T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1388
Karar No:2024/5848
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: LPG dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 08/08/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde, tesisten alınan LPG otogaz numunesinin ODTÜ PAL tarafından yapılan analiz sonucunda “koku” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca 277.611,39-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinin altıncı fıkrasının denetim tarihinde yürürlükte olan halinde yer alan denetim ya da ihbar ve şikayetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemleri yurtiçi ve yurtdışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına ilişkin kurala rağmen, 08/08/2012 tarihinde, Hatay Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı koordinasyonunda Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin katılımıyla gerçekleştirilen denetimde, numune alma işlemlerinin akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılmadığının ve dolayısıyla anılan Yönetmeliğin bu kuralının ihlal edildiğinin sabit olduğu;
Her ne kadar daha sonra yapılan değişiklik ile, numune alma konusunda akredite edilmiş laboratuvar koşulu kaldırılmış ise de, usul hukukuna egemen olan ilkenin derhal uygulama ilkesi olduğu, aksine bir düzenleme bulunmadıkça yeni düzenlemenin tamamlanmış aşamalar açısından geriye yürütülemeyeceği;
Bakılan olayda, tespit aşamasında Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik uyarınca usuli işlemler gerçekleştirildiğinden ve dava konusu işlem tesis edilirken anılan Yönetmelik dayanak alındığından, hukuki denetimin bu Yönetmelik düzenlemeleri dikkate alınarak gerçekleştirilmesinin gerektiği;
Bu durumda, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik'te belirlenen usule/kurala aykırı davranılmak suretiyle alınan numune üzerinden başlatılan süreç sonrasında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik'in sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) piyasasına ilişkin faaliyetlerin, bu faaliyetlerin yürütüldüğü tesislerin, donanımların ve piyasaya arz olunan ürünlerin teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğuna ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, "analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar" başlıklı 6. maddesinde, numune alma konusunda akredite laboratuvarlarının yetkili olduğu, bu Yönetmeliğin 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, fakat Kanun'un denetim ve bilgilerin toplanması başlıklı 12. maddesinde, numune alma konusunda Kurum personelinin yetkili olduğunun düzenlendiği, söz konusu Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemenin de daha sonra yapılan değişiklik ile kaldırılarak numune alma işleminin akredite laboratuvarınca yapılacağı şartının kaldırıldığı;
Öte yandan, denetimlerde uygulanacak usulleri düzenleyen 10/05/2006 tarih ve 26164 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in, piyasa faaliyetlerinin gözetimine, denetimine ve yaptırımların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, bu Yönetmeliğin de 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, "Denetim yapan kurum personelinin yetkileri" başlıklı 7. maddesinde, denetlemekle görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya Kurum personelinin yetkili olduğu belirtilerek Kanunla paralel şekilde düzenleme yapıldığı;
Aktarılan kurallardan, her iki Yönetmelikte ve Kanun'da aynı konuda farklı düzenlemelerin yer almasına dayalı olarak işlemin iptaline karar verilemeyeceği, yönetmeliklerin amacının ve dayanak aldıkları kanundaki düzenlemelerin dikkate alınarak yorumlanmasının gerektiği, Kurum tarafından yapılan denetimlerin, 5307 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı, anılan mevzuatta numune alma işlemlerinin Kurumun ya kendi personeli ya da hizmet alımı yoluyla başka kurum ve kuruluşlarının personeli eliyle gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemelere karşın Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesinin, numune alma işlemlerinde Kurum personelinin yetkili olduğuna dair düzenlemelerin bertaraf edilerek numune alma işleminin sadece akredite laboratuvarı eliyle yapılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, aksine bu maddenin istisnai bir düzenleme olduğu, söz konusu düzenlemenin, ihtisas gümrüklerinden yurti içine girişlerde yapılan numune alma işlemlerinde, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin numune alma işlemlerinde, rafinerici lisansı sahiplerinin dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yaptıracağı numune alma işlemlerinde uygulanacağı; dağıtıcı lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kuruma vermekle yükümlü olduğu, bu kapsamda akredite laboratuvarına numune aldırmakla yükümlü olanların piyasaya arz ettiği ürünlere ilişkin olarak bir ihbar, şikayet olduğunda ya da Kurumca yapılacak denetim neticesinde rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına Kurum tarafından karar verileceği ve Kurum tarafından karar verilmesine özgü olarak numune alma ve analiz işlemleri yapılacaksa yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına dair düzenlemeler olduğu anlaşıldığından, somut olaya uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı;
Bu itibarla, mevzuatta numune alma konusunda Kurum personelinin yetkilendirildiği, somut olayda da, numunenin yetkili ve görevli birim personeli eliyle alındığı, numune alma işlemi sonucu, akredite laboratuvar analizi ile numunenin teknik düzenlemelere uygun olmadığının sabit olduğu anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Kurul kararına dayanak yapılan ve 08/08/2012 tarihinde yapılan denetimde alınan LPG numunesinin analiz sonuçlarının ve bu sonuçlar sonucunda tesis edilen dava konusu işlemin idari para cezası uygulanması yönünden değerlendirilmesine gelince;
... akreditasyon numarası ile 17/05/2004 tarihinden itibaren akredite edilmiş olan ODTÜ PAL deney laboratuvarında söz konusu numune analize tabi tutulduktan sonra hazırlanan 29/05/2013 tarihli ''LPG (OTOGAZ) Muayene Raporu (PAL-...)"nda, "Numune koku özelliği ile ... standardına uygun değildir.'' değerlendirilmesinde bulunulduğu, yapılan bu değerlendirme de teknik yönden hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte bulunduğu;
Bu durumda, davacı şirketin piyasa faaliyetlerinde teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamadığı sübut bulduğundan, lehe olan mevzuat hükümleri uygulanmak suretiyle tesis edilmiş olan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline dair Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idari para cezasına konu denetlemenin yapıldığı tarihte yürürlükte olmayan değişikliklerin yorumlanmak suretiyle davaya uygulanarak işlemin hukuka uygun bulunduğu, denetlemeyi yapanların Yönetmelikle belirlenen ehil kurum personeli olmadığı, diğer Bakanlık birimlerine bağlı olarak çalışan memurlar olduğu, polis memurları tarafından yapılan işlemlerin idari para cezasına hukuki dayanak teşkil edemeyeceği, denetleme sırasında mevzuata aykırı olarak hatalı alınan numunelerin yine ilgili Kanun ve Yönetmeliklerin o tarihteki hükümlerine aykırı olarak akreditasyonu olmayan ODTÜ PAL laboratuvarlarında analizlerinin yapıldığı, yaptırımın teknik düzenlemelere uygun davranılmadığı gerekçesiyle uygulandığı, ancak LPG’nin özellikleriyle ilgili teknik düzenleme bulunmadığı, ayrıca soruşturma zamanaşımına ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Fazladan yatırılan ...-TL harcın istemi halinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 25/12/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Benzer bir uyuşmazlıkta Dairemizin 2018/1177 sayılı esasına kayıtlı dosyada verilen ara kararı ile; Türk Standartları Enstitüsü'nden;
LPG depolama lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde alınan LPG otogaz numunesine ilişkin yapılan deney sonucu alınan analiz sonuçlarının elde edilmesinde, objektif kriterlere bağlı olmayan bir test metodunun kullanıldığı, 23 ppm kükürt oranına rağmen koku açısından geçerli bir analiz sonucuna ulaşılamadığı ileri sürüldüğünden; TS ... Petrol Ürünleri - Yakıtlar (Sınıf F) - Sıvılaştırılmış Petrol Gazları - Özellikler 5.3.9 Koku Tayini, "Tayin, TS ...'e göre yapılır ve sonucun madde 4.2'ye uygun olup olmadığına bakılır.", 4.2 Özellikler "Sıvılaştırılmış petrol gazlarının özellikleri Çizelge 1'e uygun olmalıdır." açıklamasına, Çizelge 1'de ise Koku derece karşılığında en az 2 en çok 3 düzenlemesine yer verildiği, TS ... Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) - Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz Teknik Şartname'nin Ek-A Koku Şiddetinin Tayini'nin düzenlendiği, A.1 Giriş 2. paragrafta, "Kokulandırıcı derişimi daima insanın koku alma hissi ile ölçüldüğünden subjektif bir işlem olarak kabul edilir." ifadesine yer verildiği, deneye katılan 3 değerlendirici (operatör) içerisinde koku şiddetini geçer seviyede raporlayan olmasına rağmen tüm değerlendirmecilerin raporladığı puanların ortalamasının alınarak "geçmez" sonucunun verilmesinin herhangi bir bilimsel kritere dayanıp dayanmadığı, ayrıca, dosyada yer alan ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi adına Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Yrd. Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 30/10/2012 tarihli "LPG'de Koku Ölçümleri İle İlgili Rapor"un sonuç kısmında, kişilerin etil merkaptan ve diğer kükürt bileşiklerini koklamaları sonucu oluşabilecek sağlık sorunları da dikkate alınarak ve koku deneyinin kişinin algılama sınırına bağlı olduğu göz önüne alındığında, LPG içindeki kükürt bileşikleri ile koku algılama değerleri arasında görülen doğrudan bağlantı değerlendirilerek kişinin koku algısına bağlı olan koku testi yerine,
- İzlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olan gaz kromatografi analizi ile kükürt bileşiklerinin belirlenmesi,
- Toplam kükürt miktarının 10 ppm ve üzerinde olması ile kükürt kompozisyon durumunun değerlendirilmesi sonrasında koku deneyinin yapılmaması,
- LPG karışım ve otogaz için toplam kükürt değerinin 10 ppm'den düşük olduğu ve kükürt bileşiklerinin tespit edilmediği numunelerde standartta belirtilen algılama derecesine bağlı koku testinin yapılması yönünde görüş sunulduğu, TS ... ve TSE/TS ... standartlarının revize edilmesi için TSE'ye yazı yazılmasına karar verildiği,
Gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun sorulmasına;
Ortadoğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi'nden;
02/10/2012 tarihinde düzenlenen LPG (Karışım) Muayene Raporu'na (PAL-...) konu değerlendiricilerin (operatörlerin) seçiminin ve deneyin nasıl yapıldığının, 14/08/2012 tarihi itibarıyla koku duyularını etkileyebilecek soğuk algınlığı (grip), alerjik hastalık veya diğer rahatsızlıklarının olmadığına dair bir sağlık raporu veya tespit ile birlikte LPG koku analizi konusunda değerlendirmeci (operatör) olabilmelerini sağlayacak herhangi bir sertifika veya eğitimlerinin bulunup bulunmadığının sorularak varsa bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.
Türk Standartları Enstitüsü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısında, "Talebiniz bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup Komitenin görüşü aşağıda verilmiştir:
TS 2178 standardı otogaz LPG'sini kapsamamakta olup, otogaz LPG'si dışında kalan diğer LPG'yi (evlerde, sanayide vb. kullanılan) kapsamaktadır. Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş ... "Otomotiv yakıtları - LPG - Özellikler ve deney yöntemleri" standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin ... standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS ..., gerekse ... standartları arasında LPG'deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır.
...
Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır. Mevcut durumda otogaz LPG'sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, teknik şartname veya standart yöntem bulunmamaktadır ve koku özelliği açısından ilgili standartlarda yürürlüğe girmiş herhangi bir revizyon söz konusu değildir." ifadelerine yer verilmiştir.
ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi'nin ... tarih ve ... sayılı cevabi yazısında ise, koklama işlemine katılan personelin koku duyusunu etkileyebilecek rahatsızlığı olmamasına ve sigara içmeyen veya sigara içiyorsa deneyden en az 30 dakika öncesinde sigara içmemiş olmasına dikkat edildiği, numune analizlerinin yapıldığı tarihte koku deneyinin yapılma yöntemi üzerine eğitim veren bir kurumun bulunmadığı, deney yönteminin bu alanda teknik tecrübelerin kullanılması ve standart metodun okunup uygulanması şeklinde gerçekleştirildiği, bu nedenle deneye katılan personelin sahip olduğu bir sertifika bulunmadığı bildirilmiştir.
Dairemizin söz konusu ara kararına ilgili kurumlar tarafından verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde, koku parametresinin tespiti yönteminin objektif kriterlere dayalı olmadığı, subjektif bir şekilde deney grubunda yer alan kişilerin algı yeteneğine bağlı kılındığı ve o tarihte tek bir tespit halinde lisansın iptali ve idari para cezası gibi ekonomik açıdan ağır sonuçlar doğuran yaptırıma bağlandığı göz önünde tutularak, davacı hakkında ekonomik açıdan ağır sonuç doğuran işlem tesisinden önce yapılacak analizin daha objektif kriterlere bağlanarak gerçekleştirilmesi ve akredite laboratuvarlarca objektif kriterlere göre yapılacak analiz sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu itibarla temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.