T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/922
Karar No:2024/4863
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü
(Mülga ... Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş.-...)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, davalı idarenin ... tarih ve... sayılı elektrik enerjisi satış teklifini değerlendirmeye almamasına ilişkin işleminin iptaline yönelik ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının istinaf başvurusu sonucunda kesinleşmesi üzerine iptal edilen bu işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 19.893.132,95-TL zararın yasal faiziyle hesaplanarak ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında 31/03/2017 tarihli ara kararıyla, Orta Doğu Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Bölüm Başkanlığından asfaltitin kömür olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin görüş sorulduğu, buna istinaden gönderilen cevap yazısında bildirilen, "Termik santrallerde kullanılan asfaltit aslında petrol orjinli olmasına rağmen uygulamada yerli kömür olarak değerlendirilmektedir. Ülkemiz için yerli kaynaklara dayalı enerji üretiminin önemi göz önünde bulundurulduğunda elektrik enerjisi üretiminde öz kaynağımız olan asfaltiti yakıt olarak kullanan termik santrallar ile yerli kömürleri yakıt olarak kullanan termik santrallar arasında bir fark olmadığı (...)" görüşü dikkate alınarak iptal kararı verildiği, iptal kararının gerekçesinde, işlem tarihinde mevcut olan herhangi bir eksiklik ya da mevzuata aykırılık belirtilmediğinden işlem tarihi itibarıyla davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığının anlaşıldığı;
Mahkemece görülen lüzum üzerine 26/04/2019 tarihli ara kararı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bunun üzerine bilirkişilerce düzenlenen 20/12/2019 tarihli raporda özetle; "zarar tutarından düşülmesi gereken maliyet ve giderlerin düşülmesine gerek olmaması, zarar tutarının % 18 katma değer vergisine tabi olması gerektiğinden, davacı tarafın sunduğu bilgi, belge ve satın alınacak elektrik miktarına ilişkin savına göre 16.337.799,80-TL + 2.940.803,96-TL ( % 18 KDV) = Toplam 19.278.603,76-TL, davalı tarafın sunduğu bilgi, belge ve satın alınacak elektrik miktarına ilişkin savına göre 13.619.770,74-TL + 2.451.558,73-TL (%18 KDV) = Toplam 16.071.329,47-TL olarak zararın tespit edildiği, davaya konu 06/01/2017-14/07/2017 dönemi için davacı şirket tarafından davalı idareye elektrik enerjisi alımı için verilen teklif mektubu açılmadan iade edildiği için, dava dosyasında davalı idarenin, davacı şirketten satın alacağı elektrik enerjisi miktarı hakkında kesin bir bulguya rastlanmadığı, ancak, 15/07/2017-31/12/2017 tarihleri arasındaki dönemde satın alınan enerji miktarının davaya konu 06/01/2017-14/07/2017 tarihleri arasındaki döneme oranlama yapılarak uyarlanması sonucunda, davacı hesaplamasının davalıya göre daha somuta yakın olduğu bilirkişi kurulumuz tarafından değerlendirilmekle beraber, kesin kanaate de ulaşılamadığı" nın ifade edildiği, bunun üzerine Mahkemenin 23/12/2019 tarihli ara kararı ile ek rapor aldırılmasına karar verildiği, 31/01/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "davalı idare tarafından her yıl yapılan elektrik alım ihalesine davacı şirketin teklifinin açılmadan kabul edilmemesi ve buna bağlı olarak 06/01/2017-14/07/2017 dönemine ilişkin 185,00 TL/Mwh birim fiyattan satacağı elektrik enerjisini daha düşük olan piyasa takas fiyatından (PTF) satmak zorunda kalması nedeniyle davacı tarafın zarara uğradığı sonucuna varıldığı, davadaki uyuşmazlığın esasen 06/01/2017-14/07/2017 dönemine ilişkin olarak davacı şirketin davalı idareye satacağı elektrik enerjisinin miktarı konusunda oluştuğu, davacı şirketin söz konusu dönem içerisinde 650.413.411,20 kWh elektrik enerjisi satacağını iddia ettiği, davalı idarenin de 573.467.057,00 kWh elektrik enerjisi alacağını belirttiği, dosyaya mübrez belgeler arasında satılacak-alınacak elektrik enerjisinin miktarının tam olarak belirli olmaması nedeniyle davacı şirketin uğradığı zararın belgeye dayalı olarak hesaplanamadığı, davacı tarafın satın alınacak elektrik miktarına ilişkin savına göre, davacı şirket zararının KDV hariç 16.337.799,80-TL, KDV dahil olarak 19.278.603,76-TL olarak hesaplandığı, davalı tarafın sunduğu satın alınacak elektrik miktarına ilişkin savına göre, davacı şirket zararının KDV hariç 13.619.770,74-TL olarak, KDV dahil olarak 16.071.329,47-TL olarak hesaplandığının" belirtildiği;
Mahkemenin 07/02/2020 tarihli ara kararı ile zarar var ise net olarak belirtilmesi gerektiği gerekçesiyle istenilen 31/01/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda, "davaya konu 06/01/2017-14/07/2017 dönemi için davacı şirket tarafından davalı idareye elektrik enerjisi alımı için verilen teklif mektubu açılmadan iade edilmesinden dolayı, dava dosyasında davalı idarenin davacı şirketten satın alacağı elektrik enerjisi miktarı hakkında kesin bir bulguya rastlanamadığı, 06/01/2017-14/07/2017 dönemi için satın alınacak elektrik enerjisi miktarının tespiti için taraflardan herhangi birinin somut ek bir belge ya da bilgi ibraz etmesi durumunda net olarak hesaplanabileceği" belirtildiğinden, raporda belirtilen eksikliklerin tamamlatılarak raporlara ilişkin itirazların sunulması davacı ve davalı idareden talep edilmiş ise de, teklif, zarf açılmadan iade edildiğinden buna ilişkin belge sunulamadığı, davalı idarenin herhangi bir kusuru olmadığının görüldüğü;
Olayda, davacı şirketin teklifinin zarfı açılmaksızın iade edilmesi nedeniyle herhangi bir zarar miktarının bilirkişilerce net olarak belirlenemediği, kaldı ki teklifi değerlendirmeye alınmış olsa bile 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 2. ve devamı maddelerinde, teklifler alındıktan sonra idarece oran belirleneceği, belirlenen oranın teklif sahipleri tarafından kabul edilmeyebileceği, kabul edilmesi halinde ancak enerji satım anlaşması imzalanmasıyla satın alınacak enerji miktarının belirlenebilir olduğu görüldüğünden, davacı şirketin teklif zarfının açılmaksızın iade edilmesi işleminde, üzerinde anlaşılmış enerji miktarının belirli olmaması nedeniyle nesnel ve kesin maddi zararı bulunmadığının anlaşıldığı;
Bu durumda, ilgili mevzuat, bilirkişi raporları ile dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin bir arada değerlendirilmesinden, davalı idarenin Ankara 9. İdare Mahkemesinin kararı ile hukuka aykırı bulunarak iptal edilen elektrik enerjisi satış teklifinin değerlendirmeye alınmamasına ilişkin işlemde idarenin hizmet kusuru bulunmadığı, her ne kadar bilirkişi raporunda bir zarar hesaplaması yapılmış ise de, davacı şirketin teklifinin zarfı açılmaksızın iade edilmesi nedeniyle net bir hesaplama yapılamadığı, olasılıklı bir hesaplama yapıldığı, davacı şirketle enerji satış anlaşması imzalanmadığı için alınacak enerji miktarı belirli olmadığından maddi tazminat talebine konu nesnel zararın bulunmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, teklifin değerlendirmeye alınmaması işlemi iptal edildiği halde hizmet kusuru olmadığı şeklinde hatalı değerlendirme yapıldığı, zararın net ve birebir hesaplanamamış olmasının idarenin tazmin yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, zararın somut veriler ile yaklaşık olarak bilirkişi raporuyla ortaya koyulabildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Davacının 6446 sayılı Kanun'un 27/7. maddesi ve 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca teşvikli fiyattan enerji satışı için verdiği teklifin ... tarih ve... sayılı işlemle reddedildiği, daha sonra bu işlemin Mahkemece hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği, bu işlem nedeniyle davacının teşvikli fiyat yerine piyasaya daha düşük fiyattan yaptığı enerji satışlarından kaynaklı bir zararının oluştuğu, idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklı zararın tazmini gerektiğinden davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
17/06/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile yerli kömür yakıt türüyle çalışan elektrik üretim santrallerinin teşvikine yönelik olarak 6446 sayılı Kanun’un 27. maddesine 7. fıkra eklenmiş, anılan düzenleme uyarınca yerli kömür santrallerinden alınacak enerji temininin usul ve esaslarını belirleyen 04/08/2016 tarih ve 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 09/08/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Bu kapsamda 2017 yılında yerli kömür yakıtlı işletmelerden elektrik alımına ilişkin ilan metninin 29/12/2016 tarihinde yayımlanması üzerine davacının 02/01/2017 tarihinde teklifini davalı idareye sunduğu, ... tarih ve ... sayılı işlem ile davacıya ait teklif değerlendirmeye alınmayarak reddedilmiştir.
Söz konusu işlemin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla iptaline karar verilmiş, bu karara yönelik istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile kesin olarak reddedilmesiyle anılan kararın kesinleşmesi sonucunda dava konusu ... tarih ve ... sayılı işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanların idareye karşı tam yargı davası açabilecekleri, aynı Kanun'un 12. maddesinde ise ilgililerin, haklarını ihlal eden bir idari işlemin dolayısıyla Danıştaya ve idare mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilecekleri kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarelerin tazmin yükü altında olması için kural olarak; kişilerin zarar görmüş olması, bu zararın idarenin kusur veya kusursuz sorumluluğunu doğuracak herhangi bir işlem ya da eyleminden kaynaklanması ve kişilerin gördüğü zararla idarenin işlem veya eylemi arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Bir idari işlemin hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmaktadır. Hukuka aykırı işlem ya da eylemiyle bir hakkın ihlaline neden olan idarenin, hizmeti kusurlu işlettiği kabul edilerek, ortaya çıkan hak ihlalini gidermesi ve doğan zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilkesinin gereği olmakla birlikte hukuka aykırı her işlemin maddi tazminat ödenmesini gerektirmeyeceği de açıktır.
Dava konusu olayda, yerli kömür yakıtlı elektrik santrallerinin tespiti amacıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca gönderilen... tarih ve ... sayılı yazının ekindeki "Yerli Kömür ve Yerli Asfaltit Santralleri ve Termik Santral Projeleri" listesinde davacı şirkete ait Silopi Termik Santrali'nin yakıt türü yerli asfaltit olarak belirtildiği, 2016 yılı için verilen teklifin reddine yönelik ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ...sayılı, ...tarih ve ... sayılı yazılardaki gerekçeler ile ilgili bugüne kadar mevzuatta bir değişiklik olmadığı ve kesin mahkeme kararının bulunmadığı belirtilerek davacıya ait elektrik satış teklifinin...tarih ve... sayılı işlemle reddedildiği, anılan kararın iptali istemiyle açılan davada... İdare Mahkemesinin E:... esas sayılı dosyasında 18/05/2017 tarihli yürütmeyi durdurma kararı üzerine 15/07/2017-31/12/2017 dönemi için 3.243.000.000 kWH elektrik satış teklifinin 580.458.216 kWH kısmının uygun görüldüğü, davacı tarafından teklifi ilk baştan kabul edilmiş olsaydı geri kalan yaklaşık 6,5 aylık dönem için yapacağı satıştan mahrum kalmasından kaynaklı zararın yaklaşık olarak uyarlanmak suretiyle tazmini istenilmiştir.
İdarenin bir işlemde kusuru yoksa zarar miktarının belirlenmesi gerekmediği gibi zararın net olarak hesaplanamamış olması nesnel olmadığını da göstermemektedir. Mahkemece davacının elektrik enerjisi satış teklifinin değerlendirmeye alınmamasına ilişkin işlemde davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı belirtildikten sonra gereği olmadığı halde bilirkişi incelemesi ile net zarar tespit edilmeye çalışılmış, taraflarca miktar hesabına yönelik somut bilgi ve belge sunulmadığından olasılıklı bir hesaplama yapıldığı gerekçesiyle nesnel zararın bulunmadığı yönünde değerlendirme yapılmış ise de, söz konusu değerlendirmede hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, 04/08/2016 tarih ve 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 2. ve devamı maddeleri uyarınca teklifler değerlendirmeye alındıktan sonra idarece belirlenen oranın teklif sahipleri tarafından kabul edilmesi halinde ancak enerji satım anlaşması imzalanmasıyla satın alınacak enerji miktarı belirlenebileceğinden, davacının teklif zarfı değerlendirilmeyerek iade edildiğinden üzerinde anlaşılmış enerji miktarı tam olarak belli olmadığından, davacının elde edeceği veya mahrum kaldığı kar miktarının da net bir şekilde hesaplanamadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, somut olayda davalı idarece işlem tarihi itibarıyla mevzuatta asfaltitin yerli kömür olarak kabul edilmesini gerektiren bir düzenlemenin yer almaması ve bu konuda kesin mahkeme kararının bulunmamasından bahisle davacının teklifinin değerlendirmeye alınmadığı, nitekim daha sonra mahkeme kararı üzerine teklifin değerlendirilmesi yönünde işlem tesis edildiği, davacının teklif zarfı değerlendirilmeyerek iade edildiğinden üzerinde anlaşılmış enerji miktarı tam olarak belli olmadığından, davacının elde edeceği karın kesin ve net olmadığı dikkate alındığında, davacının elektrik satış teklifinin reddine yönelik işlemin iptal edilmiş olmasının bu işlemden kaynaklandığı belirtilen zararın davalı idarece tazminini gerektirmediği anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 19/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 02/07/2018 tarihli Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesiyle mülga 27. maddesinde, "(...) (7) (Ek: 4/6/2016-6719/24 md.) TETAŞ; üçüncü, beşinci ve altıncı fıkralarda belirtilen elektrik enerjisi miktarını, mevcut sözleşmeler kapsamında karşılayamaması durumunda yerli kömür yakıtlı elektrik üretim santrallerini işleten şirketlerden temin eder. Söz konusu teminle ilgili miktar, süre ve fiyat belirleme dâhil diğer usul ve esaslar Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Bu kurala istinaden alınan yerli kömür yakıtlı elektrik üretim santrallerini işleten özel şirketlerden elektrik enerjisi teminine ilişkin usul ve esasların belirlenmesine yönelik 04/08/2016 tarih ve 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın "Taleplerin toplanması ve değerlendirilmesi" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Şirketlerden temin edilecek elektrik enerjisi miktarı ile başvuru için gerekli bilgi, belge ve diğer hususları içeren ilan, TETAŞ'in internet sitesinde yayınlanır. (2)Şirketler, TETAŞ'a satabilecekleri enerji miktarını, lisanslarında belirtilen gücü ve Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) tarafından onaylı bakım programlarını dikkate alarak TETAŞ'ın ilanda belirlediği süre içerisinde hazırlar ve sunar. (3) Şirketler teklif ettikleri yıllık enerji satış miktarına ait tutarın %3'ü oranında 60 günlük süre ile geçici teminat mektubu sunar. (4) Şirketlerin teklif ettiği yıllık enerji miktarı ile TETAŞ'ın ikinci maddenin ikinci fıkrası kapsamında temin edeceği enerji miktarından hareketle her bir Şirketin temin edilecek enerji içerisindeki oranı hesaplanır. Bu oran ikinci maddenin birinci fıkrasındaki profile uygun olarak her bir uzlaştırma döneminde Şirketlerin temin etmekle zorunlu olduğu enerji miktarının hesaplanmasında kullanılır. Bu kapsamda belirlenecek miktarları teklif sahipleri kabul etmeme hakkına sahiptir. Bu durumda söz konusu teklif değerlendirme dışına alınır ve kalan teklif sahipleri için tekrar değerlendirme yapılır. (5) Değerlendirmeler sonucunda tespit edilen talep sahibi Şirketler, TETAŞ tarafından en geç 3 (üç) iş günü içerisinde davet edilir ve Enerji Satış Anlaşmaları imzalanır."; "Enerji Satış Anlaşması" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Enerji Satış Anlaşması (ESA), TETAŞ tarafından uzlaştırma dönemi bazında, sabit miktarlı ve ilgili mevzuat kapsamında ikili anlaşma bildirimine dayalı tek tip ve tek nüsha olarak hazırlanır. (2) ESA imzalanmak üzere, ilgili şirketlere gerekli tebligat yapılır. Takip eden 3 (üç) iş günü içerisinde Şirketlerce gerekli yükümlülükler yerine getirilerek ESA imzalanmak zorundadır. (3) ESA'ların imzalanmasını takip eden ilk iş günü içerisinde geçici teminatlar ilgili şirketlere iade edilir. Şirketin ESA'yı imzalamaktan imtina etmesi durumunda, geçici teminatı irat kaydedilir. (...)"; Geçici 1. maddesinde, “2016 yılı için Şirketlerden temin edilecek enerji miktarı 6 (altı) milyar kWh olarak belirlenmiştir. 2016 yılı için Şirketlerden temin edilecek elektrik enerjisi birim fiyatı 185 TL/MWh (yüzseksenbeş TL/MWh) olarak belirlenmiştir.” kurallarına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 6446 sayılı Kanun'un 27/7. maddesi ve 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 2016 yılı için teşvikli fiyattan enerji satış teklifini 12/08/2016 tarihinde davalı idareye sunduğu, ancak davalı idare tarafından, yürürlükteki mevzuat kapsamında asfaltitin kömür olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin tereddüt hasıl olması nedeniyle konu hakkında... tarih ve ... sayılı yazı ile görüş talep edilen Maden İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında, kömür ve asfaltitin ayrı ayrı tanımları yapılarak, asfaltitin gerçek anlamda bir kömür türü olmadığı, Türkiye’de kömür gibi katı yakıt olarak olarak kullanılan enerji kaynağı olduğu, 3213 sayılı Maden Kanunu ve ilgili Yönetmeliğinde yerli kömür ve asfaltit şeklinde bir sınıflandırma bulunmadığının belirtildiği, buna göre asfaltitin yerli kömür olarak kabul edilemeyeceği ve davacının yerli kömür ile çalışan elektrik üretim santrallerini işleten şirket sayılamayacağı gerekçesiyle ... tarih ve ... sayılı işlemle teklif zarfının davacıya iade edildiği, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve... sayılı yazısının ekinde, asfaltitin gerek üretim şekli gerekse kullanım alanları kömür ile aynı kategoride değerlendirildiği, asfaltit sahalarından elektrik üretimi yapan termik santrallerinde 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'yla belirlenen alım ve fiyat teşvikinden yararlandırılması gerektiği şeklindeki TKİK Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısının 17/08/2016 tarihinde davalı idareye bildirildiği, davacı şirketin 19/08/2016 tarihinde TKİK'nin anılan görüşü doğrultusunda tekliflerinin tekrar değerlendirmeye alınmasını talep ettiği, 23/08/2016 tarihinde aynı taleple tekrar başvurduğu, taleplerinin davalı idarenin ... tarih ve ...sayılı yazısı ile reddedildiği, davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile önceki yazışmalardaki hususlarla birlikte ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...sayılı değişik iş dosyası kapsamında yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 03/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda, Silopi Termik Santralinin yerli kömür yakıtı ile üretim yapan tesis olarak nitelendirilmesi gerektiği yönünde tespit yapıldığı belirtilerek ve 06/09/2016 tarihli İstanbul Teknik Üniversitesi Maden Fakültesinden alınan yerli asfaltitin yerli kömür kabul edilmesi şeklindeki görüş sunularak tekrar tekliflerinin değerlendirmeye alınması başvurusunda bulunulduğu, mevzuatta bir değişiklik ve bağlayıcı mahkeme kararının bulunmadığı gerekçesiyle ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacının teklifinin reddedildiği, bu arada davalı idarece ...tarih ve ... sayılı yazı ile tekrar görüş sorulan Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında, Şırnak-Silopi asfaltitlerinin üretim ve kullanım açısından Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nde diğer kömür çeşitleri ile aynı grupta bulunması ve ülkemizde ait coğrafyada yer alması nedeniyle asfaltitin yerli yakıt türü olarak kömürle aynı grupta nitelendirilmesinin uygun olduğunun belirtildiği, 2017 yılında yerli kömür yakıtlı işletmelerden elektrik alımına ilişkin ilan metninin 29/12/2016 tarihinde yayımlanması üzerine davacının 02/01/2017 tarihinde tekrar teklifini davalı idareye sunduğu, ...tarih ve ...sayılı işlem ile davacıya ait teklifin değerlendirmeye alınmayarak reddedildiği, söz konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada ...İdare Mahkemesinin E:... esas sayılı dosyasında 31/03/2017 tarihli ara kararıyla Orta Doğu Teknik Üniversitesinden asfaltitin yerli kömür olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunda görüş istenildiği, gelen görüş yazısında asfaltitin termik santrallerde kömür olarak değerlendirildiği, yerli kömürü veya asfaltiti yakıt olarak kullanan termik santraller arasında fark olmadığının belirtildiği, davacının teklifinin değerlendirmeye alınmaması işleminin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla iptaline karar verildiği, bu karara yönelik istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile kesin olarak reddedilmesiyle anılan kararın kesinleşmesi sonucunda...tarih ve... sayılı işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacının 6446 sayılı Kanun'un 27/7. maddesi ve 2016/9096 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca teşvikli fiyattan enerji satışı için verdiği teklifin, Maden İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısında yer alan asfaltitin gerçek anlamda bir kömür türü olmadığı yönündeki görüşü doğrultusunda... tarih ve...sayılı işlemle reddedildiği görülmekte ise de, bu işleme karşı daha sonraki itirazlar kapsamında sunulan TKİK Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ...sayılı yazısı, Sulh Hukuk Mahkemesinin ... sayılı değişik iş dosyası kapsamında düzenlenen 03/10/2016 tarihli bilirkişi raporu ile İstanbul Teknik Üniversitesi Maden Fakültesinden alınan 06/09/2016 tarihli görüş yazısında, asfaltitin de yerli kömür kategorisinde değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, zira Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ...sayılı yazında da aynı hususun teyit edildiği dikkate alındığında, bu tespit ve belirlemelere rağmen yasada sadece yerli kömür yakıtlı üretim tesislerinden elektrik alımının düzenlediği yerli asfaltite yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği gerekçesi ile davacının teklifinin değerlendirilmeyerek iade edilmesi işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim, anılan işlemin Mahkemece hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği görülmektedir.
Bu durumda, davalı idarenin hukuka aykırılığı ortaya koyulan işlemi nedeniyle davacının teşvikli fiyat yerine piyasada daha düşük fiyata yaptığı enerji satışlarından kaynaklı alınan zararının idarece tazmini gerektiğinden davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.