi nedeniyle artırım yapılarak tespit edilir.
(2) Başlangıç ceza oranı, özellikle, ihlal dolayısıyla gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı ile ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığı gözetilmek suretiyle belirlenir.
(3) Başlangıç ceza oranı;
a) Bir yıldan uzun, iki yıldan kısa süren ihlallerde beşte biri oranında,
b) İki yıldan uzun, üç yıldan kısa süren ihlallerde beşte ikisi oranında,
c) Üç yıldan uzun, dört yıldan kısa süren ihlallerde beşte üçü oranında,
ç) Dört yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde beşte dördü oranında,
d) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
artırılır.";
"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin ihlal edildiğinin Kurul tarafından tespit edilmesinden sonra aynı teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin tekrar ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılır.
(2) Soruşturma kararının tebliğinden sonra ihlale devam edilmesi, ihlalde belirleyici etkinin bulunması, Uzlaşma Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan gizlilik yükümlülüğünün ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılabilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralarda sayılan ağırlaştırıcı unsurların birlikte bulunması halinde, her bir fıkra kapsamında belirlenen artırım oranı toplanarak temel ceza oranına uygulanır.";
"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı veya 6 ncı madde uyarınca hesaplanan ağırlaştırılmış ceza oranı;
a) Yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde, yerinde incelemenin daha kısa sürede tamamlanmasını veya daha etkin şekilde gerçekleştirilmesini sağlayan fiziksel ve/veya teknik imkânların sunulması suretiyle ya da yerinde inceleme esnasında inceleme konusuyla bağlantılı olan ilave bilgi veya belgelerin incelenen tarafça kendiliğinden sunulması suretiyle yerinde incelemeye yardımcı olunması,
b) İhlalde diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması,
c) İhlale katılımın sınırlı olması,
ç) İhlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının düşük olması,
d) İdari para cezasına esas alınan yıllık gayri safi gelirler içinde yurt dışı satış gelirlerinin bulunması, gibi hallerin ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanması halinde indirilebilir." kuralları yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Dava konusu Kurul kararında tespit edilen rekabete aykırılığın incelenmesi;
1.1. Yerinde İnceleme Yönünden Kararın İncelenmesi
Anayasa Mahkemesinin 20/06/2023 tarih ve 32227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23/3/2023 tarih ve B. No: 2019/40991 sayılı ... Otomotiv Sanayi A.Ş. kararında, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yerinde incelemenin hakim kararı olmaksızın Kurul kararıyla yapılabilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'nın 21. maddesine uygun olmadığı, ihlalin 4054 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde yer verilen yerinde inceleme yetkisinin Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki güvencelere uygun olarak düzenlenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiş ve bu çerçevede anayasal ilkeler dikkate alınarak düzenleme yapılması noktasında kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesine karar verilmiştir.
Nitekim Dairemizin 19/09/2023 tarih ve E:2023/2464 sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "gerekli gördüğü hâllerde" ibaresiyle üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 2., 13. ve 21. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince başvuru kararı ve ekleri 08/11/2023 tarihinde alınmış ve esas defterine kaydı yapılmıştır.
Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesince işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde yapılan başvuru hakkında karar verilmemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru tarihinden itibaren geçen süre de göz önüne alındığında, makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olası bir ihlalinin önüne geçilmesi için somut uyuşmazlık bakımından yürürlükte bulunan 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yerinde incelemeye ilişkin kurallarına göre değerlendirme yapılmak suretiyle temyiz incelemesi gerçekleştirilmiştir.
1.2. Kurulun Davacı Derneğin Davranışlarını 4054 Sayılı Kanun Kapsamında İnceleme ve Bu Alanda İşlem Tesis Etme Yetkisi Bakımından İnceleme;
Davacı tarafından, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu oldukları, tüm mesleki işlemlerin kanuni bir zorunluluk olarak dernek vasıtasıyla yürütüldüğü, bir gümrük müşavirinin derneğe kayıtlı olmaksızın mesleki faaliyette bulunmasının mümkün olmadığı, verilecek hizmetin bedelinin asgari ücret tarifesiyle belirlendiği, hizmet bedelleri serbest olarak belirlenmeyen bir sektöre dair alınan kararların serbest piyasa koşullarını uygulamaya yönelik olarak kurulan davalı idare tarafından incelenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
Teşebbüs birliklerinin 4054 sayılı Kanun'a tabi olabilmesi için özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi olmaları ya da kanunla veya iradi olarak kurulmuş olmalarının önem taşımadığı, kanunla kurulmuş olan oda veya birlik gibi kamu tüzel kişiliğine sahip olan veya somut olayda olduğu gibi özel statüdeki teşebbüs birliklerinin, kanunla verilmiş herhangi bir yetkiye dayanmayan karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğu açıktır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun Geçici 6. maddesi uyarınca, gümrük müşavir ve yardımcılarının çıkarılacak bir kanunla kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar dernek adı altında örgütleneceğinin, bu derneklerin belirli disiplin cezalarını verme, asgari ücret tarifesi belirleme gibi yetkilerinin bulunduğunun anlaşıldığı, bununla birlikte davacı Derneğin üyesi olan gümrük müşavirlerine ilişkin rakiplerinin müşterilerine teklif sunma, reklam yasağı ve satış koşullarını tespit etmeye yönelik fiillerinin 4458 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinde yer alan herhangi bir görevinin kapsamında olmadığı, dolayısıyla davacı Derneğin söz konusu karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında rekabetin ihlali sonucunu doğurup doğurmadığının incelenerek Rekabet Kurulunca bir işlem tesis edilmesinde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
1.3. Üyesi Olan Gümrük Müşavirlerine İlişkin Rakiplerinin Müşterilerine Teklif Sunma, Reklam Yasağı ve Satış Koşullarını Tespit Etmeye Yönelik Fiiller Bakımından İnceleme;
Olayda, davacı derneğin 2006 ve 2018 yıllarında aldığı Genel Kurul kararlarının rakiplerin müşterilerine teklif sunma ve reklam yasağı ile satış koşullarını tespit etmeye yönelik teşebbüs birliği kararı niteliğinde olduğu, bu kararların ilgili pazarda rakiplerin müşterilerini kazanmak şeklinde ortaya çıkması beklenen rekabeti ve rekabet etme güdüsünü ortadan kaldırmaya ve söz konusu hizmetlere ilişkin rakipler arası alım satım şartı belirlemeye yönelik olduğu anlaşıldığından, davacı dernek tarafından alınan teşebbüs birliği kararları vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
2. Dava konusu Kurul kararında idari para cezası oranının belirlenmesine esas alınan mevzuattaki değişikliğin lehe düzenleme teşkil edip etmediğinin incelenmesi;
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usûl" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Öğretide de, lehe kanunun tespitinde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınacağı ve lehe olduğu belirlenen kanunun olaya bütün olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda tesiri olacak tüm hükümler analiz edilerek neticeye varılmalıdır (EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, 1976, s. 136).
4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı davranışlar yönünden verilecek idari para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenleyen mülga ve yeni yönetmeliğin aktarılan kurallarından, önceden karteller ve diğer ihlaller ayrımı yapılarak, bunlar için belirlenecek baz ceza oranlarının alt ve üst sınırları belirlenmişken, yeni durumda "kartel - diğer ihlal" ayrımı bulunmadığı gibi, bunlara ilişkin herhangi bir alt sınıra da yer verilmediği, baz ceza oranının belirlenmesi bakımından önceden ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü dikkate alınmaktayken, artık ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığının gözetileceğinin belirtildiği, temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından, önceden "1-5 yıl" süren ihlaller için yarısı oranında artırım yapılacağı belirtilmişken, artık "1-2 yıl" için 1/5, "2-3 yıl" için 2/5, "3-4 yıl" için 3/5 ve "4-5 yıl" için 4/5 oranında kademeli artırım yapılacağı, yeni Ceza Yönetmeliği'nde bazı ağırlaştırıcı unsurların kaldırıldığı, ayrıca hafifletici yeni unsurların eklendiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, baz ceza oranına ilişkin önceden belirlenmiş olan alt sınırların kaldırılmış olduğu, 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa olan ihlaller bakımından temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresi yönünden yapılacak artırımın azaltıldığı, ağırlaştırıcı bazı unsurların kaldırıldığı ve hafifletici yeni unsurlara yer verildiği, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'nin bir bütün olarak karşılaştırılmasından, yeni Ceza Yönetmeliği'nin, Mülga Ceza Yönetmeliği'ne kıyasen lehe olabilecek düzenlemeler içerdiği, Rekabet Kurulunca her iki Yönetmelik dikkate alınmak ve kıyaslanmak suretiyle (temel ve sonuç) aleyhe karar verme yasağını ihlal etmeyecek şekilde idari para cezası oranlarının yeniden belirlenmesi ve lehe düzenleme niteliği taşıyan kuralların davacıya da uygulanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Rekabet Kurulunun da bu temel yaptırım hukuku ilkesine riayet ettiği, önceki yönetmelik döneminde gerçekleşen rekabete aykırı fiiller bakımından yeni yönetmelik yürürlüğe girdikten sonra verdiği kararlarında, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'ni kıyasladığı ve idari para cezası oranının belirlenmesinde teşebbüsler yönünden lehe olduğunu tespit ettiği yönetmeliği uyguladığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 25/09/2025 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararı alındıktan sonra 24/06/2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde uzlaşmaya ilişkin düzenlemeler getirilmiş olup, söz konusu düzenlemelerin davacının lehine olduğundan bahisle bu davada uygulanıp uygulanmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişiklik ile, soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul'un, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabileceği, Kurul'un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Öncelikle, söz konusu düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlık bakımından davacının lehine olup olmadığı tespit edilmelidir. Dava konusu olay bakımından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun yaptığı atıf nedeniyle uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi" gerektiğinden, dava konusu olayda davacı hakkında idari para cezası verildiği, ancak uzlaşma sürecinin işletilmesi halinde davacıya verilecek idari para cezasından yüzde yirmi beş oranında indirim yapılabileceği dikkate alındığında, dava konusu uyuşmazlık bakımından 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişikliklerin davacının lehine olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamakatadır.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; üçüncü fıkrasında, "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." kurallarına yer verilmek suretiyle suç ve cezaların kanuniliği prensibi benimsenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ve temelde hukuk devleti ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir. Bununla birlikte, kabahat olduğunda tereddüt bulunmayan, 4054 sayılı Kanun'da düzenlenen idari para cezasının "cezai" nitelikte olup olmadığı ve anılan prensibe tabi olup olmadığı incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi kararlarında bu hususun tartışıldığı ve bunların cezai nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 11/06/2009 tarih ve E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararı, 17/6/2020 tarihli Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başvuru No: 2016/8342 kararı)
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiiller dolayısıyla keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2014 tarihli Karlis A.Ş., Başvuru No: 2013/849 kararı)
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, lehe kanunun uygulanmasının Anayasa'da teminat altına alınan suçta ve cezada kanunilik ile hukuk devleti ilkesi çerçevesinde anayasal bir zorunluluk olduğu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hâkimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiği, kanun koyucunun bu ilkenin hilafına bir düzenleme yapamayacağı, nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2019 tarih ve E.2019/9, K.2019/27 sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde, uzlaşma müessesi için "soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği" gibi zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemeye yer verilmişse de, hukuka uygun ve anayasal ilkeler çerçevesinde yorumlandığında, söz konusu düzenlemenin, Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte ortaya çıkan ihlal iddiaları ve bunların soruşturulmasına ilişkin sürece ilişkin olduğu, yoksa anılan ifadeyle, evrensel bir hukuk kaidesi olan lehe kanunun, geçmişe etkili olarak uygulanmasının herhangi bir suretle engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi bir yorumun, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan içtihatlarına ve hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.
Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerde uzlaşmayı kabul edip etmemekte Kurul'a takdir yetkisi tanınmış olup, Kurul'un lehe düzenleme niteliğinde olan kuralları dava konusu uyuşmazlığa uygulama noktasında takdir yetkisini kullanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptaline ihtiyaç bulunmaktadır. Aksi bir yaklaşımın, idari yargı yetkisinin, idarenin takdir hakkını kullanmasına engel olabileceği değerlendirilmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen düzenlemeler uyarınca uzlaşma müessesesinin, lehe kanun niteliği taşıdığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerin davacıya da uygulanması ve davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.