T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5014
Karar No:2024/2245
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Dağıtım ve Endüstri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: LPG dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete ait depolama tesisinde 14/11/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde alınan LPG karışım numunesinin analiz sonucunda “koku” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca 250.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 10/05/2006 tarih ve 26164 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Denetim yapan kurum personelinin yetkileri" başlıklı 7. maddesinde, denetim yapmakla görevlendirilen Kurum personelinin, görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya ve gerektiği takdirde bu tesis ve işletmeleri ihtar etmeye, geçici olarak mühürlemeye ve mühürleri kaldırmaya veya yetkilendirildiği takdirde faaliyetlerini geçici durdurmaya yetkili olduğu kuralının yer aldığı, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin "Analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar" başlıklı 6. maddesinde, numune alma konusunda akredite laboratuvarlarının yetkili olduğu, bu yönetmeliğin 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, fakat Kanun'un denetim ve bilgilerin toplanması başlıklı 12. maddesinde, numune alma konusunda Kurum personelinin yetkili olduğunun düzenlendiği, söz konusu Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemenin de daha sonra yapılan değişiklik ile kaldırılarak numune alma işleminin akredite laboratuvarınca yapılacağı şartının kaldırıldığı,
Her ne kadar tespit tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca denetim ya da ihbar ve şikayetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemleri yurtiçi ve yurtdışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvar tarafından yapılacağına ilişkin hükme yer verilmiş ise de, her iki Yönetmelik'te ve Kanun'da aynı konuda farklı düzenlemelerin yer alması nedeniyle uyuşmazlığın çözümü için Yönetmeliklerin amacının ve dayanak aldıkları Kanun'daki düzenlemelerin dikkate alınarak yorumlanması gerektiği, Kurum tarafından yapılan denetimlerin, 5307 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı, anılan mevzuatta numune alma işlemlerinin Kurum'un ya kendi personeli ya da hizmet alımı yoluyla başka kurum ve kuruluşlarının personeli eliyle gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemelere karşın Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinin, numune alma işlemlerinde Kurum personelinin yetkili olduğuna dair düzenlemelerin bertaraf edilerek numune alma işleminin sadece akredite laboratuvarı eliyle yapılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, aksine bu maddenin istisnai bir düzenleme olduğu, söz konusu düzenlemenin, ihtisas gümrüklerinden yurtiçine girişlerde yapılan numune alma işlemlerinde, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin numune alma işlemlerinde, rafinerici lisansı sahiplerinin dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yaptıracağı numune alma işlemlerinde uygulanacağı; dağıtıcı lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum'a vermekle yükümlü olduğu, bu kapsamda akredite laboratuvarına numune aldırmakla yükümlü olanların piyasaya arz ettiği ürünlere ilişkin olarak bir ihbar, şikâyet olduğunda ya da Kurumca yapılacak denetim neticesinde rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına kurum tarafından karar verileceği ve Kurum tarafından karar verilmesine özgü olarak numune alma ve analiz işlemleri yapılacaksa yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına dair düzenlemeler olduğu anlaşıldığından, somut olaya uygulanma kabiliyeti bulunmadığı,
Öte yandan, davacı tarafından, koku LPG'nin uygun koşullarına uygun olup olmadığının koklama yöntemiyle tespitinin bilimsel olmadığı belirtilmiş ise de, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 2018/1177 esasına kayıtlı dosyasında 08/06/2018 tarihli ara kararıyla, "...gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun" sorulduğu, ara kararına Türk Standartları Enstitüsü'nce verilen ... tarih ve ... sayılı cevabi yazıda, "Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş TS EN 589+A1 "Otomotiv yakıtları-LPG-Özellikler ve deney yöntemleri" standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin TS EN 589+A1 standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS 2178 gerekse TS EN 589+A1 standartları arasında LPG'deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır. Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır..." ifadelerine yer verildiği, bu bakımdan otogaz LPG'sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, Teknik Şartname veya standart yöntem bulunmadığı anlaşıldığından, anılan iddiaya itibar edilmediği, diğer taraftan, davacı tarafından, denetim esnasında alınan LPG numunesinin analizini gerçekleştiren ODTÜ PAL'in analiz tarihinde akredite olmadığı iddia edilmiş ise de, dava dosyası içerisinde yer alan ... tarih ve ... sayılı Türk Akreditasyon Kurumu yazısında; "Bahsi geçen laboratuvar Kurumumuz tarafından AB-0022-T akreditasyon numarası ile 17/05/2004 tarihinden itibaren akredite edilmiş deney laboratuvarı olup mevcut akreditasyonunun geçerlilik süresi 16/05/2016 tarihine kadardır. ... Kuruluşun akreditasyon kapsamında da belirtildiği üzere Sıvılaştırılmış Petrol Gazı(LPG) ürününde LPG koku tayini deney metodu TSE/TS 8038 standardıdır. TSE/TS 8038 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları-Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz standardının Ek.A(A1-A5)'te LPG'nin koku şiddetinin tayini anlatılmakta olup TS EN 589+A1 kısmında yer alan LPG kokusunun tayini için belirlenen deney yöntemi ile birebir aynıdır. TSE/TS 8038'deki deney metodu tüm LPG ürünleri için koku tayinini kapsamakta olup ..." ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla ODTÜ PAL'in akredite edilmiş bir laboratuvar niteliğine sahip olduğu anlaşıldığından, anılan iddiaya da itibar edilmediği,
Bu durumda, yetkilendirilmiş olan kurum personeli tarafından alınmış numuneler üzerinde akredite edilmiş ODTÜ PAL tarafından yapılan analiz neticesinde, söz konusu numunelerin koku özelliği itibari ile TS 2178 standardına uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, soruşturma zamanaşımı süresinin dolduğu, davalı idarece herhangi bir ön araştırma yapılmaksızın işlem tesis edildiği, ürünün yapısını değiştirecek şekilde kalıcı bir işlem yapılmasının mümkün olmadığı, numune alma işleminin akredite laboratuvar tarafından yapılmadığı, numunenin nihai tüketim noktasından alınmadığı, TSE TS/8038 deney yöntemi ile TS EN 589 deney yöntemlerinin farklı olduğu, ODTÜ PAL’in TS EN 589 yönünden akredite olmadığı, TSE TS 8038 deney yönteminde koklayanlar tarafından 1 ile 5 arasında derecelendirme yapılmak suretiyle koku tayini yapıldığı, TS EN 589 deney yönteminde ise böyle bir derecelendirme olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 16/05/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Benzer bir uyuşmazlıkta Dairemizin 2018/1177 esasına kayıtlı dosyada verilen ara kararı ile; Türk Standartları Enstitüsü'nden;
LPG depolama lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde alınan LPG otogaz numunesine ilişkin yapılan deney sonucu alınan analiz sonuçlarının elde edilmesinde, objektif kriterlere bağlı olmayan bir test metodunun kullanıldığı, 23 ppm kükürt oranına rağmen koku açısından geçerli bir analiz sonucuna ulaşılamadığı ileri sürüldüğünden; TS 2178 Petrol Ürünleri - Yakıtlar (Sınıf F) - Sıvılaştırılmış Petrol Gazları - Özellikler 5.3.9 Koku Tayini, "Tayin, TS 8038'e göre yapılır ve sonucun madde 4.2'ye uygun olup olmadığına bakılır.", 4.2 Özellikler "Sıvılaştırılmış petrol gazlarının özellikleri Çizelge 1'e uygun olmalıdır." açıklamasına, Çizelge 1'de ise Koku derece karşılığında en az 2 en çok 3 düzenlemesine yer verildiği, TS 8038 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) - Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz Teknik Şartname'nin Ek-A Koku Şiddetinin Tayini'nin düzenlendiği, A.1 Giriş 2. paragrafta, "Kokulandırıcı derişimi daima insanın koku alma hissi ile ölçüldüğünden subjektif bir işlem olarak kabul edilir." ifadesine yer verildiği, deneye katılan 3 değerlendirici (operatör) içerisinde koku şiddetini geçer seviyede raporlayan olmasına rağmen tüm değerlendirmecilerin raporladığı puanların ortalamasının alınarak "geçmez" sonucunun verilmesinin herhangi bir bilimsel kritere dayanıp dayanmadığı, ayrıca, dosyada yer alan ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi adına Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Yrd. Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 30/10/2012 tarihli "LPG'de Koku Ölçümleri İle İlgili Rapor"un sonuç kısmında, kişilerin etil merkaptan ve diğer kükürt bileşiklerini koklamaları sonucu oluşabilecek sağlık sorunları da dikkate alınarak ve koku deneyinin kişinin algılama sınırına bağlı olduğu göz önüne alındığında, LPG içindeki kükürt bileşikleri ile koku algılama değerleri arasında görülen doğrudan bağlantı değerlendirilerek kişinin koku algısına bağlı olan koku testi yerine,
-İzlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olan gaz kromatografi analizi ile kükürt bileşiklerinin belirlenmesi,
-Toplam kükürt miktarının 10 ppm ve üzerinde olması ile kükürt kompozisyon durumunun değerlendirilmesi sonrasında koku deneyinin yapılmaması,
-LPG karışım ve otogaz için toplam kükürt değerinin 10 ppm'den düşük olduğu ve kükürt bileşiklerinin tespit edilmediği numunelerde standartta belirtilen algılama derecesine bağlı koku testinin yapılması yönünde görüş sunulduğu, TS 2178 ve TSE/TS 8038 standartlarının revize edilmesi için TSE'ye yazı yazılmasına karar verildiği,
Gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun sorulmasına;
Ortadoğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi'nden;
02/10/2012 tarihinde düzenlenen LPG (Karışım) Muayene Raporu'na (PAL-12-1657-5374-RI) konu değerlendiricilerin (operatörlerin) seçiminin ve deneyin nasıl yapıldığının, 14/08/2012 tarihi itibarıyla koku duyularını etkileyebilecek soğuk algınlığı (grip), alerjik hastalık veya diğer rahatsızlıklarının olmadığına dair bir sağlık raporu veya tespit ile birlikte LPG koku analizi konusunda değerlendirmeci (operatör) olabilmelerini sağlayacak herhangi bir sertifika veya eğitimlerinin bulunup bulunmadığının sorularak varsa bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.
Türk Standartları Enstitüsü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısında, "Talebiniz bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup Komitenin görüşü aşağıda verilmiştir:
TS 2178 standardı otogaz LPG'sini kapsamamakta olup, otogaz LPG'si dışında kalan diğer LPG'yi (evlerde, sanayide vb. kullanılan) kapsamaktadır. Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş TS EN 589+A1 "Otomotiv yakıtları - LPG - Özellikler ve deney yöntemleri" standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin TS EN 589+A1 standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS 2178, gerekse TS EN 589+A1 standartları arasında LPG'deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır.
...
Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır. Mevcut durumda otogaz LPG'sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, teknik şartname veya standart yöntem bulunmamaktadır ve koku özelliği açısından ilgili standartlarda yürürlüğe girmiş herhangi bir revizyon söz konusu değildir." ifadelerine yer verilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi'nin ... tarih ve ... sayılı cevabi yazısında ise, koklama işlemine katılan personelin koku duyusunu etkileyebilecek rahatsızlığı olmamasına ve sigara içmeyen veya sigara içiyorsa deneyden en az 30 dakika öncesinde sigara içmemiş olmasına dikkat edildiği, numune analizlerinin yapıldığı tarihte koku deneyinin yapılma yöntemi üzerine eğitim veren bir kurumun bulunmadığı, deney yönteminin bu alanda teknik tecrübelerin kullanılması ve standart metodun okunup uygulanması şeklinde gerçekleştirildiği, bu nedenle deneye katılan personelin sahip olduğu bir sertifika bulunmadığı bildirilmiştir.
Dairemizin söz konusu ara kararına ilgili kurumlar tarafından verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde, koku parametresinin tespiti yönteminin objektif kriterlere dayalı olmadığı, subjektif bir şekilde deney grubunda yer alan kişilerin algı yeteneğine bağlı kılındığı ve o tarihte tek bir tespit hâlinde lisansın iptali ve idari para cezası gibi ekonomik açıdan ağır sonuçlar doğuran yaptırıma bağlandığı göz önünde tutularak, davacı hakkında ekonomik açıdan ağır sonuç doğuran işlem tesisinden önce yapılacak analizin daha objektif kriterlere bağlanarak gerçekleştirilmesi ve akredite laboratuvarlarca objektif kriterlere göre yapılacak analiz sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu itibarla temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan karara katılmıyorum.