T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1587
Karar No : 2025/357
DAVACI : 1- ... Enerji A.Ş.
2- ... İnşaat Madencilik A.Ş.
3- ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
1. Yüklenicinin kusuru olmaksızın hükümsüz hale gelen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin ihtiyacı karşılamayan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge Düzenleme Koşulları" başlıklı 44. maddesinin eksik düzenleme olduğundan bahisle iptali istenilmektedir.
2. İhalenin veya sözleşmenin yüklenicinin kusuru olmadan hükümsüz hale gelmesi durumunda işin tamamlanan kısmına yönelik olarak Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine imkan tanıyacak iyileştirmelerin yapılması talebiyle 25/03/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumuna (Kurum) yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce (DSİ) ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Batman Çayı Islahı İkmali" ihalesinin ... Enerji A.Ş. (... Enerji A.Ş.) ve ... İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.'den (... Enerji İnşaat Madencilik A.Ş.) oluşan iş ortaklığı uhdesinde kaldığı, işin sözleşme ve eklerine uygun bir şekilde tamamlandığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece kabul işlemlerinin gerçekleştirildiği, iş ortaklığına dahil olan şirketlerin ve anılan işte şantiye şefi olarak çalışan davacı ...'ın söz konusu işe ait iş bitirme ve iş denetleme belgelerinin verilmesi istemiyle ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan başvurunun iş deneyim belgesi talep edilen işe ait ihalenin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/11/2019 tarih ve E:2019/3697, K:2019/3846 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenemediğinden bahisle reddedildiği, talep edilen iş deneyim belgelerinin düzenlenememesinin nedeni EKAP olarak belirtildiği için EKAP'ın belge düzenlemeye uygun hale getirilmesi amacıyla bu sefer davalı idareye başvuruda bulunulduğu, başvurunun zımnen reddedildiği, ihalenin iptal edilmesinde herhangi bir kusurları bulunup bulunmadığına bakılmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine yönelik 44. maddesinde aranılan koşulların sağlandığı ancak ihalesi iptal edilmiş işlerde kusuru bulunmayan yükleniciye veya iş deneyim belgesi elde edebilecek diğer kişilere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine yönelik bir kurala yer verilmediği, bu nedenle Yönetmelikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesine ve hukuka aykırı şekilde eksik düzenleme yapıldığı, iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesine olanak sağlayacak iyileştirmelerin yapılması talebinin reddine ilişkin işlemin ve ihalenin iptali halinde herhangi bir kusuru bulunmayan ve ihale konusu işi tamamlayan kişilere iş deneyim belgesi verilmesine imkan tanımayan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesindeki eksik düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak davanın süre yönünden reddedilmesi gerektiği, diğer taraftan; huzurdaki davaya konu idari işlemin tesisinden sonra alınan ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile "Yüklenicinin kusuru bulunmaksızın tasfiye edilerek kabulü/geçici kabulü yapılmadan sona erdirilen sözleşmelere ilişkin olarak, işin sözleşmesine uygun ve kusursuz olarak gerçekleştirmiş olması halinde, yükleniciye, kusursuz olarak gerçekleştirdiği kısma yönelik, gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden, iş deneyimini gösterir belgenin düzenlenebileceğine ..." karar verildiği, EKAP sistemi üzerinde gerekli iyileştirmelerin yapılmaya başlandığı, davacının huzurdaki dava bakımından hukuki menfaatinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Esasa yönelik olarak, dava konusu Yönetmeliğin tamamlanan işler için iş deneyim belgesi düzenlemeye engel oluşturmadığı, ihalenin iptali yolunda bir yargı kararı verildiğinde idarenin bu kararın gereklerini yerine getirip ihaleyi tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırmakla yükümlü olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/11/2019 tarih ve E:2019/3697, K:2019/3846 sayılı kararıyla iptaline karar verilen ihale kapsamında iş deneyim belgesi düzenlenememesinin iptali istenilen Yönetmelikteki düzenleme eksikliğinden değil, iptale yönelik yargı kararının sonuçlarından kaynaklandığı, dava konusu Yönetmelikte ve iptali istenilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ :
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin eksik düzenleme olduğundan bahisle iptali istemi bakımından davanın reddine; yüklenicinin kusuru olmaksızın hükümsüz hale gelen işlerde işin tamamlanan kısmına yönelik olarak EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine imkan tanıyacak iyileştirmelerin yapılması talebiyle 25/03/2021 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ:
Dava, davacılar adına Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine olanak tanıyacak şekilde gerekli değişikliklerin yapılması talebiyle davalı idareye yapılan 25/03/2021 tarihli başvurunun zımnen reddi işleminin ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge Düzenleme Koşulları" başlıklı 44. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlıkta; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından ihalesi 16/04/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... İhale Kayıt Numaralı “Batman- Batman Çayı Islahı İkmali İşi”ne ilişkin olarak ... Enerji A.Ş.- ... İnşaat Enerji Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (... Enerji A.Ş.’nin ticaret unvanı daha sonra ... Enerji A.Ş. olarak değişmiştir.) ile 29/04/2019 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Söz konusu işte ... Enerji İnşaat Madencilik A.Ş. alt yüklenici olarak, ... ise şantiye şefi olarak görev almıştır. Anılan işe ilişkin ihalenin iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmişse de, anılan kararın temyizi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 26/11/2019 tarih ve E:2019/3697, K:2019/3846 sayılı kararıyla, “ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve ihalenin iptaline kesin olarak karar verilmiştir. Kabul işlemlerinin tamamlanmasının ardından, davacılar tarafından 29/01/2021 tarihinde DSİ Genel Müdürlüğü’ne başvurularak adlarına iş deneyim belgesi düzenlenmesi talep edilmişse de, idarenin 10/03/2021 tarihli işlemiyle, “söz konusu yapım işi ihalesinin Danıştay kararıyla iptal edildiğinden EKAP sistemi üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenemediği” gerekçesiyle reddedilmiştir. Bunun üzerine davacılar tarafından 24/03/2021 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu’na başvurularak “EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine olanak tanıyacak şekilde gerekli değişikliklerin yapılması” talep edilmiş, anılan başvuru süresi içerisinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
Dava dosyası içeriğinde mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacıların başvurusuna ... tarih ve E... sayılı yazı ile cevap verildiği, anılan yazının 13/04/2021 tarihinde iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği, ancak davacılara tebliğ edilemeden iade edildiği anlaşılmakta olup , anılan yazıda özetle, “iş deneyim belgesi düzenleme görev ve yetkisine sahip olan ilgili idarenin bağlı bulunduğu bakanlık tarafından Kuruma, konuyla ilgili talepte bulunulmasının uygun olacağı” ifadelerine yer verilmiş olduğu görülmektedir.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde hangi yeterlik kriterlerinin bu Kanun kapsamındaki ihalelerde öngörülebileceği hükme bağlanmış olup, aynı Kanunun 53'üncü maddesinin (b) bendinin 2'nci alt bendi uyarınca, bu kriterlerin ikincil mevzuatta ne şekilde tevsik edileceğini belirleme yetki ve sorumluluğu Kamu İhale Kurumuna verilmiş, iş deneyim belgesinin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar, Kanunda yer verilen düzenlemelere uygun olarak ihale uygulama yönetmeliklerinde düzenlenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44 üncü maddesinde "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, "yüklenici iş bitirme belgesi",
b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla "alt yüklenici iş bitirme belgesi",
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi",
d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi", olarak düzenlenir.
(2) İlk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir.
(3) İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulü yapılan işlerde;
a) Devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere "yüklenici iş bitirme belgesi",
b) İlk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi", düzenlenir. ..." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun yapım işine ait bir iş deneyiminin “iş bitirme belgesi” olarak tevsik edilmesi için iki temel unsuru bir önkoşul olarak düzenlediği anlaşılmakta olup; bunlardan birincisi, bu işin bir bedel içeren bit sözleşmeye dayanması, ikincisi ise bu sözleşmenin geçici kabulünün son onbeş yıl içerisinde yapılmış olmasıdır.
İhalenin iptaline yönelik mahkeme kararının dava konusu ihaleyi tüm sonuçları ile birlikte ortadan kaldırdığı, idarelerin iptal kararının tüm sonuçlarını sağlayacak şekilde gerekli işlemleri tesis etmesinin zorunlu olduğu, iptaline karar verilen ihaleye dayalı olarak imzalanan sözleşmeye dayalı olarak işlem tesis edilemeyeceği hususu ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44. maddesinin , bu Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelere aykırılık içermediği görülmekte olup, dava konusu işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
... ihale kayıt numaralı "Batman Çayı Islahı İkmali" ihalesi DSİ ... Bölge Müdürlüğünce 16/04/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir.
İhale, davacı şirketlerin oluşturdukları iş ortaklığı uhdesinde kalmış ve 29/04/2019 tarihinde bu şirketlerle DSİ arasında sözleşme imzalanmıştır.
Dairemizin 26/11/2019 tarih ve E:2019/3697, K:2019/3846 sayılı kararıyla, pazarlık usulüyle yapılmasına yönelik koşulların mevcut olmaması nedeniyle dava konusu ihalenin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.
Davacılar tarafından 29/01/2021 tarihinde ayrı ayrı dilekçelerle DSİ’ye başvuruda bulunmuş, tamamlanan işe ait iş deneyim ve iş bitirme belgelerinin düzenlenerek kendilerine verilmesi talep edilmiştir.
DSİ'nin ... ve ... tarihli işlemleriyle, dava konusu ihalenin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/11/2019 tarih ve E:2019/3697, K.2019/3846 kararıyla iptal edilmesi nedeniyle EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenemediğinden bahisle davacıların talepleri reddedilmiştir.
DSİ'nin ret işlemlerinde, iş deneyim belgelerinin "EKAP sistemi üzerinden düzenlenemediği" vurgusuna yer verilmesi nedeniyle davacılar tarafından bu kez EKAP’ın işletilmesinden sorumlu kurum olduğundan bahisle davalı idareye 25/03/2021 tarihinde "EKAP’ın belge düzenlemeye elverişli hale getirilmesi" talebiyle başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya süresi içerinde yanıt verilmemesi üzerine, 25/03/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Belge Düzenleme Koşulları" başlıklı 44. maddesinin eksik düzenleme olduğundan bahisle iptali istemiyle 06/09/2021 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalının usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler. (...)" kuralına yer verilmiş, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, idarenin, ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları; isteklinin, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini; Kurumun, Kamu İhale Kurumunu; sözleşmenin, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı ifade ettiği belirtilmiştir.
Aynı Kanun'un "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...)
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...)
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur. (...) kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un Elektronik Kamu Alımları Platformu başlıklı Ek 1. maddesinde, "Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir. Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir. Bu Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca yapılacak bütün ilanlar aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformunda da yayımlanır. Bu Kanun kapsamındaki alımlarda aday veya isteklilerin yeterliğinin tespitine ilişkin olarak Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden sistemler kurulabilir. Bu sistemlerin kurulması, kurdurulması, denetlenmesi, yetkilendirilen kuruluşların yetkilerinin iptal edilmesi veya tedbir niteliğinde kararlar alınması hususlarında Kurum yetkilidir."
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, iş deneyim belgesi, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş; "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.
(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır.
(3) Organize sanayi bölgesinin yetki alanı dahilindeki yerlerde gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, organize sanayi bölgesi müdürlüğü tarafından düzenlendikten sonra; yönetim kurulunun kararı üzerine yönetim kurulu başkanınca, organize sanayi bölgesinde ilgili Bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşu tarafından kredi kullandırılan işler için ise bu Bakanlığınveya kamu kurum ve kuruluşunun ilgili birimince onaylanmak suretiyle verilir.
(4) Serbest bölgelerin yetki alanı dahilindeki yerlerde gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, serbest bölge müdürlüklerince düzenlenir ve verilir.
(5) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların, bu niteliklerini kaybetmeleri halinde, daha önce düzenledikleri iş deneyim belgeleri bu yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde kullanılabilir.
(6) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, bu niteliklerini kaybetmelerinden önce taahhüt edilerek gerçekleştirilmiş olmalarına rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak, kurum ve kuruluşların bu niteliklerini kaybetmelerinden önce bağlı, ilgili veya ilişkili bulundukları kurum ve kuruluşlara başvuruda bulunulur.
(7) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun hukuki varlığının sona ermesi durumunda, bu kurum veya kuruluşa daha önce taahhüt edilerek gerçekleştirilmesine rağmen iş deneyim belgesi alınmayan işlere ilişkin olarak;
a) Bu kurum veya kuruluşların yürüttüğü hizmetlerin devredildiği kamu kurum ve kuruluşlarına,
b) Hukuki varlığı sona eren kurum veya kuruluşun yürüttüğü hizmetin devredilmemesi durumunda söz konusu kurum veya kuruluşun hukuki varlığı sona ermeden önce bağlı, ilgili veya ilişkili bulunduğu kamu kurum veya kuruluşuna başvuruda bulunulur.
(8) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç, yurt dışında yapım işi gerçekleştiren Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler adına yabancı ülkedeki ilgili Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Müşavirlikleri/Ateşelikleri tarafından iş bitirme belgesi düzenlenebilir. Bu kapsamdaki iş bitirme belgesinin düzenlenmesinde, bu Yönetmelik eki Ek-1’de yer alan KİK026.1/Y İş Deneyim Belgesi (Yüklenici İş Bitirme) standart formu esas alınır.
(9) Teknoloji geliştirme bölgelerinin yetki alanı dâhilindeki yerlerde gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketi tarafından düzenlendikten sonra; Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının ilgili birimince onaylanmak suretiyle verilir. Organize sanayi bölgesinin yetki alanı dâhilindeki teknoloji geliştirme bölgeleri alanlarında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgeleri ise, organize sanayi bölgesi müdürlüğü tarafından düzenlenir ve yönetim kurulunun kararı üzerine yönetim kurulu başkanınca onaylanmak suretiyle verilir."; "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, "yüklenici iş bitirme belgesi",
b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, "yüklenici iş durum belgesi",
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla "alt yüklenici iş bitirme belgesi",
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi",
d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi", olarak düzenlenir.
(2) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir.
(3) İdarenin izni ile devredilen ve geçici kabulü yapılan işlerde;
a) Devir öncesinde veya sonrasındaki dönemde işin ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki kısmını gerçekleştiren yüklenicilere "yüklenici iş bitirme belgesi",
b) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi",
düzenlenir.
(4) Sözleşme bedelinden daha düşük bir bedelle tamamlanan işlerde, birinci, ikinci ve üçüncü fıkralardaki ilk sözleşme veya sözleşme bedeli ifadelerinden, gerçekleştirilen iş tutarı anlaşılır.
(5) Devam eden işlerde iş durum belgesi düzenlenebilmesi için; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, toplam sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmının gerçekleştirilmiş olması ve yapılan işlerin kusursuz olarak gerçekleştirilerek, bedelinin ödenmiş ya da tahakkuka bağlanmış olması, iş durum belgesine esas teşkil edecek kontrollük tespitinde sözleşmeye, projeye, fen ve sanat kurallarına aykırılık teşkil eden açık kusur ve eksiklikler bulunmadığının belirlenmesi koşulları aranır.
(6) İş ortaklığında, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inde bulunan ortağa geçici kabul sonrası iş deneyim belgesi düzenlenir.
(7) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde ortaklara iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için işin tamamının geçici kabulünün yapılmış olması, iş durum belgesi düzenlenebilmesi için konsorsiyum ortağının taahhüt ettiği iş kısmının ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla o kısmın toplam sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Konsorsiyumlarda, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilgili iş kısmına ait ilk sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmında bulunan ortağa geçici kabul sonrası iş deneyim belgesi düzenlenir.
(8) İşin sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranı;
a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılarak sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, ihale indirimi düşülmüş sözleşme yılı birim fiyatlarıyla ödenen tutarın, sözleşme bedeline oranlanması,
b) Anahtar teslimi götürü bedel, birim fiyat veya karma sözleşmeye bağlanan işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, sözleşme fiyatlarıyla ödenen tutarın, sözleşme bedeline oranlanması,
c) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde; varsa her türlü fiyat farkları hariç, ödenen tutarın sözleşme bedeline oranlanması,
ç) Herhangi bir ödeme programı bulunmayan işlerde, işin fiziki gerçekleşme oranı esas alınarak belge vermeye yetkili idare tarafından belirlenmek, suretiyle bulunur.
(9) İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Son kullanım tarihinden sonra kullanılmak üzere “iş durum belgesi” veya işin geçici kabulünün yapılması üzerine “iş bitirme belgesi” düzenlenebilmesi için, mevcut iş durum belgesinin aslının idareye teslim edilmesi zorunludur.
(10) Deprem bölgelerinde gerçekleştirilen işlerde; 6/3/2007 tarih ve 26454 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Deprem Bölgelerinde Yapılacak Binalar Hakkında Yönetmeliğin ekinde yer alan esasların 1.2.1 maddesinde tanımlanan, depremin şiddetine göre yapıda meydana gelmesi beklenen hasarın üstünde bir hasar meydana gelmesi durumunda, bu yapıları inşa eden yükleniciler ve alt yükleniciler ile bu yapıların denetim ve yönetimini gerçekleştiren mühendis ve mimarlara bu işten dolayı iş deneyim belgesi verilmez; verilmiş ise, bu belgeler iş deneyimini tevsik eder belge olarak kullanılamaz. Hasarın tespitinde, ilgili/yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından onaylanmış hasar tespit komisyonu raporu esas alınır." kuralı yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğe 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 27. maddesi ile eklenen "İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi" başlıklı Ek 1. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.
(2) İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin asıllarının 1/7/2015 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralar uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş deneyim belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2015 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.
(4) İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.
(5) Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin, yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri işlere ilişkin iş bitirme belgeleri, belge sahibinin başvurusu üzerine Kurum tarafından EKAP’a bilgi amaçlı olarak kaydedilir. Kayıt işlemi usulüne uygun olarak yapılan başvurudan itibaren 15 gün içinde yapılır ve daha önce kaydedilmiş olsa dahi bu sürenin bitiminden sonra iş deneyimini tevsik için kullanılabilir. Kayıt işlemi için yurt dışında düzenlenmiş iş bitirme belgesinin bu Yönetmeliğin 31 inci maddesine uygun olarak sunulması; Kurum tarafından istenecek bilgi ve belgeler olur ise bunların da Kurum tarafından belirlenecek usule uygun olarak başvuruya eklenmesi gerekir. Herhangi bir belgenin bu fıkra kapsamında kaydedilmiş olması belge konusu işin yapıldığına ve belgedeki bilgilerin doğruluğuna karine teşkil etmez. Bu kayıt işlemi ihale komisyonlarının inceleme, değerlendirme ve sorgulamaya ilişkin yetki ve sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin yurt dışında gerçekleştirdikleri işlere ilişkin iş bitirme belgeleri EKAP’a kayıt edilmedikçe ilanı veya duyurusu 01/10/2018 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz. Bu fıkra kapsamında EKAP’a kaydedilen belgeler, ihalelerde Kurum tarafından başvuru sahibine verilen kayıt belgesi sunularak kullanılır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 44. maddesinin eksik düzenleme bakımından incelenmesi;
Sözlük anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise, sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Adsız düzenleyici işlemler ile kural koyma yetkisi, idarenin kural koyma yetkisinin genel nitelikte olmasından kaynaklanmaktadır ve bu nedenle idarenin sahip olduğu hukuki araçlar Anayasa'da belirtilmiş işlemlerle sınırlı değildir. Nitekim, Ragıp SARICA, Anayasa'da belirtilmiş tek düzenleyici işlemin nizamname olduğu, 1924 Anayasası döneminde, tanzim salahiyetini, "münhasıran icra uzvunun ve idari makamların hukuk kaideleri vazetmek salahiyetine tekabül etmektedir" şeklinde tanımlamış ve idarenin düzenleme yetkisinin kaynağını yürütme fonksiyonunda görmüştür. Zira yürütme fonksiyonu, kanunları icra etme işlevi olarak, gerektiğinde boşlukları doldurma ve yeni kurallar koyma yetkilerini içinde barındırmaktadır. Bu nedenle, SARICA'ya göre idarenin kural koyma yetkisinin kaynağı, salt yürütme organı olmasından kaynaklı olarak sahip olduğu genel düzenleme yetkisidir. Sıddık Sami ONAR da, aynı sonuca yürütmenin kanunu uygulama fonksiyonu yerine icra fonksiyonu gerekçesiyle ulaşmakta; idarenin düzenleme yetkisinin, 1961 Anayasası'nın tüzük ve yönetmelik hükümlerini düzenleyen maddelerine konu edilmekle birlikte, bu maddelerde yer alan yetkiden daha geniş olduğunu, zira düzenleme yetkisinin, icra ve idare fonksiyonundan ve niteliğinden doğduğunu ifade etmektedir. Bu itibarla, icrai karar almaya yetkili tüm idari makamların, düzenleyici işlem yapma yetkisine sahip oldukları kabul edilmelidir (Yeliz Şanlı Atay, Türk İdare Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2011, s.73-74).
İdarenin usul ve esasların belirlenmesine yetkili olduğu konularda, düzenleme yetkisi Yönetmelik şeklindeki bir düzenleyici işlemle kullanabileceği gibi adsız düzenleyici işlemlerden herhangi bir tanesi de tercih edilebilir. Başka bir anlatımla, Kanunda düzenlemenin belirli tür bir düzenleyici işlemle yapılması zorunlu kılınmamış ise idare usul ve esasları Yönetmelikle veya adsız düzenleyici işlemlerle belirleyebilir. Kanunda düzenlemenin belirli tür bir düzenleyici işlemle yapılmasının zorunlu kılınmamış olması nedeniyle düzenlemenin adsız düzenleyici işlemle yapılmasının mümkün olmasının eksik düzenleme bakımından sonucu, konunun bütün yönlerinin Yönetmelikte düzenlenmemiş olmasının söz konusu alanın eksik düzenlendiği şeklinde değerlendirilmesi için tek başına yeterli olmamasıdır. Bu açıdan, eksik düzenleme sonucuna varılabilmesi için gerçekten bir düzenleme ihtiyacı olup olmadığı ile düzenleme ihtiyacı varsa Yönetmelikte ihtiyacı karşılamayan idarenin adsız düzenleyici işlemlerle o alanı düzenleyip düzenlemediğinin irdelenmesi gerekir.
Uyuşmazlıkta, davacı tarafından, yüklenicinin kusuru olmaksızın hükümsüz hale gelen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin ihtiyacı karşılamayan 44. maddenin eksik düzenleme olduğundan bahisle iptali istenilmektedir.
4734 sayılı Kanun'un aktarılan 10. maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralları başlığı altında, ihale konusu işe yönelik tecrübe, deneyim, yeterlik ve uzmanlığın genel çerçevesi belirlenmiştir. Bu kapsamda, ekonomik, mali, teknik ve mesleki yeterliğin esas olarak sahip olunan bilgi ve belgelerle tevsik edilebileceği öngörüsüyle ihale konusu işle ilgili yeterliği ortaya koyan bilgi ve belgeler ve bunların elde edilme koşulları düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde ise, yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihaleleri ve sözleşme süreçlerine yönelik her türlü işlem, onay, bildirim, tebligat ile şikayet ve itirazen şikayet başvurularının kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen EKAP üzerinden gerçekleştirilebileceği, Kurumun EKAP'ın kurulması ve işletilmesi ile EKAP'ın kullanım kapsamındaki işlem ve süreçlere ilişkin usul ve esasları ve EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkili olduğu düzenlenmiştir. Ayrıca aday veya isteklilerin yeterliğinin tespitine ilişkin olarak EKAP üzerinden sistemler kurulabileceği ve bu sistemlerin kurulması, kurdurulması, denetlenmesi, yetkilendirilen kuruluşların yetkilerinin iptal edilmesi veya tedbir niteliğinde kararlar alınması hususlarında Kurumun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun'da mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi ve değerlendirilmesine yönelik kuralların idare tarafından yapılacak ikincil düzenlemelere geniş bir alan bırakmayacak şekilde kazuistik bir yöntemle düzenlediği, buna karşılık EKAP'ın kuruluşu ve işleyişi ile yeterlik tespiti kapsamında organize edilmesine yönelik olarak ise Kuruma geniş bir düzenleme yetkisi tanıdığı, gerek mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi ve değerlendirilmesi gerekse EKAP açısından Kanun'un bazı maddelerinde olduğu gibi (Örneğin: Ek 8., Ek 10., Geçici 4. ve Geçici 5. maddeleri) Yönetmelik şeklinde belirli tür bir düzenleyici idari işleme işaret edilmediği, başka bir anlatımla, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine yönelik hususlar ile EKAP'ın bu yönde kurulması ve işletilmesine yönelik düzenlemelerin belirli türde bir düzenleyici işlemle yapılmasının öngörülmediği, Kurumun EKAP'a yönelik usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkili olduğuna vurgu yapılmakla yetinildiği anlaşılmaktadır.
Yönetmelikte mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi kapsamında iş deneyim belgeleri, bu belgeleri düzenlemeye ve onaylamaya yetkili idareler ve makamlar ile iş deneyim belgelerinin verilmesi yöntemi ile buna ilişkin koşulların düzenlendiği, EKAP bakımından ise Kanunda idareye tanınan yetki çerçevesinde belirli bir tarih belirlenerek (31/08/2014) iş deneyim belgelerinin bu tarihten itibaren EKAP üzerinden düzenlenmesinin zorunlu kılındığı, bu tarihten önceki iş deneyim belgelerinin EKAP'a kaydedilmesine imkan tanındığı, EKAP üzerinden düzenlenmeyen veya EKAP'a kaydedilmeyen belgelerle iş deneyiminin tevsik edilemeyeceği kurala bağlanarak EKAP'ın etkinliği ve etkiliğinin sağlandığı görülmektedir.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un mesleki ve teknik yeterliğe ve EKAP'a yönelik hükümleri, Yönetmelik düzenlemeleri ve idarenin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi ve değerlendirilmesi ile EKAP'ın bu yönde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları adsız düzenleyici işlemlerle de düzenleyebileceği dikkate alındığında, iptali istenilen Yönetmelik maddesinin Kanunda öngörülen asgari düzenleme koşullarını sağladığı ve yüklenicinin kusuru olmaksızın hükümsüz hale gelen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin ihtiyacı karşılamayan eksik düzenleme olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
İhalenin veya sözleşmenin yüklenicinin kusuru olmadan hükümsüz hale gelmesi durumunda işin tamamlanan kısmına yönelik olarak EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine imkan tanıyacak iyileştirmelerin yapılması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin incelenmesi:
Davacılar tarafından ihaleyi yapan ve ihale sonrası sözleşme imzalanan DSİ’ye başvuruda bulunmuş, tamamlanan işe ait iş deneyim ve iş bitirme belgelerinin düzenlenerek kendilerine verilmesi talep edilmiş, davacıların başvuruları DSİ tarafından ihalenin Dairemizin 26/11/2019 tarih ve E:2019/3697, K.2019/3846 kararıyla iptal edilmesi nedeniyle EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenemediğinden bahisle reddedilmiş, DSİ'nin ret işlemlerinde ihalenin iptali nedeniyle EKAP sisteminin imkan tanımamasından kaynaklı olarak iş deneyim belgelerinin düzenlenemediği belirtildiği için davacı tarafından EKAP'ın kurulması ve işletilmesinden sorumlu davalı idareye EKAP’ın ihalesi iptal edilen işlerde de iş deneyim belgesi düzenlemeye elverişli hale getirilmesi talebiyle başvuru yapılmış, davalı idarenin başvuruya süresi içerisinde yanıt vermemesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, hükümsüz hale gelen sözleşmelerle ilgili olarak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesinde, tasfiye edilen işlere iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu işlerin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi için gereken 'geçici kabulün yapılmış olması' şartını sağlamadığı, Geçici 4. madde çerçevesinde sözleşmelerin fesih işleminin öncelikle yüklenici talebine dayandığı ve Kanun maddesinde düzenlenen durumun idareden kaynaklanan nedenler veya mücbir sebep halleri arasında olmadığı dikkate alındığında, söz konusu işlere iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği yönünde... tarih ve ... sayılı düzenleyici Kurul kararı alınmıştır.
... tarih ve ... sayılı düzenleyici Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 16/12/2021 tarih ve E:2020/3304, K:2021/5211 sayılı kararıyla, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında bir sözleşmenin feshine karar verilmesi halinde, bu feshin kanunla verilen bir hakkın kullanılması suretiyle gerçekleşmesi nedeniyle bu hakkın kullanılmasının kişi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanamayacağı, sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi halinde, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirilen imalata ilişkin bir hak olan iş deneyim belgesi düzenlenmesinin talep edilmesine hukuki bir engelin bulunmadığı, tasfiye tarihine kadar yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun ve kusursuz olarak yerine getirmiş olması halinde, gerçekleştirilen işler bakımından yüklenici/alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenebileceği sonucuna varılarak, anılan Kurul kararının iptaline karar verilmiştir. Dairemizin anılan kararı İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/09/2022 tarih ve E:2022/887, K:2022/2560 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
Dairemizin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına yönelik iptal kararı üzerine, ... tarih ve ... sayılı düzenleyici Kurul kararıyla, yüklenicinin kusuru bulunmaksızın tasfiye edilerek kabulü/geçici kabulü yapılmadan sona erdirilen sözleşmelere ilişkin olarak, işin sözleşmesine uygun ve kusursuz olarak gerçekleştirmiş olması halinde, yükleniciye kusursuz olarak gerçekleştirdiği kısma yönelik gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden, iş deneyimini gösterir belgenin düzenlenebileceğine karar verilmiştir.
Dairemizin 31/10/2024 tarihli Ara Kararı ile davalı idareden, idarece, Kurumca veya yargı kararıyla ihale iptal edilmiş olsa bile, ihale kapsamındaki işleri yerine getiren yüklenici, alt yüklenici veya işin gerçekleştirilmesinde sorumluluk üstlenenler hakkında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin belge düzenleme koşullarına uygun olarak belge düzenlenip düzenlenmediği ile EKAP'ın belirtilen çerçevedeki ihaleler için belge düzenlemeye elverişli olup olmadığı hakkında kronolojik süreci içerecek şekilde açıklama istenilmesi ile 16/04/2019 tarihinde DSİ tarafından gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Batman Çayı Islahı İkmali" ihalesi kapsamında davacılar adına yüklenici ve alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile iş denetleme belgesi düzenlenmesi için başvuruda bulunulup bulunulmadığı, EKAP üzerinden veya başka bir yöntemle davacılar adına bu belgelerin düzenlenip düzenlenmediği, anılan belgeler davacılara sağlanmamış ise bunun nedenlerin sorulmasına; ayrıca ihaleyi gerçekleştiren DSİ'den söz konusu ihale kapsamında davacılar adına yüklenici ve alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile iş denetleme belgesi düzenlenmesi için başvuruda bulunulup bulunulmadığı, EKAP üzerinden veya başka bir yöntemle davacılar adına bu belgelerin düzenlenip düzenlenmediği veya anılan belgeler davacılara sağlanmamış ise bunun nedenlerinin sorulmasına karar verilmiştir.
Davalı idarenin... tarih ve ...sayılı cevabi yazısında, EKAP'ın; ihale idarece, Kamu İhale Kurumunca veya yargı kararıyla iptal kapsamındaki işleri yerine getiren yüklenici, alt yüklenici veya işin gerçekleştirilmesinde sorumluluk üstlenenler hakkında iş deneyim belgesi düzenlemeye elverişli olup olmadığına ilişkin olarak; 4735 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesi uyarınca sözleşmesi feshedilip tasfiye edilen işlere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile iptal edildiği, daha sonra, ... tarih ve ...Kurul kararı ile yüklenicinin kusuru bulunmaksızın tasfiye edilerek kabulü/geçici kabulü yapılmadan sona erdirilen sözleşmelere ilişkin olarak işin sözleşmesine uygun ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş olması halinde, yükleniciye kusursuz olarak gerçekleştirdiği kısma yönelik gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden, iş deneyimini gösterir belgenin düzenlenebileceğine karar verildiği, EKAP sistemi üzerinde gerekli iyileştirmelerin yapıldığı, gelinen aşama itibarıyla, sözleşme imzalandıktan sonra ihale iptal edilmiş olsa dahi EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenebildiği ancak EKAP veritabanının incelemesi neticesinde ... ihale kayıt numaralı ihale kapsamında ... Enerji A.Ş., ... Enerji İnşaat Madencilik A.Ş. ve ... adına düzenlenmiş herhangi bir iş deneyim belgesi kaydının bulunmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.
DSİ'nin ... tarih ve ... sayılı cevabı yazısında ise, söz konusu yapım işine ait ihale iptal edildiğinden geçici kabul yapılmamış olduğu, bu yüzden iş deneyim belgesi düzenlenmediği, EKAP sistemi dışında herhangi bir yöntemle iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Davacıların talebi ihalenin veya sözleşmenin yüklenicinin kusuru olmadan hükümsüz hale gelmesi durumunda işin tamamlanan kısmına yönelik olarak EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine imkan tanıyacak iyileştirmelerin yapılması istemiyle Kamu İhale Kurumuna yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali isteminden ibarettir. Dolayısıyla taleple bağlılık ilkesi gereğince davacıların talebiyle sınırlı hüküm kurulması gerekmektedir.
Sözleşmesi feshedilip tasfiye edilen işlere ilişkin iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının Dairemizin 16/12/2021 tarih ve E:2020/3304, K:2021/5211 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine... tarih ve... sayılı Kurul kararı anılan Kurul kararının iptal edildiği, sonrasında... tarih ve ... Kurul kararı ile yüklenicinin kusuru bulunmaksızın tasfiye edilerek kabulü/geçici kabulü yapılmadan sona erdirilen sözleşmelere ilişkin olarak işin sözleşmesine uygun ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş olması halinde, yükleniciye kusursuz olarak gerçekleştirdiği kısma yönelik gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden, iş deneyimini gösterir belgenin düzenlenebileceğine karar verildiği, davalı idarenin cevabi yazısında, aktarılan Kurul kararlarının izlediği silsilenin teyit edilmesinin yanı sıra EKAP sistemi üzerinde gerekli iyileştirmelerin yapılması nedeniyle sözleşme imzalandıktan sonra ihale iptal edilmiş olsa dahi EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenebildiği anlaşıldığından, taleple bağlılık ilkesi uyarınca, ihalenin veya sözleşmenin yüklenicinin kusuru olmadan hükümsüz hale gelmesi durumunda işin tamamlanan kısmına yönelik olarak EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine imkan tanıyacak iyileştirmelerin yapılması talebiyle Kamu İhale Kurumuna yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Davacılar tarafından yapılan 24/03/2021 tarihli başvuruya idarece süresi içerisinde cevap verilmediği ve 06/09/2021 tarihinde açılan dava sonrasında davalı idarece yüklenicinin kusuru bulunmaksızın tasfiye edilerek kabulü/geçici kabulü yapılmadan sona erdirilen sözleşmelere ilişkin olarak, işin sözleşmesine uygun ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş olması halinde, yükleniciye kusursuz olarak gerçekleştirdiği kısma yönelik gerçekleştirilen iş tutarı üzerinden, iş deneyimini gösterir belgenin düzenlenebileceğine karar verilip EKAP sistemi üzerinde gerekli iyileştirmeler yapılarak davanın açılmasına ve davanın konusuz kalmasına sebebiyet verildiğinden, bu kısım yönünden davalı idare aleyhine yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar DSİ'nin ara kararı cevabında, ihale iptal edildiğinden söz konusu yapım işine yönelik geçici kabulün yapılmamış olduğu, bu yüzden iş deneyim belgesi düzenlenmediği ve EKAP sistemi dışında herhangi bir yöntemle iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, ihalenin iptal edilmesi nedeniyle kabulü veya geçici kabulü yapılmadan sona erdirilen dava konusu ihaleye ait yapım işi, sözleşmesine uygun ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş ise, kusursuz olarak gerçekleştirilen kısma yönelik gerçekleştirilen iş tutarı kadar, iş deneyimini gösterir belgelerin, DSİ tarafından, EKAP üzerinden düzenlenerek davacılara verilmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge Düzenleme Koşulları" başlıklı 44. maddesinin eksik düzenleme olduğundan bahisle iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. İhalenin veya sözleşmenin yüklenicinin kusuru olmadan hükümsüz hale gelmesi durumunda işin tamamlanan kısmına yönelik olarak EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenlenmesine imkan tanıyacak iyileştirmelerin yapılması talebiyle 25/03/2021 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3. Dava kısmen ret, kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, kalan ...-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, ...-TL vekalet ücretinin ise davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
6. Bu kararın tebliği tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/01/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.