T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1889
Karar No : 2024/1908
DAVACI : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın (Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar) 3. maddesi ile İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın (Usul ve Esaslar) 6. maddesine eklenen 7. fıkrasının ikinci cümlesinin, 4. maddesi ile Usul ve Esaslar’ın 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkraların, 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkranın, 01/03/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenlemenin davalı idarenin yetkilerini aşar nitelikte, uygulanması imkânsız, işletmecilere ilave yükümlülükler getiren, çelişkili ve belirsiz durumlara neden olacak nitelikte olduğu, tarafların hak ve sorumluluklarını düzenleyen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesinin eki niteliğindeki Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan yükümlülüklerini aşar nitelikte yükümlülükler getirdiği, öngörülebilir ve belirli olmadığı, üçüncü kişilerin fiillerinden işletmecilerin sorumlu olması sonucunu doğuracak hükümler içerdiği, sonuçları itibarıyla kamu yararına uygun olmadığı, bu nedenle sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, davalı idarenin tek yanlı işlemi ile işletmecilere Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer almayan yeni ve ilave yükümlülükler getirdiği, bu haliyle bahse konu yetkilendirmeyle çeliştiği, söz konusu düzenleme ile davalı idarenin işletmecilere, yapılacak olası bir inceleme sürecinde yerli malı ürün temin ettiği üreticilerin bilgi ve belgeleri sağlama ve üretim tesislerini incelemeye açmalarını sağlama yükümlülüğü getirdiği, başka bir anlatımda işletmecileri üreticilerin eylemlerinden sorumlu tutulmasını öngördüğü, nitekim, Usul ve Esaslar'ın amaç başlıklı 1. maddesinde de belirtildiği üzere söz konusu düzenlemenin amacının işletmecilere yükümlülükler getirilmesi değil, IMT yetkilendirmesi ile getirilen mevcut yükümlülüklerin incelenmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu, bu kapsamda, söz konusu düzenleme ile işletmecilerin yükümlüklerinin arttırılması veya genişletmesinin mümkün olmadığı, dava konusu düzenlemenin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, dava konusu düzenleme ile getirilen bahse konu yükümlülüğün, Hak ve Yükümlülükler Belgesinde getirilen yükümlülükleri aşmasının dışında, şirket ile herhangi bir bağı olmayan/müvekkil şirketin kontrol veya yönetiminde bulunmayan bir üreticinin talep edilen bilgileri süresinde veya hiç sunmaması ya da ticari sır vb. gerekçelerle tesislerini incelemeye açmak istememesi durumlarında, bunun cezai sorumluluğunun şirketleri gibi işletmecilere yüklemesi nedeniyle de hukuka aykırı olduğu, gerçekleşmesi mümkün olmayan veya muhataplarının yetkileri aşan mahiyetteki konular içeren idari işlemlerin sakat olacağı, bir an için üreticilerle yapılacak olan sözleşmelere bu yönde hüküm konulması yükümlülüğü getirilebileceği kabul edilse bile, bu şekildeki bir düzenlemenin geçmişe dönük uygulanmasının da mümkün olmadığı, davalı idarece eğer bir yaptırım öngörülecek ise, bunun bilgi ve belgeyi vermekten imtina eden veya tesis denetimini kabul etmeyen üreticiler bakımından getirebileceği, düzenlemenin sebep ve konu unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu gibi, sektörün gerçekleri ve ticari hayatın olağan akışına da uygun olmadığı; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkralar ve 5. maddesi ile Usul ve Esasların 10. maddesine eklenen 9. fıkra yönünden, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil etmekle birlikte, uygulamada imkansızlıklara neden olacağı, işletmecilere belirsiz, ucu açık ve objektif olmayan ifadeler içeren yükümlülükler getirildiği; Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 10. fıkrası ile Ar-Ge merkezleri tarafından yürütülen projelerin, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmasından sorumlu tutulduğu, ancak düzenlemede bahsi geçen "hedef ve stratejilerin" ne olduğu somut olarak düzenlenmediği, bu kapsamda kendi şirketleri gibi işletmecilere, Ar-Ge projelerinin ülkemizin hedef ve stratejileriyle uyumlu olup olmadığına ilişkin subjektif bir değerlendirme yapma yükümlülüğünün getirildiği, fakat bu değerlendirmenin hangi kapsamda ve hangi dayanakla yapılacağı belirsiz bırakıldığı, bilhassa mevcut durumda veya ilerleyen dönemlerde, farklı idari otoriteler tarafından farklı hedef ve stratejiler de öne sürülebileceği; başka bir ifade ile "strateji ve hedeflerin" de değişkenlik gösterebileceği ve ayrıca işletmecilere getirilen yükümlülüğün fiili imkânsızlık içerebileceği elektronik haberleşme sektöründe Ar-Ge harcamalarının azalmasına sebep olacağı, söz konusu düzenleme, bahsi geçen hedef ve stratejilerin uygulanmasına ilişkin olarak tedarikçilerle/Ar-Ge merkezleriyle yapılan sözleşmelerde de düzenleme/değişiklik yapılması zorunluluğunu ortaya çıkaracağı, bu hedef ve stratejilerin somut düzenlemelere dayanmaması ve belirsizlikler içermesi nedeniyle işletmeci taleplerinin ilgili Ar-Ge merkezleri/tedarikçiler tarafından kabul edilmemesi, dolayısıyla bahsi geçen düzenlemeye işletmecilerden tamamen bağımsız olan tarafların uymaması sebebiyle müvekkil şirket gibi işletmecilere idari yaptırım uygulanması riskinin ortaya çıkacağı, sonuç olarak bu madde ile getirilen yükümlülüğün belirsiz olması, işletmeciler tarafından uyulması zorunlu kuralların somut olarak belirlenmemiş olması ve işletmecileri üçüncü kişiler üzerinde hukuken sahip olmadığı hak ve yetkiler nedeniyle sorumluluk altına alınması nedeniyle işlemin sebep ve konu unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu; Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 12. fıkrası kapsamında "beklenen somut hedef ve faydaların", "yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıların" ne olduğu, nasıl ve kim tarafından belirleneceği, işletmeciler ya da davalı idare tarafından ne şekilde ve neye göre değerlendirileceği hususunda mevzuatta hiçbir belirleme bulunmadığı, bu durumda da, hangi projelerin raporlamaya konu edileceği hususunda müvekkil şirket ve tüm işletmeciler bakımından belirsizlik olacağı ve bunun da işletmecilerin hak kaybına uğramasına sebep olabileceği, Ar-Ge projelerinin her ne kadar belli süreler içerisinde bitirilmesi hedeflense de öngörülemeyen sebeplerle ötelenmesi ihtimalinin de dikkate alınarak, belirlenen süreyi aşan bir projenin haksız bir şekilde değerlendirmeye alınmaması halinde, projeye yapılan yatırımların ziyan edilmiş olacağı, bunun da yerli ekosistemi oluşturmaya yönelik hedeflerle bağdaşmayacağı ve ülkemiz ekonomisine katkısının son derece olumsuz olacağının göz önünde bulundurulmasının gerektiği; Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkrada, davalı idare işletmecilere kritik şebeke unsurlarına ilişkin yapılacak yatırımlar ve satın alımlar öncesinde bilgi verme yükümlülüğü getirmişse de, "kritik şebeke unsurlarının" ne olduğunu düzenleyen herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, Usul ve Esaslarda da bu kapsamda bir düzenleme yer almadığı, bu durum karşısında mevcut hukuki durum itibarıyla işletmecilere öngörülebilirlik ve belirlilik ilkesiyle bağdaşmayan, yerine getirilmesi mümkün olmayan bir yükümlülük getirildiği, bahsi geçen şebeke unsurlarının davalı idare tarafından ileride belirlenmesi halinde dahi, bu unsurlara ilişkin olası bir satın almadan önce işletmecilerce davalı idare tarafından yapılacak bildirim sonrasında, ne kadar sürede, ne şekilde ve hangi içerikte bir bildirim yapılacağı düzenlemede yer almadığı, davalı idarece işletmecilere yapılacak bildirimin çerçevesinin net olarak çizilmediği, bu durumda, bilhassa aciliyeti olan satın alımlarda, işletmecilere yapılacak bildirimin zamanlamasının ve içeriğinin çerçevesinin kesin olarak çizilmemesi sebebiyle işletmecilerin maddi kayba uğraması yahut bildirim kapsamındaki iş ve işlemlerin yapılmasında fiili imkansızlık oluşması riskinin bulunduğu, esasen her yatırım ve her satın alım öncesinde davalı idareye bildirim yapılarak yönerge beklenmesinin sektörün dinamizmiyle örtüşmeyeceği, yatırımları aksatacağı ve bu kapsamda, tüketicilere dünya standartlarında hizmet sunmaya çalışan müvekkil şirket için kritik olan şebeke sürdürülebilirliği ile hizmet sürekliliği ve kalitesinin de riske atılması sonucunu doğuracağı, öte yandan tedarikçiler ile yapılacak sözleşmeler bakımından da bu şekilde belirsiz bir riskin sözleşmelerde yer almasına tedarikçi firmalar tarafından itiraz edilebileceğinin öngörüldüğü; davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemi yönünden, bu davaya konu edilen Usul ve Esasların ilgili hükümleri açık bir biçimde Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ni aşar nitelikte, belirsiz, çelişkili, eksik ve hukuka aykırılık teşkil eden düzenlemeler içermediği ve düzenleme ile gözetilen amaca hizmet edilmediği, davalı idareye yapılan başvurunun Kurul tarafından incelenip karara bağlanması gerektiği, Kurul tarafından değerlendirilmeden, Kurul kararı alınmadan reddedilmesinin mümkün olmadığı, bu halde dava konusu zımni red işleminin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu kuralların Kurum ile işletmecilere ilave yükümlülükler getirilmediği, sadece hedeflenen kamu yararına ulaşılabilmesi amacıyla mevcut yükümlülüklerin detaylandırıldığı, getirilen düzenlemelerin belirli ve açık olduğu, ayrıca işletmecileri zora sokmamak adına belirli maddelerin yürürlük tarihinin ileriye yönelik olarak belirlendiği, yükümlülüklerin yerine getirilmesinde herhangi bir imkansızlığın söz konusu olmadığı, halihazırda mevcut olan yükümlülüklere ilişkin yürütülen denetimler neticesinde tespit edilen eksiklik ve aksaklıkların giderilmesi için detaylandırmaların yapıldığı, yerli ve milli ürün ekosisteminin geliştirilmesine ve sektörde yürütülen Ar-Ge faaliyetlerinin yerli/milli üretime katkı sağlamasına yönelik ilgili hususların düzenlenmesi ile amaçlananın kamu yararı olduğu, 3G İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında davacıya ait olmayan Ar-Ge merkezlerinin incelemesinin davacı nezaretinde gerçekleştiği, Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, işletmecilere IMT Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer almayan ilave yükümlülükler getirilmesi gibi bir durum söz konusu olmadığı, dava konusu kuralın yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün işletmeci tarafından yerine getirilip getirilmediğinin incelenmesi ve denetlenmesi için gerekli olduğu, İmtiyaz Sözleşmesinin tarafı olanın da İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi ile yükümlülük altına girenin de davacı işletmeci olduğu, Usul ve Esasların 7. maddesine eklenen onuncu fıkrası yönünden, işletmeciler ile Ar-Ge merkezlerinin işbirliği içerisinde çalışması gerektiği, işletmecilerin yatırımlarının %40’ı gibi yüksek orandaki payını Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden karşılanmasını şart koşan bahse konu yükümlülüğün Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçiler bakımından önemli bir hak sağladığı, davacı şirkete Ar-Ge merkezlerini denetleme veya inceleme şeklinde bir yükümlülük getirilmediği, davacı şirketin yapması gerekenin Ar-Ge merkezlerine yönelik yapılan düzenlemelere, Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi firmaların uyması gerektiğine ilişkin hususlara satın alma anlaşmalarında yer vermek olduğu, bahse konu kuralın 26/10/2022’de yürürlüğe gireceği düzenlenerek işletmecilere ve tedarikçi firmalara gerekli hazırlıkları yapabilmelerini teminen belirli bir süre de verildiği, dava konusu kuralda geçen “hedef ve stratejilerin” ne olduğunun somut olarak belirlenmediğini ileri sürülmüş ise de, sadece “ülkenin hedef ve stratejilerine uygunluk” kriterine yer verilmediği, “yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygunluk”tan bahsedildiği, yani Ar-Ge projeleri, yerli malı belgeli ürün ve/veya milli haberleşme ürünü ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak nitelikte olması gerektiği, Usul ve Esasların 6. maddesinde yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğü açıklandığı, Usul ve Esaslar bir bütün olarak yorumlandığında “yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygunluk” ile ne ifade edildiğinin net olarak anlaşıldığı, söz konusu hükmün uygulanmasında karşılaşılan zorluklara ilişkin somut verilerle başvuru yapılırsa, düzenlemelerin fiili koşullar dikkate alarak gözden geçirmesinin önünde bir engel bulunmadığı; Usul ve Esasların 7. maddesine eklenen on ikinci fıkrası yönünden, Ar-Ge projelerine ilişkin yapılan incelemeler neticesinde bazı projelerin gereğinden fazla uzatıldığının tespit edildiği, bu nedenle, söz konusu projelere ayrılan kaynağın yeni projelerde değerlendirilmesini teminen söz konusu düzenleme ile bir sıkılaştırmaya gidildiği, ayrıca, 36 aydan uzun süren projelerin mevcut durumunun incelenerek değerlendirmeye alınabileceği, Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin her yıl işletmeciler tarafından raporlandığı, bahse konu süre sınırına takılabilecek projelerin işletmeciler veya tedarikçiler tarafından bildirilmesi durumunda, söz konusu projenin yerli ve/veya milli ürün ekosistemine katkıları göz önüne alınarak sonraki raporlamalarda dikkate alınacağı veya alınmayacağı yönünde gerekli bilgilendirmenin ilgili tedarikçilere ve işletmecilere yapılabileceği, düzenleme ile ilgili herhangi bir belirsizlik bulunmadığı ve sürecin taraflar açısından hak kaybına meydan vermeden süreç kamu yarına uygun bir şekilde işletilebileceği; Usul ve Esasların 10. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrası yönünden, İmtiyaz Sözleşmesi gereği, mobil işletmecilerin yetkilendirmeleri kapsamında kurdukları ve işlettikleri mobil şebekeleri yetkilendirme süresi bitince uçtan uca çalışır vaziyette her türlü borçtan ari şekilde kamuya devredeceği, dolayısıyla kurulan şebekelerin ülkemizin milli güvenliği açısından risk barındırmayan ürünlerden oluşturulmasının önemli bir konu olduğu, bu kuralın ülkenin milli güvenliği açısından gerekli görüldüğü, söz konusu kritik şebeke ürünlerine ilişkin belirlemenin gerekli görülmesi halinde yapılabileceği; davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlem yönünden, davacı şirketin talebi, Kurul üyelerine arz edilmekle birlikte, Kurul’un yeni bir karar ihdas edilmesini gerek görmediği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın (Usul ve Esaslar); 6. maddesine eklenen 7. fıkranın ikinci cümlesinin, 4. maddesi ile 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkraların, 5. maddesi ile 10. maddesine eklenen 9. fıkranın ve söz konusu değişikliklerin geri alınması istemiyle yapılan 01/03/2022 tarih ve CAK/6021550 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak.", (s) bendinde ise, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak." Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında sayılmış; 59. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum'un re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebileceği, denetlettirebileceği; Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabileceği ve/veya yaptırabileceği; 2. fıkrasında, denetimle görevlendirilenlerin, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkili olduğu; denetime tabi tutulanların, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorunda olduğu; 3. fıkrasında, Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, bu görevleri ile ilgili gerekli gördüğü bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarından denetim konusunda uzman personel talep edebileceği; 4. fıkrasında ise, Kurumun, belirlenecek esaslar dahilinde işletmecileri denetlettirebileceği, denetim yetkisi verilenlerin ve bağımsız denetim kuruluşlarının Kuruma sunacakları bilgi, belge, rapor ve mali tabloların bu Kanun ve mevzuat hükümlerine uygunluğu ve hesapların doğruluğundan ve genel kabul görmüş denetim ilke ve esaslarına göre inceleme ve denetiminden sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.
Bu yasal düzenlemeler dayanak alınararak çıkartılan ve Kurul'un 18/01/2017 tarih ve 2017/DK-YED/15 sayılı kararıyla onaylanan "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Usul ve Esasların amacı, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarda, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinde yer alan IMT Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan şartların yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasları belirlemektir." hükmüne; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesi ile işletmecilerin yükümlülükleri ve Kurum’un uygulayacağı yaptırımları kapsar. " düzenlemesine yer verilmiş; "Hukuki dayanak" başlıklı
3. maddesinde ise Usul ve Esasların, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun yukarıda alıntısına yer verilen 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesisine dayanılarak hazırlandığı ifade edilmiştir.
Öte yandan, söz konusu Usul ve Esasları'n hukuki dayanakları arasında gösterilen ve davacı şirket ile Kurum arasında imzalanan IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinde, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptığı yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, bu Sözleşmenin imzalanmasından itibaren birinci yıl en az 200, ikinci yıl en az 300, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 500 mühendisin çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge Projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden veya Sözleşmenin İmzalanmasından itibaren, birinci yıl en az 150, ikinci yıl en az 250, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 350 mühendisin çalıştığı bu Ar-Ge Merkezi ile birlikte birinci yıl en az 50, ikinci yıl en az 100, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
Bir Tedarikçi Şirket, Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezlerini başka bir tedarikçi şirketle birlikte kuramaz. Ancak, Türkiye'de yerleşik bir şirket, kurum veya kuruluşla kurabilir. Tedarikçi Şirketin bu merkezlerde en az %50 (yüzde elli) ortaklığı bulunmalıdır. Türkiye'de yerleşik söz konusu şirket, kurum veya kuruluşların başka bir tedarikçi şirketle birlikte kurdukları bilgi ve İletişim teknolojileri alanında faaliyet gösteren Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezleri bulunmamalıdır.
Tedarikçi Şirket tarafından çalıştırılacak mühendisler içerisinde mevzuat çerçevesinde kısmi zamanlı çalışacak üniversite öğretim elemanları da yer alabilir. Öğretim elemanları sayısı, yukarıda belirtilen toplam çalışan mühendis sayısının %5 (yüzde beş)'inden fazla olamaz.
İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi.) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.
b) En az %10 (yüzde on)'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olanı KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür.
İşletmecinin şebekesinde kullanacağı tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
Kurum, bu maddenin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya uygun gördüğü kurum veya kuruluşa denetim yaptırabilir. Denetimin masrafları İşletmeci tarafından karşılanır.
İşletmecinin, yukarıda yer alan hükümlere aykırı olarak mal ve hizmet tedarik ettiğinin tespit edilmesi durumunda, İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun %1 (yüzde bir)'ine kadar para cezası uygulanır." kuralı yer almaktadır.
Usul ve Esaslar'ın diğer dayanağı olan ve davalı Kurum tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" (IMT Yetki Belgesi) eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
i. İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya,
ii. İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür." kuralına, 7. fıkrasında ise, "Kurum Ar-Ge projeleri süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum ve kuruluşa yaptırabilir." hükmü yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, (Kurum) elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak, bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek ve yukarıda yer verilen Usul ve Esaslar kapsamında, işletmecilerin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerini yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesinin sağlanması konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Usul ve Esaslar açısından bakıldığında, yukarıda alıntısına yer verilen IMT Yetki Belgesinin 12. maddesinin 1. fıkrası ile aynı maddenin 7. fıkrasında yer alan, "Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum ve kuruluşa yaptırabilir." kuralı uyarınca davacı şirketin, yatırımlarının belli bir kısmını bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ülkemizde kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilerden sağlamakla yükümlü olduğu, Ar-Ge Merkezlerince geliştirilen Ar-Ge projelerinin, niteliksel ve niceliksel olarak Kurumca denetlenebileceği izahtan varestedir.
Ar-Ge Merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin niteliksel açıdan taşıması gereken ölçütlerin belirlenmesine yönelik olarak çıkartılan Usul ve Esaslar'ın bazı maddelerinde Kurul'un davaya konu 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar ile değişikliğe gidilmiş olup davacı, yukarıda istem kısmında yer verilen düzenlemelerin iptali ile söz konusu değişikliklerin geri alınması istemiyle yapılan 01/03/2022 tarih ve CAK/6021550 sayılı başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davayı açmıştır.
Aşağıda davacının iptalini istediği düzenlemelere ilişkin açıklamalara başlıklar halinde yer verilmiştir.
Usul ve Esaslar'ın değişik 3. maddesinin incelenmesi;
Anılan 3. madde düzenlemesi ile, Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrada, "İşletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebilir. İncelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almıştır.
Davacı; söz konusu düzenlemenin ikinci cümlesinin iptali isteminde bulunurken; ilgili düzenlemede, incelenmesi istenen ürüne ilişkin üreticisinden talep edilebilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olacağı yolunda düzenlemeyle işletmecilere yetkilendirmelerini aşacak şekilde ilave yükümlülükler getirilerek mevcut yükümlülüklerinin ağırlaştırıldığını, Usul ve Esaslar'ın amaç başlıklı 1. maddesinde de belirtildiği üzere söz konusu düzenlemenin amacının işletmecilere yükümlülükler getirilmesi değil, IMT yetkilendirmesi ile getirilen mevcut yükümlülüklerin incelenmesi ve denetlenmesine ilişkin esasların belirlenmesi olduğunu, öte yandan, kendileri ile herhangi bir bağı olmayan, kendilerinin kontrol ve yönetiminde bulunmayan bir üreticinin talep edilen bilgileri süresinde veya hiç sunmamaması ya da ticari sır vb. gerkçelerle tesislerini incelemeye açmaması durumunda, bunun cezai sorumluluğunun işletmecilere yüklenmesinin, hukuken ifası mümkün olmayan bir sorumluluğun işletmecilere yüklenmesi yönünden de hukuka aykırı olduğunu, zira, hiç bir işletmecinin ilgili yükümlülük uyarınca farklı bir tüzel kişiyi bir eyleme zorlama hak ve yetkisi bulunmadığını, dava konusu düzenleme ile, üçüncü kişilerin uhdesinde bulunan bilgi ve belgelerin temini yükümlülüğünün işletmeciler üzerinde bırakılarak, üreticilerin bu bilgi ve belgeleri temin edememesi nedeniyle işletmecilere idari yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu, bir an için, üreticilerle yapılacak olan sözleşmelere bu yönde hüküm konulması yükümlülüğü getirilebileceği kabul edilse bile, bu yönde bir düzenlemenin geçmişe dönük uygulanmasının mümkün olmadığını öne sürerken, davalı idarece; ilgili hüküm gereğince, talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olacağı, buna istinaden işletmecilerin tedarikçilerle yapacakları satın alma anlaşmalarında söz konusu yükümlülüğe yer vererek tedarikçinin gerekli hazırlıkları yapmasını temin edebileceği, gerek İmtiyaz Sözleşmesi gerekse IMT Yetki Belgesi ile yükümlülük altına giren işletmeci olduğundan, işletmecinin taahhüt ettiği yükümlülükleri (bilgi verme yükümlülüğü de dahil) yerine getirebilmek için elinden gelen çabayı göstermesi gerektiği, buna rağmen yükümlülüğün yerine getirilmemesi sebebiyle işletmeci aleyhine yaptırım uygulanması durumunda, işletmecinin üretici ile arasındaki hukuki ilişkiye göre dava yoluna başvurabileceği, nitekim ilk olarak 2009 yılılnda 3G İmtiyaz Sözleşmesi ile getirilen Ar-Ge yükümlülüğünün denetimi ve takibinin de bu şekilde yapıldığı, getirilen yükümlülüklerle ilgili olarak işletmecilerden geçmişe yönelik uygulama yapmasının beklenmediği, davacı şirketin, söz konusu hükmün yürürlüğe girdiği tarihten sonraki alımlarını yeni duruma uygun yapmasının yeterli olacağı savunulmaktadır.
Dava konusu Usul ve Esaslar ile, işletmecilerin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik hususların belirlenmesi amaçlandığından, bu amacın bir gereği olarak, "İncelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılması.." yolundaki düzenleme de, Usul ve Esaslar'da düzenlenen yerli malı ürün kullanma yükümlülüğünün işletmeci tarafından yerine getirilip getirilmediğinin incelenmesi ve denetlenmesi için gereklidir. Davalı idarenin savunmasında da ifade edildiği üzere, söz onusu düzenlemenin amacı, işletmecileri idari yaptırım riski altında bırakmak olmayıp, bu düzenleme ile amaçlanan, işletmecilerin tedarikçi firmalar ile yapacağı satın alma anlaşmalarında gerektiğinde üretim süreçlerinin davalı idare tarafından incelenebileceği hususunun, satın alma için ön koşul olarak bildirilmesini sağlamak olduğundan, davacının aksi yöndeki iddialarında isabet görülmemiştir. Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi hükümleri ile yükümlülük altına giren davacı işletmeci olduğundan, talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olacağı izahtan varestedir. Nitekim, IMT Yetki Belgesinin "Bilgi verme" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında da, "(1) Yönetmelik hükümlerine ilave olarak; a) İşletmeci, Kurum tarafından istenen her türlü bilgi ve belgeyi doğru ve eksiksiz olarak ve Kurumca istenen süre içerisinde vermekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir. Öte yandan, işletmecinin, taahhüt ettiği yükümlülükleri (bilgi verme yükümlülüğü) yerine getirmemesi halinde aleyhine idari yaptırım uygulanması söz konusu olabilmekte ise de, daha sonrasında işletmecinin, üretici ile arasındaki hukuki ilişkiye göre dava yoluna gidebileceği de açıktır. Davacı şirket tarafından, dava konusu düzenleme kapsamındaki tedarikçilerle şirketlerinin bir bağının olmadığı, dolayısıyla tedarikçilerin eylemlerinden sorumlu tutulamayacağı öne sürülmekte ise de, IMT Yetki Belgesinin 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "(3) İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi), tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür." kuralı karşısında söz konusu iddiada hukuki isabet görülmemiştir.
Değişik 4. madde ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkra yönünden;
Dava konusu bu düzenlemede, "Ar-Ge merkezleri tarafından yürütülen Ar-Ge projeleri; amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır. Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almaktadır.
Davacı; düzenleme ile işletmecilere denetim yükümlülüğü getirildiğini, işletmecilerin sorumluluğunun tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin, İmtiyaz Sözleşmesinde öngörülen koşulları sağlayıp sağlamadıklarınını denetlemekle sınırlı olduğunu, 5746 sayılı Kanun uyarınca Ar-Ge projelerinin uygunluk denetimi yetki ve görevinin Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına ve onayına tabi olduğunu, bu kapsamda işletmecilerin tedarikçi firmalar üzerinde bir denetim yetkisinin bulunmadığını, düzenlemede yer alan "ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır" ifadesinin subjektif bir nitelik taşıması nedeniyle düzenlemenin belirsizlik içerdiğini, bu kapsamda, sınırları net çizilmemiş ve yoruma muhtaç ifadeler içeren dava konusu düzenlemenin işletmecilere sınırları ve kapsamı belirli olmayan bir yükümlülük getirdiğini öne sürmektedir. Davalı idare tarafından; madde ile, 2009 yılından bu yana faaliyet gösteren Ar-Ge Merkezlerinde yapılan incelemeler sonucunda görülen aksaklıkları gidermeye yönelik bir düzenlemeye gidildiği, davacı tarafından her ne kadar alım yaptığı tedarikçilere ait Ar-Ge Merkezlerine ilişkin bir sorumluluğu bulunmadığı öne sürülmekte ise de, 3G İmtiyaz Sözleşmesinin 18. maddesinde yer alan, "İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür." hükmü ile IMT Yetki Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, "İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi) tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür." kuralı kapsamında davacı şirketin Kuruma raporladığı yatırımlarına ilişkin tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin getirilen koşulları sağlamasından yükümlü olduğu dikkate alındığında davacının aksi yöndeki iddialarında hukuki isabet görülmediği, düzenleme ile getirilmek istenenin Kuruma raporlanan Ar-Ge Merkezlerinin İmtiyaz Sözleşmesinde ve Yetki Belgesinde sayılan koşulları sağlamaları olduğu, davacı şirkete denetim ve inceleme yükmlülüğü getirilmediği, davacı şirketin görevinin, Ar-Ge Merkezlerine yönelik düzenlemelere, Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi firmaların uyması gerektiğine ilişkin hususlara satın alma sözleşmelerinde yer vermesi olduğu, bu hükme uyum sağlanabilmesi için yürürlüğe gireceği tarihin 26/10/2022 olarak belirlendiği savunulmaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesinde, Ar-Ge Merkezlerinin bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulduğu belirtilmiş, ancak bu Merkezlerde yürütülen Ar-Ge faaliyetlerinin niteliği konusunda bir belirlemeye gidilmemiştir. Yapılan çalışmalar sonucunda ortaya çıkan aksaklıkların giderilmesini teminen getirilen dava konusu düzenleme ile, bu belirsizliğin ortadan kaldırılması amaçlanmış, diğer bir ifade ile, kamu yararının sağlanması, kaynakların verimli kullanılması açısından Ar-Ge Merkezlerinde gerçekleştirilen projelerin niteliklerinin ne olması gerektiği açık ve net bir şekilde düzenlenmiştir.
Yukarıda alıntısına yer verilen İmtiyaz Sözleşmesinin 18. maddesi hükmü ile IMT Yetki Belgesinin anılan hükme paralel düzenleme içeren 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü dikkate alındığında, davacı Şirketin Kuruma raporladığı yatırımlarına ilişkin tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin getirilen koşulları sağlamasından yükümlü olduğu da açıktır. Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesinin 46. maddesi hükmü ile IMT Yetki Belgesi'nin 43. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca, işletmecilerin imtiyaz sözleşmesinde ve yetki belgesinde hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uyması gerekliliği karşısında davacının aksi yöndeki iddiasında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, dava konusu düzenleme ile davacı şirkete getirilen yükümlülük, Ar-Ge Merkezlerini inceleme ve denetleme yükümlülüğü olmayıp, davacının bu açıdan görevi, Ar-Ge Merkezlerinine yönelik yapılan düzenlemelere, Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi firmaların uyması gerektiğine ilişkin hususlara satın alma sözleşmelerinde yer vermesidir. Nitekim, davalı idarenin savunmasında da ifade edildiği üzere, davacı şirket, Ar-Ge Merkezlerinin örneğin çalışan sayısı koşulunu yerine getirip getirmediğini denetlememekte, bu koşula satın alma sözleşmesinde yer vermek suretiyle, olası bir idari yaptırıma maruz kalması durumunda bunu ilgili tedarikçiye rücu edebilmektedir.
Değişik 4. madde ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 12. fıkra yönünden;
Anılan düzenlemede, "Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresi 36 (otuz altı) ayı geçemez. Raporlandığı dönem itibariyle, bu süreyi aşan projeler değerlendirmeye alınmaz. Ancak, Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Davacı; anılan düzenleme kapsamında "beklenen somut hedef ve faydaların" ve "yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıların" ne olduğu, nasıl ve kim tarafından belirleneceği, işletmeciler ya da davalı idarece ne şekilde ve neye göre değerlendirileceği hususunda mevzuatta hiç bir belirleme bulunmadığını, bu durumun da belirsizliğe yol açacağını, Ar-Ge projelerinin belirlenen sürede bitirilmesi hedeflense de öngörülemeyen sebeplerle sürecin uzayabildiğini, belirlenen süreyi aşan projelerin haksız bir şekilde değerlendirmeye alınmaması durumunda yapılan yatırımların boşa gideceğini ileri sürerken, davalı idare tarafından; kamu tarafından desteklenen projelerde de benzer sürelerin bulunduğu, bazı projelerin gereğinden fazla uzadığı, 36 ayı aşan projelere ilişkin kararın, işletmeci tarafından sunulan ve gerekli görülürse ilave olarak istenecek bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda, Kurum tarafından verileceği savunulmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, bu yönde bir düzenlemeye gidilmesinde, Kurumca yapılan incelemeler sonucunda bazı projelerin gereğinden fazla uzatıldığının saptanmasının etkili olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, söz konusu projelere aktarılan kaynağın yeni projelerde değerlendirilebilmesi için süre kıstası getirilmiştir.
Öte yandan; düzenlemede, "...Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." kuralına da yer verilmiştir. Buna göre, kural olarak Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin 36 aylık sürede tamamlanması gerekmekte ise de, yukarıda yer verilen hükümle, 36 aylık süreyi aşan projeler yönünden istisnai bir düzenleme de yapılarak, süre konusunda bir esneklik de sağlanmıştır.
Usul ve Esasların "Raporlama" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporu, Dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kurum’a göndermekle yükümlü olduğu ifade edildikten sonra söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgeler fıkralar halinde sayılmıştır. Bu bilgi ve belgeler arasınd, Ar-Ge Merkezlerinde yürütülmekte olan Ar-Ge projelerine ilişkin proje başlangıç, gelişim ve izleme gibi hususları da içeren tablo ve bununla ilgili bilgi ve belgeler de yer almaktadır. Ayrıca yine aynı maddenin 4. fıkrasına göre davalı idarenin, işletmecilerin yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair inceleme ve denetlemeleri yürütmek amacıyla madde metninde sayılanlara ek olarak başka bilgi ve belgeler de talep edebilmesi söz konusudur. Bu kapsamda, madde metninden de anlaşılacağı üzere, "...söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları.." işletmecinin sunacağı rappordaki bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesi yoluyla davalı idare tarafından belirlenecektir. Diğer bir ifade ile, istisnanın uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin karar, işletmeci tarafından sunulan ve gerekli görülürse davalı idare tarafından istenecek olan ek bilgi ve belgelerin hükümde belirtilen şekilde değerlendirilmesine bağlı olarak davalı idarece verilecektir.
Değişik 5. madde ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkra yönünden;
10. maddeye eklenen 9. fıkrada, "Elektronik haberleşme şebekelerinin milli güvenlik açısından önemi göz önünde bulundurularak Kurum tarafından belirlenebilecek kritik şebeke unsurlarına ilişkin yapılacak yatırımlar ve satın alımlar öncesinde İşletmeci, Kuruma bilgi vermekle ve Kurum tarafından söz konusu ürünün teminine ilişkin bir bildirimde bulunulması halinde bu bildirimlere uymakla yükümlüdür."
kuralına yer verilmiştir.
Davacı; "kritik şebeke unsurları"nın neler olduğunun belirsiz olduğunu, Usul ve Esaslar'da da bu kapsamda bir düzenleme yer almadığını, bu durum karşısında işletmecilere, öngörülebilirlik ve belirlilik ilkesi ile bağdaşmayan ve bu haliyle yerine getirilmesi mümkün olayan bir yükümlülük getirildiğini, davalı idarece, işletmecilere yapılacak bildirimin çerçevesinin net bir şekilde çizilmediğini öne sürerek düzenlemenin iptalini istemektedir.
İşletmecilerin kurup işlettikleri şebekeler kamunun malı olup, işletmecilerin yetkilendirmeleri kapsamında kurdukları ve işlettikleri mobil şebekeleri yetkilendirme süresi bitince çalışır vaziyette her türlü borçtan ari bir şekilde kamuya devretme zorunlulukları bulunduğu dikkate alındığında, kurulan şebekelerin ülkemizin milli güvenliği açısından risk barındırmayan ürünlerden oluşturulması önem arz etmektedir.
Düzenleme ile, güvenlik açısından riskli ürünlere ilişkin bir tespit yapılması durumunda işletmecilerin bunları şebekelerinde kullanmasının önüne geçilmesi amaçlanmış olup, bu yönüyle kamu yararına uygun düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, davalı idare savunmasında; söz konusu düzenleme ile, işletmecilere henüz bir yükümlülük getirilmediğini, madde metninde geçen, "Elektronik haberleşme şebekelerinin milli güvenlik açısından önemi göz önünde bulundurularak Kurum tarafından belirlenebilecek kritik şebeke unsurları" ibaresi ile kritik şebeke unsurlarının Kurum tarafından belirlenceğinin ifade edildiğini, bu çerçevede söz konusu fıkra ile genel bir düzenlemeye gidilmiş olup, kritik şebeke unsurlarının neler olduğu veya olacağına ilişkin kriterlerin Kurum tarafından ayrıca belirlenebileceğini ifade etmektedir.
Bu durumda, kritik şebeke unsurları kavramına ilişkin tüm detayların tek seferde ve kısa sürede belirlenmesinin mümkün olamaması karşısında, bu belirlemenin yapılabilmesi için farklı kişi, kurum ve kuruluşlarla görüşmeler yapılması, ilgili taraflardan fikir alınması ve ortak çalışmalar yapılarak işbirliği içerisinde ilerlenmesi gerektiği hususları dikkate alındığında, işletmecilere henüz bir yükümlülük getirilmeyen düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Söz konusu düzenlemelerin hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından; davacı şirket tarafından anılan değişikliklerin geri alınması istemiyle yapılan 01/03/2022 tarih ve CAK/6021550 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 30/04/2024 tarihinde, davacı vekili Av. ...'ın ve davalı idare vekilleri Av. ... ile Av. ...'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar, 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı Kurul kararıyla onaylanmış, bunun üzerine davacı tarafından Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın (Usul ve Esaslar) 6. maddesine eklenen 7. fıkrasının ikinci cümlesinin, 4. maddesi ile Usul ve Esaslar’ın 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkraların, 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkranın ve 01/03/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak.", (s) bendinde ise, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak." Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında sayılmış; 59. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum'un re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebileceği, denetlettirebileceği; Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabileceği ve/veya yaptırabileceği; 2. fıkrasında, denetimle görevlendirilenlerin, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkili olduğu; denetime tabi tutulanların, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorunda olduğu; 3. fıkrasında, Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, bu görevleri ile ilgili gerekli gördüğü bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarından denetim konusunda uzman personel talep edebileceği; 4. fıkrasında ise, Kurumun, belirlenecek esaslar dahilinde işletmecileri denetlettirebileceği, denetim yetkisi verilenlerin ve bağımsız denetim kuruluşlarının Kuruma sunacakları bilgi, belge, rapor ve mali tabloların bu Kanun ve mevzuat hükümlerine uygunluğu ve hesapların doğruluğundan ve genel kabul görmüş denetim ilke ve esaslarına göre inceleme ve denetiminden sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.
Bu yasal düzenlemeler dayanak alınararak çıkartılan ve Kurul'un 18/01/2017 tarih ve 2017/DK-YED/15 sayılı kararıyla onaylanan "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Usul ve Esasların amacı, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarda, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinde yer alan IMT Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan şartların yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasları belirlemektir." hükmüne; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesi ile işletmecilerin yükümlülükleri ve Kurum’un uygulayacağı yaptırımları kapsar. " düzenlemesine yer verilmiş; "Hukuki dayanak" başlıklı
3. maddesinde ise Usul ve Esasların, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun yukarıda alıntısına yer verilen 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'ne dayanılarak hazırlandığı ifade edilmiştir.
Öte yandan, söz konusu Usul ve Esasları'n hukuki dayanakları arasında gösterilen ve davacı şirket ile Kurum arasında imzalanan IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinde, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptığı yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, bu Sözleşmenin imzalanmasından itibaren birinci yıl en az 200, ikinci yıl en az 300, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 500 mühendisin çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge Projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden veya Sözleşmenin İmzalanmasından itibaren, birinci yıl en az 150, ikinci yıl en az 250, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 350 mühendisin çalıştığı bu Ar-Ge Merkezi ile birlikte birinci yıl en az 50, ikinci yıl en az 100, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
Bir Tedarikçi Şirket, Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezlerini başka bir tedarikçi şirketle birlikte kuramaz. Ancak, Türkiye'de yerleşik bir şirket, kurum veya kuruluşla kurabilir. Tedarikçi Şirketin bu merkezlerde en az %50 (yüzde elli) ortaklığı bulunmalıdır. Türkiye'de yerleşik söz konusu şirket, kurum veya kuruluşların başka bir tedarikçi şirketle birlikte kurdukları bilgi ve İletişim teknolojileri alanında faaliyet gösteren Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezleri bulunmamalıdır.
Tedarikçi Şirket tarafından çalıştırılacak mühendisler içerisinde mevzuat çerçevesinde kısmi zamanlı çalışacak üniversite öğretim elemanları da yer alabilir. Öğretim elemanları sayısı, yukarıda belirtilen toplam çalışan mühendis sayısının %5 (yüzde beş)'inden fazla olamaz.
İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi.) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.
b) En az %10 (yüzde on)'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olanı KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür.
İşletmecinin şebekesinde kullanacağı tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
Kurum, bu maddenin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya uygun gördüğü kurum veya kuruluşa denetim yaptırabilir. Denetimin masrafları İşletmeci tarafından karşılanır.
İşletmecinin, yukarıda yer alan hükümlere aykırı olarak mal ve hizmet tedarik ettiğinin tespit edilmesi durumunda, İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun %1 (yüzde bir)'ine kadar para cezası uygulanır." kuralı yer almaktadır.
Usul ve Esaslar'ın diğer dayanağı olan ve davalı Kurum tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" (IMT Yetki Belgesi) eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
i. İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya,
ii. İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür." kuralına, 7. fıkrasında ise, "Kurum Ar-Ge projeleri süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum ve kuruluşa yaptırabilir." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar), 5809 sayılı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinden yer alan IMT Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne dayanılarak hazırlandığı, kapsamının ise IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesi ile işletmecilerin yükümlülükleri ve Kurum’un uygulayacağı yaptırımlardan oluştuğu, söz konusu İmtiyaz Sözleşmesi'nin 18. maddesi ve IMT Yeki Belgesi'nin 12. maddesinde şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlara ilişkin yükümlülüklere yer verildiği, ayrıca İmtiyaz Sözleşmesi'nin “Kurum düzenlemeleri” başlıklı 46. maddesinde yer alan “İşletmeci, bu Sözleşme kapsamındaki faaliyetlerini yürütürken, bu Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uymakla yükümlüdür.” kuralı ile IMT Yetki Belgesi'nin “Kurum düzenlemeleri” başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “(1) İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamındaki faaliyetlerini yürütürken bu belgede hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uymakla yükümlüdür.” kuralına yer verildiği, buna göre İmtiyaz Sözleşmesi ve/veya Yetki Belgesinde düzenlenmeyen hususlarda davacının Kurum düzenlemelerine uyması gerektiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak görev ve yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu görev ve yetki kapsamında, İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yeki Belgesi'nde yer alan şartların yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik olarak çıkartılan Usul ve Esaslar'ın bazı maddelerinde mevcut yükümlülüklerinin detaylandırılması için 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı Kurul kararıyla İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın onaylandığı ve işletmecilerin uyum sağlaması amacıyla bir kısım maddelerin ileriye yönelik olarak 26/10/2022 tarihinde, bir kısım maddelerin ise yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği görülmüştür.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Bu itibarla, Usul ve Esaslar'ın dava konusu maddelerinin hukuka uygunluk denetiminin belirtilen açıklamalar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın (Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar) 3. maddesi ile İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın (Usul ve Esaslar) 6. maddesine eklenen 7. fıkrasının ikinci cümlesinin incelenmesi:
Anılan 3. maddesi ile, Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrada, "İşletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebilir. İncelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almıştır.
İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi'nin “Bilgi verme” başlıklı 23. maddesinin birinci fıkrasında “(1) Yönetmelik hükümlerine ilave olarak; "a) İşletmeci, Kurum tarafından istenen her türlü bilgi ve belgeyi doğru ve eksiksiz olarak ve Kurumca istenen süre içerisinde vermekle yükümlüdür.” kuralına yer verilmiş olup, bu maddeye istinaden davacı şirketin davalı idare tarafından talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlü olduğu, yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün denetimine ilişkin gerekli görülen hallerde ilgili üretici firmalardan birtakım bilgi ve belgelerin istenmesi veya bu firmaların üretim tesislerinin yerinde ziyaret edilmesinin gerekebileceği, İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesi kapsamında yükümlülüğü bulunan ve İmtiyaz Sözleşmesi'nin tarafı olanın davacı işletmeci olduğu, dolayısıyla davalı idarenin doğrudan tedarikçi firmalara yükümlülük getiremeyeceği veya idari işlem tesis edemeyeceği, davacı şirketin söz konusu yükümlülüklere ilişkin tedarikçilerden kaynaklanan bir nedenle herhangi bir idari yaptırımla karşı karşıya kalması durumunda bunu rücu edebileceği, kaldı ki bu kural ile amaçlananın işletmecilerin tedarikçi firmalar ile yapacağı satın alma anlaşmalarında, gerektiğinde üretim süreçlerinin davalı idare tarafından incelenebileceği hususunun, satın alma için ön koşul olarak bildirilmesini sağlamak olduğu anlaşılmıştır.
Davacı tarafından, bu şekildeki bir düzenlemenin geçmişe dönük uygulanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüş ise de, savunma dilekçesinde davacı şirketten geçmişe yönelik uygulama yapması gibi bir beklentinin bulunmadığı ve bahse konu kuralın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki alımların yeni duruma uygun olarak yapılmasının yeterli görüldüğünün beyan edildği, kaldı ki Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca dava konusu kuralın yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği görüldüğünden davacının anılan iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi'ne aykırı olmayacak şekilde getirilen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar’ın 7. maddesine eklenen 10. fıkranın incelenmesi:
Dava konusu bu düzenlemede, "Ar-Ge merkezleri tarafından yürütülen Ar-Ge projeleri; amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır. Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin son cümlesinde, “İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi.) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür."; IMT Yetki Belgesi'nin “Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “(3) İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi), tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.” kurallarına yer verilmiştir.
Aktarılan İmtiyaz Sözleşmesi'nin 18. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin son cümlesi ile IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, davacı şirketin davalı idarece raporladığı yatırımlarına ilişkin tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin getirilen koşulları sağlanıp sağlanmadığını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlü olduğu açıktır.
Diğer taraftan, İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesinde "Ar-Ge Merkezleri"nin “Münhasıran yurt içinde araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunan, yeterli Ar-Ge birikimi ve yeteneği olan şirket veya organizasyon yapısı içinde ayrı bir birim şeklinde örgütlenmiş merkez”, "Ar-Ge Projeleri"nin ise "Amacı, kapsamı, süresi, bütçesi, özel şartları, diğer kurum, kuruluş, gerçek ve tüzel kişilerce sağlanacak ayni ve/veya nakdi destek miktarları, sonuçta doğacak fikri ve sınai mülkiyet hakları ile bu hakların ilgililer arasındaki paylaşım esasları belirlenmiş, yeni bir ürün üretilmesi, ürün kalitesi veya standardının yükseltilmesi, maliyet düşürücü ve standart yükseltici mahiyette yeni tekniklerin geliştirilmesi veya yeni bir teknoloji geliştirilmesi konusunda bilimsel esaslara uygun, araştırma-geliştirme faaliyetlerinin aşamalarını içerecek biçimde hazırlanmış ve sonuçlarının faydalı araç, gereç, malzeme, ürün, yöntem, sistem ve üretim tekniklerine dönüştürülmesine yönelik çalışmalar" şeklinde tanımlandığı, Yetki Belgesi'nin 12. maddesinde Ar-Ge merkezlerinin, bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirilmek üzere kurulmuş olması gerektiğinin düzenlendiği, 2009 yılından beri faaliyet gösteren bu Ar-Ge merkezlerinde yürütülen incelemeler sonucunda görülen aksaklıkları gidermeye yönelik söz konusu düzenlemenin yapıldığı, işletmecinin geliştirilen projelerden ortaya çıkan ürünleri alıp şebekesinde kullanabilmesi için, Ar-Ge merkezlerinde geliştirilen projelerle işletmecinin ihtiyaç duyduğu ürünlerin birbiriyle uyumlu olması gerektiği, dolayısıyla mevzuat bir bütün olarak incelendiğinde işletmeciler ile Ar-Ge merkezlerinin işbirliği içerisinde çalışmalısı gerektiği anlaşılmıştır.
İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesi uyarınca Ar-Ge merkezlerinin bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulduğu, bu merkezlerde yürütülen Ar-Ge faaliyetlerinin niteliği konusunda bir belirlemenin ise dava konusu kural ile sağlandığı, davacı tarafından dava konusu kuralda yer alan ibarelerin net olmadığı iddia edilmiş ise de, Usul ve Esasların 6. maddesinde yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün açıklandığı, Usul ve Esasların 7. maddesinin on birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde Ar-Ge projelerinin yerlilikle ilgili hükümlere katkı sağlaması ile yerli malı belgeli ürün ve/veya milli haberleşme ürünü ekosisteminin gelişimine katkı sağlaması kriterlerinin eklendiği, 4. maddenin birinci fıkrasına (j) bendi eklenerek milli haberleşme ürünü tanımını yapıldığı, dolayısıyla Usul ve Esaslar bir bütün olarak değerlendirildiğinde “yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygunluk” ibaresi ile ifade edilenin net olarak anlaşıldığı görülmüştür.
Bu itibarla, davacının iddiasını aksine Ar-Ge merkezlerinde yürütülen her Ar-Ge projesi sonucunda bir ürün çıkmasının beklenmediği, ancak yürütülen projelerin yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine katkı yapmasının beklendiği de dikkate alındığında, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar’ın 7. maddesine eklenen 12. fıkrasının incelenmesi:
Anılan düzenlemede, "Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresi 36 (otuz altı) ayı geçemez. Raporlandığı dönem itibariyle, bu süreyi aşan projeler değerlendirmeye alınmaz. Ancak, Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu düzenleme uyarınca, Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin kural olarak 36 aylık sürede tamamlanmasının gerektiği, aksi halde raporlandığı dönem itibarıyla bu süreyi aşan projelerin değerlendirmeye alınmayacağı, bununla birlikte istisnai olarak, davalı idare tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin, beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları da göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabileceği, bu bağlamda, 36 aylık süreyi aşan projeler yönünden süre konusunda bir esnekliğin sağlandığı da dikkate alındığında, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkranın incelenmesi:
10. maddeye eklenen 9. fıkrada, "Elektronik haberleşme şebekelerinin milli güvenlik açısından önemi göz önünde bulundurularak Kurum tarafından belirlenebilecek kritik şebeke unsurlarına ilişkin yapılacak yatırımlar ve satın alımlar öncesinde İşletmeci, Kuruma bilgi vermekle ve Kurum tarafından söz konusu ürünün teminine ilişkin bir bildirimde bulunulması halinde bu bildirimlere uymakla yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
İşletmecilerin yetkilendirmeleri kapsamında kurdukları ve işlettikleri mobil şebekeleri yetkilendirme süresi bitince çalışır vaziyette her türlü borçtan ari bir şekilde kamuya devretme zorunluluklarının bulunduğu, kurulan şebekelerin ülkenin milli güvenliği açısından risk barındırmayan ürünlerden oluşturulmasının gerektiği, güvenlik açısından riskli ürünlere ilişkin bir tespit yapılması durumunda işletmecilerin bunları şebekelerinde kullanmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı, davalı idarece söz konusu fıkra ile genel bir düzenlemeye gidildiği ve kritik şebeke unsurlarının neler olduğu veya neler olacağına ilişkin kriterlerin ayrıca belirlenebileceğinin beyan edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, kritik şebeke unsurları kavramına ilişkin detayların belirlenebilmesi için farklı kişi, kurum ve kuruluşlarla görüşmeler yapılması, ilgili taraflardan fikir alınması ve ortak çalışmalar yapılarak işbirliği içerisinde ilerlenmesi gerektiği, bu kavramın tek seferde ve kısa sürede belirlenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, işletmecilere henüz bir yükümlülük getirilmeyen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı tarafından yapılan 01/03/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin incelenmesi:
Davacı şirketin talebi, Kurul üyelerine arz edilmekle birlikte, Kurul’un yeni bir karar ihdas edilmesine gerek görmediğinin davalı idarece beyan edildiği, dolayısıyla başvurunun zımnen reddedildiği, bu bakımdan yetkili olmayan bir karar organı tarafından işlem tesis edildiğinden bahsedilemeyeceğinden, dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, esas yönünden ise dava konusu kuralların ayrı ayrı incelemesi sonucunda Dairemizin yukarıda aktarılan gerekçeleri ile hukuka uygun bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu kurallara karşı yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı Kurul kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın (Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar) 5. maddesi ile İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın (Usul ve Esaslar) 10. maddesine eklenen 9. fıkra ve 01/03/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu kurala ilişkin işlemin söz konusu kurala ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
2. Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkranın ikinci cümlesi ve 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkralar ile 01/03/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu kurallara ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2024 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrasının ikinci cümlesinin ve 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkrasının incelenmesi:
"Usul ve Esaslar"ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrada, "İşletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebilir. İncelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almıştır.
Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkra ve "Ar-Ge merkezleri tarafından yürütülen Ar-Ge projeleri; amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır. Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almaktadır.
Dava konusu düzenlemelerde, işletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebileceği, incelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olduğu, Ar-Ge projelerinin amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerin uygun olması gerektiği, Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından da işletmecinin sorumlu olduğu kuralına yer verilmiş ise de, işletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerinden incelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasının işletmeciye yüklenmesinin, ayrıca Ar-Ge projelerinin amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olup olmadığının denetlenmesinin işletmecilere yüklenmesinin ne 5809 sayılı Kanun'da ne de İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi'nde herhangi bir dayanağının bulunmadığı, dolayısıyla dayanağı olmayan dava konusu düzenlemeler de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile 7. maddesine eklenen 12. fıkranın incelenmesi:
Anılan düzenlemede, "Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresi 36 (otuz altı) ayı geçemez. Raporlandığı dönem itibariyle, bu süreyi aşan projeler değerlendirmeye alınmaz. Ancak, Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemede, Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresinin 36 (otuz altı) ayı geçemeyeceği kuralına yer verilmekle birlikte, Ar-Ge projelerinin tamamlanması sırasında ortaya çıkabilecek mücbir sebep hallerine yönelik olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, hukuken belirli ve öngörülebilir şekilde idari ya da teknik birtakım zorunlu sebeplere ilişkin herhangi bir kıstas getirilmeksizin düzenleme yapıldığı, bu durumun ise hukuk devleti ve hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrasının ikinci cümlesi ve 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkralar ile 01/03/2022 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu kurallara ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu bu düzenleme ve işlemin iptali gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum.