T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5042
Karar No:2024/4831
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Teknolojileri ve İletişim Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 2012-2015 yılları arasında Türk Telekomünikasyon A.Ş.'ye üçüncü taraflarca verilen bir hizmetin bedelinin "MEY Primi Hizmet Bedeli" adı altında tahsilatına aracılık edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2014 yılı net satış tutarının bir milyonda yirmialtısı (% 0,0026) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin 14/01/2020 tarih ve 2020/İK-YED/010 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 1. maddesinin (a) bendinin, bu karara istinaden düzenlenen 100.470,61-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı şirket tarafından, 2012-2015 yılları arasında Türk Telekomünikasyon A.Ş.'ye üçüncü taraflarca verilen bir hizmetin bedelinin "MEY Primi Hizmet Bedeli" adı altında tahsilatına aracılık edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin 44. maddesi uyarınca dava konusu idari para cezası kararının tesis edildiği, davacı şirketin elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirilen bir şirket olduğu, elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirilen şirketlerin kapsam dışına çıkarak herhangi bir ticari faaliyette bulunamayacağı, davacı şirketin, müşterilerin abonelik iptallerini engellemeye çalışan outsource firmalara ödenen tutarın, abonelik engelinin Türk Telekom'un da menfaatine olduğundan bahisle "Mey Primi Hizmet Bedeli" adı altında faturalandırılarak yetkilendirme dışına çıkıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkeme kararında uyuşmazlığın esasına etki edebilecek savların değerlendirilmediği, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, Mahkemece hatalı bir niteleme yapılarak kararın tesis edildiği, dava dışı Türk Telekom'a kesilen "Mey Hizmet Bedeli Faturası"nın tahsilata aracılık hizmetine ilişkin olmadığı, transfer fiyatlandırılması hükümlerine göre yapılan bir masraf yansıtma işlemi olduğu, 5809 sayılı Kanun veya başkaca bir mevzuat hükmünde dava konusu işleme dayanak teşkil edebilecek bir düzenlemenin bulunmadığı, davalının entegrasyon sürecinde Rekabet Kurumuna verdiği görüş dahi, yetkilendirmesi olan firmaların birbirlerine satış pazarlama desteği veremeyeceğine ilişkin bir değerlendirmesinin olmadığını ortaya koyduğu, dava konusu eylemin ilk olarak 2016 yılında tespit edilmesine rağmen 3 yıl boyunca herhangi bir aksiyon almadığı ve 5 yıldır verilmeyen bir hizmet nedeniyle dava konusu idari para cezası yaptırımının uygulandığı, işlemin kamu yararına hizmet etmediği, Mahkeme kararında dava konusu işlemin işlemde dayanak olarak gösterilen hukuki sebepten farklı bir sebeple Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendine göre hukuka uygun bulduğu, torba hüküm kullanılarak kanunilik ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin ölçülü olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, söz konusu eylemin elektronik haberleşme mevzuatına uygun olmadığını düzenleyen hükümlerin bulunduğu, eylemin mali mevzuata uygun olarak yapılmasının elektronik haberleşme mevzuatına aykırı olduğu gerçeğini değiştirmediği, Kurumca işlemin sonucuna değil tahsilata aracılık edilmesine yani üçüncü bir şirkete yetkilendirmesi kapsamında yer almayan bir hizmetin sunulmasına yaptırım uygulandığı, her iki şirketin de kendi tüzel kişilikleri olan kendi adına ve hesabına işlem yapabilen ve kendine ait farklı yetkilendirmeleri olan şirketler olduğu, Mahkeme kararında her türlü iddianın değil, "ayrı ve açık cevap verilmesi" gereken iddiaların karşılanmasının gerektiği, Mahkemece uyuşmazlığın özü kavranarak mevzuat hükümlerine göre gerekçelendirmek suretiyle karar verdiği, kamu yararı ön planda olduğu, entegrasyon süreci sonucunda davacının marka ve logo kazanımını edindiği, Rekabet Kurumu kararında belirtilen görüşün tek marka kullanımı ile sınırlı olduğu, tek marka konusu ile davacının ve Türk Telekom'un sunacağı hizmetlerin hiç bir alakası bulunmadığı, kanunilik ilkesini ihlal edilmediği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinin dikkate alınarak karar verildiği, mevzuatta belirtilen üst sınırın uzağında ceza verdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacı şirket tarafından temyiz dilekçesinde, "5809 sayılı Kanun veya başkaca bir mevzuat hükmünde dava konusu işleme dayanak teşkil edebilecek bir düzenlemenin bulunmadığı, Mahkeme kararında dava konusu işlemin işlemde dayanak olarak gösterilen hukuki sebepten farklı bir sebeple Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendine göre hukuka uygun bulduğu, torba hüküm kullanılarak kanunilik ilkesinin ihlal edildiği" iddia edilmiş ise de, 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci fıkrası, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin dördüncü fıkrası, 7. maddesinin birinci fıkrası ile 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kurallara göre, işletmecilerin yetkilendirmeye tabi faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri sunmasının gerektiği, davacı işletmecinin hizmet sunarken asli faaliyetine ek olarak ancak "gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık" gibi faaliyetlerini gerçekleştirebileceği, somut olayda outsource firmalarının Türk Telekom abonelerinin abonelik iptalini engellemeye çalıştığı ve bu kapsamda Türk Telekom tarafından ödenmesi gereken ücretin davacı şirket tarafından ödenerek tahsilata aracılık edildiği, dava konusu "MEY Primi Hizmet Bedeli"ne ilişkin faaliyetin yetkilendirme faaliyeti ve/veya bu faaliyet için gerekli ve/veya ilgili cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık kapsamında olmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan "Yetkilendirmesi kapsamı dışına çıkarak hizmet vermesi veya şebeke ve altyapı kurması ve/veya işletmesi" halinin yetkilendirilen bir işletmecinin yetkilendirilmediği elektronik haberleşme hizmetini sunması halinde uygulanacağı, yetkilendirme kapsamı dışına çıkılmakla birlikte elektronik haberleşme faaliyeti dışında faaliyette bulunulması halinde ise aynı Yönetmeliğin 5. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "birinci fıkrada sayılan fiiller dışında yetkilendirmeye ilişkin ilgili mevzuatı ihlal etmesi" haline ilişkin kuralın uygulanmasının gerektiği, uyuşmazlıkta yetkilendirme dışına çıkılarak elektronik haberleşme faaliyeti dışında bir faaliyette bulunulduğunun anlaşıldığı, davacının iddiasının aksine Mahkeme kararında anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendine ilişkin herhangi bir mevzuata yer verilmediği, dava konusu işlemin dayanak mevzuatı hukuka uygun olarak nitelendirildiğinden, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmüştür.
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idari işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri halinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.