T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4222
Karar No:2025/1961
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Büykşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Hizmetleri A.Ş.
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "İBB 2020 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin (Tarife) iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden, tarife belirlenirken tarafların katılımının sağlandığı, tarifenin hazırlık sürecinde ilgili işletmecilerle toplantı yapılarak görüşlerinin alındığı, bu bağlamda davacı şirket temsilcisinin de hazırlık toplantısına katıldığı görüldüğünden tarifede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Tarife'nin 1.13. ve 3.1. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 25. maddelerinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Survey Bedeli/Etüt/Keşif Ücreti), dava konusu Tarife'de yer seçim keşif (survey) ücretinin 2020 yılı için 2.600-TL olarak belirlendiği, belirlenen bu ücretin Elektronik Haberleşme İstasyonlarına Yer Seçim Belgesinin Verilmesi ve Ücretlerinin Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik ekinde bulunan Ek 1 sayılı Yer Seçim Belgesi Ücret Tarifesi'nde belirlenen 2.600 TL bedelden düşük olduğu görüldüğünden, dava konusu Tarife'nin 1.13. ve 3.1. maddeleri ile "Açıklamalar" bölümünün 6. ve 25. maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 14., 24. ve 30. maddelerinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Başvuru Bedeli), gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda gerek Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelikte (Yönetmelik) ve ekindeki "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu"nda "başvuru ücreti"ne yer verilmediği, diğer taraftan 490-TL tutarındaki başvuru bedelinin hangi ölçütlere göre belirlendiğinin de ortaya konulamadığı dikkate alındığında, dava konusu Tarifenin dayanağı bulunmayan başvuru bedeline dair kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 16. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Altyapı Katılım ve Güzergah Bakım Bedelleri), dava konusu düzenleme ile 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar yönünden, mevcut altyapıyı kullanmak isteyen her işletmecinin, altyapı katılım bedeli olarak 2.1 tarife pozunda birim altyapı maliyeti olarak belirlediği 200-TL'nin 1/2 veya 1/3'ü oranında ödeme yapmakla yükümlü kılındığı, kurulum maliyetlerine eşit oranda katkı sağlayacak, maliyet odaklı ve makul kar oranına dayanan bir yöntem benimsenmediği, diğer taraftan işletmeci tarafından tesis edilen altyapılardan kullanım talep eden 2., 3. ve diğer işletmecilerin katkı bedelini İBB'ye ödemesi, daha önce altyapı katılım bedeli altyapıyı tesis eden işletmeciye ödendi ise ödeme miktarı gözetilmeksizin altyapı katılım bedelinin İBB'ye ödenmesi yükümlülüğünün getirildiği dikkate alındığında, maliyet odaklı ve makul bir kar marjı ile sunulması gereken hizmetin kar amaçlı olarak sunulduğu ve mevzuatta öngörülen temel ilkelerin ihlal edildiği anlaşıldığından, dava konusu Tarifenin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 21. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiası (rekabet ilkesine aykırı olduğu) yönünden, mevzuat hükümlerine göre, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesinin ve elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanmasının ilke olarak kabul edildiği, elektronik haberleşme altyapılarından alınacak geçiş hakkı ücretinin ödenmesi noktasında gerek 5809 sayılı Kanun'da gerek ilgili Yönetmelikte hiçbir işletmeciye ve idareye muafiyet tanınmadığı, davalı idarenin aynı sektörde faaliyet gösteren bir iştirak şirketinin bulunduğu, Rekabet Kurulunun... tarih ve ... sayılı kararında bahsi geçen iştirak şirketinin elektronik haberleşme altyapısı kurulumu pazarında hakim durumda olduğu ve işletmecilerle imzaladığı tesis paylaşımı protokolü ile 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğine karar verildiği, mevzuata uygun olarak davalı idarece hiçbir işletmeye ayrıcalık tanınmayarak taleplerinin ayrım gözetilmeksizin şeffaf bir şekilde değerlendirilmesi gerekirken, üst norm niteliğindeki Kanun ve Yönetmelik ile öngörülmediği halde 01/01/2016 tarihinden önce işletmeci tarafından tesis edilen ortak elektronik haberleşme altyapıları farklı tarife pozlarından ücretlendirmeye tabi tutarak, serbest ve etkin rekabet ortamının 2016 yılından önce yapılan yatırımlara yönelik olarak ayrıcalık yapılması suretiyle getirilen düzenlemenin serbest rekabet ilkesine ve bu nedenle de mevzuata aykırı olması nedeniyle Tarife'nin açıklamalar kısmının 21. maddesi yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Tarife'nin 1.13. ve 3.1. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 25. maddeleri yönünden davanın reddine; 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 14., 16., 21., 24. ve 30. maddeleri yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacının idarenin veya başka özel kuruluşun altyapılarını kullanıp kullanmama konusunda seçimlik hakkı bulunduğundan dava açmakta menfaatinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; esas yönünden, tarifenin tarafların katılımı ile hazırlandığı, tarife ile belirlenen ücretlerin yönetmeliğe uygun olduğu, ... A.Ş’nin altyapı işletmeciliği lisansı alan İstanbul Büyükşehir Belediyesi iştirakı bir şirket olduğu, söz konusu şirket lehine herhangi bir ayrımcılık yapılmasının söz konusu olmadığı, şirketin altyapıları ücretsiz kullanması gibi bir durumun olmadığı, altyapı kurulum bedeli hesabında maliyet odaklı paylaşım ilkesinin uygulandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "İBB 2020 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin (Tarife) iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Elektronik Haberleşme Mevzuatı:
Ülkemizde telekomünikasyon alanında ilk düzenleme, 04/02/1924 tarihinde kabul edilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile yapılmıştır. Geçiş hakkına ilişkin düzenlemeye de ilk olarak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 12. maddesinde (mülga) yer verilmiştir.
Elektronik haberleşme ile ilgili düzenlemelerin dağınık bir şekilde bulunması ve Avrupa Birliği ülkelerinin mevzuatına uyum sağlanması amacıyla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 10/11/2008 tarih ve 27050 sayılı (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacı, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmış; 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dâhil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanun'a tabi kılınmış; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması; "Geçiş hakkı", işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı sağlayıcısı", geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci", yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket; "Kurum", Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu; "Kurul", Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi hâlinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler."; "Diğer alt yapılarla ilişkili durumlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) İşletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesi ve bunların destekleyici ekipmanları, geçiş hakkının kullanılacağı taşınmaz üzerinde hâlihazırda bulunan, kanalizasyon, su, gaz kanalları, demiryolları, elektrik tesisleri, diğer elektronik haberleşme şebekesi ve benzeri kamu hizmeti alt yapısına zarar vermeyecek şekilde ve mesafede tesis edilir. Yeni alt yapı ve şebeke tesis edecek işletmeci, ilgili kamu kurumu ve kuruluşu ile gerekli koordinasyonu sağlayarak hareket eder. Zaruri hallerde söz konusu kamu hizmetlerinin kesintiye uğramaması için alınacak önlemlerden doğan masrafları geçiş hakkını kullanan taraf tazmin eder. Geçiş hakkına ilişkin çalışmalardan kaynaklanan tüm masraflar işletmeci tarafından karşılanır"; "Geçiş hakkına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemlerin alınmasına ve çalışmaların yapılmasına izin verir. (2) Geçiş hakkı sağlayıcısı bu haklarını kullanırken, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesini tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlüdür. (3) Geçiş hakkı kullanan işletmeciler, geçiş hakkı sağlayıcısının geçiş hakkının kullanımı dışında ayrıca uğradıkları zararları en geç bir ay içerisinde karşılamak zorundadırlar." kuralları yer almıştır.
01/11/2011 tarih ve 28102 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek"; (ı) bendinde, "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek" Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevlerinin sayıldığı 483. maddesinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.
655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik), 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsar." kurallarına yer verilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise, "Geçiş hakkı", işletmecilere elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar; "Geçiş hakkı ücreti", işletmecinin geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücret; "Geçiş hakkı ücret tarifesi", Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesi; "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS)", geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri; "İşletmeci", yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket; "Taşınmaz sahibi", maliki oldukları taşınmazları geçiş hakkı kapsamında kullandıracak olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları; "Taşınmaz üzerinde hak sahibi", geçiş hakkına konu olan taşınmazın üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşları olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.
(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.
(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.
(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır.
(5) Geçiş hakkının kullanılması süresince geçiş hakkının kullanılmasından dolayı mevcut bir yapının, yolun, zeminin tekrar eski hâline getirilmesine ilişkin iş ve işlemlerin hangi tarafça yapılacağı GHS tarafından belirlenir. Maliyeti işletmeci tarafından karşılanması suretiyle bu iş ve işlemlere ilişkin bedellerin belirlenmesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bu işlere ilişkin birim fiyatları dikkate alınır." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu'nda ise, geçiş hakkına konu taşınmazların ve yerlerin niteliğine göre ücret üst sınırı belirlenmiştir. Üst sınırın belirlenmesinde, tapuda kayıtlı taşınmazlar ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve büyükşehir belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler ile büyükşehir belediyeleri sınırları içerisinde kalan ve ilçe belediyelerinin tasarrufunda ve/veya sorumluluğunda olan yerler için ücret üst sınırı ayrı ayrı belirlenmiştir.
Belediye Mevzuatı:
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. (...)" kuralına yer verilmiş; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek" belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmış; 18. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemenin belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında olduğu belirtilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımını sağlamak, kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak; ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek; meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek." büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmış; 8. maddesinde, büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulacağı, büyükşehir ilçe belediye başkanlarının kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılacakları, alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcilerinin de davet edilerek görüşlerinin alınacağı, alt yapı koordinasyon merkezinin, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlar tarafından büyükşehir içinde yapılacak alt yapı yatırımları için kalkınma plânı ve yıllık programlara uygun olarak yapılacak taslak programları birleştirerek kesin program hâline getirme görevinin olduğu, bu amaçla, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların alt yapı koordinasyon merkezinin isteyeceği coğrafî bilgi sistemleri dâhil her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorunda oldukları, kesin programlarda birden fazla kamu kurum ve kuruluşu tarafından aynı anda yapılması gerekenlerin ortak programa alınacağı, ortak programa alınan alt yapı hizmetleri için belediye ve diğer bütün kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerine konulan ödeneklerin, alt yapı koordinasyon merkezi bünyesinde oluşturulacak alt yapı yatırım hesabına aktarılacağı kurala bağlanmıştır.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Ücrete tabi işler" başlıklı 97. maddesinde, "Belediyeler, bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi kararının, davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunda bulunulmadığından bu kısım kesinleşmiştir.
İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 16. maddesinin (Altyapı Katılım ve Güzergah Bakım Bedelleri) iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısım yönünden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 14., 24. ve 30. maddelerinin (başvuru bedeli) iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararının incelenmesi;
Dava konusu Tarife'nin 1.14. maddesinde, haberleşme sistem ve ekipmanları tesis yeri kullanım bedelleri yönünden; 2.8. maddesinde 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen haberleşme altyapıları yönünden; 3.5. maddesinde ise, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek haberleşme altyapıları yönünden bir defaya özgü olmak üzere 490-TL başvuru bedeli ödenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır.
Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 14. maddesinde, "İşletmecinin sabit her tür elektronik haberleşme ekipmanlarının tesis talebi sırasında her bir talep için (başvurulan nokta merkez olmak üzere 500 metre alan içerisinde İdare tarafından istenen değişiklikler neticesinde yapılan yeni başvurular ve mevcut kurulu bulunan GSM baz istasyonlarında ihtiyaca binaen talep edilen ilave ekipman tesisini tanımlayan revizyon talepleri hariç) başvuru esnasında başvuru bedeli alınır. Her bir tesis için yapılan talepler ayrı ayrı değerlendirilerek 1.14 tarife pozundan ücretlendirilir."; 24. maddesinde, "İşletmecinin mevcut haberleşme altyapılarının kullanımı talebi sırasında her bir talep için başvuru esnasında başvuru bedeli alınır. Her bir güzergah için yapılan talepler ayrı ayrı değerlendirilerek 2.8 tarife pozundan ücretlendirilir."; 30. maddesinde, 01/01/2016 tarihinden sonra tesis edilen/edilecek haberleşme altyapıları için "İşletmecinin elektronik haberleşme altyapılarının tesis talebi sırasında her bir talep için başvuru esnasında başvuru bedeli alınır. Her bir güzergah için yapılan talepler ayrı ayrı değerlendirilerek 3.5 tarife pozundan ücretlendirilir." kurallarına yer verilmiştir.
Yönetmeliğin 9. maddesinin 4. fıkrasında, geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski haline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatların, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanacağı kurala bağlandığından söz konusu düzenlemeden başvuru, keşif, survey ve yer kullanım bedeli gibi adlar altında alınan ücretlerin de geçiş hakkı kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim Dairemizin 26/09/2022 tarih ve E:2022/2760, K:2022/3327 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu itibarla, dava konusu Tarifenin anılan maddelerinin iptali yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 21. maddesinin iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararının incelenmesi;
Davalı idare tarafından 2018 yılı ve sonrasına ilişkin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifelerinde 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.
... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:... sayılı ara kararıyla, söz konusu ayrımın teknik ve hukuki sebeplerinin davalı idareden sorulması üzerine davalı idarece verilen cevapta, 2012 yılı öncesinde yapılan altyapıların, İBB ve yüklenici işletmecilerin ortak haberleşme altyapısı olarak tesis edildiği, İBB tarafından altyapı tesisini kuran işletmecilerden altyapı tesisine ortak olunması sebebiyle geçiş hakkı ücreti alınmadığı, ortak haberleşme altyapı uygulamasının 27/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik ile son bulması üzerine, idareleri tarafından ilk altyapının 2016 yılında kurulduğu, Tarife'de 2016 yılından önce ifadesinin kullanıldığı ve bu doğrultuda ortak altyapı tesisi olup olmama durumuna göre farklı tarife pozları uygulandığı, 2012-2016 yılları arasında altyapı tesisinin kurulmaması sebebiyle Yönetmelik 2012 yılında yürürlüğe girmesine rağmen Tarife'de 2016 yılından önce ifadesi kullanıldığı yönünde beyanda bulunulduğu görülmektedir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkına ilişkin temel çerçevenin 5809 sayılı Kanun ile belirlendiği, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik ile sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesine ilişkin usul ve esasların ve ücret tarifesinin yürürlüğe konulduğu görülmekte olup, 5809 sayılı Kanun uyarınca geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda bulunan belediyelerin, geçiş hakkına ilişkin ilkelere ve anılan üst hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla geçiş hakkı tarifeleri belirleyebileceği anlaşılmaktadır.
Aktarılan mevzuatta, 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapılmasını yasaklayan bir kuralın bulunmadığı, davalı idarece söz konusu ayrımın gerekçesine ilişkin olarak yapılan açıklamaların somut ve yeterli olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tarife'de 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücret belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Tarifenin anılan maddesinin iptali yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının; İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 16. maddesinin (Altyapı Katılım ve Güzergah Bakım Bedelleri) iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinde hiçbirisi bulunmadığından, anılan kısmın ONANMASINA;
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu kararın, İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 14., 21., 24. ve 30. maddelerinin iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA;
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/05/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.