T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1925
Karar No : 2024/1932
DAVACI : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ... Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın ( Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar) 1. maddesi ile "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) 4. maddesine eklenen (j) bendinin, 2. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine eklenen 5. fıkranın, 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. ve 8. fıkraların, 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin ve aynı maddeye eklenen 10., 11. ve 12. fıkraların, 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yapılan değişikliğin, aynı fıkraya eklenen (ğ) bendinin aynı maddeye eklenen 9. fıkranın ve ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 1. maddesinde, yeni bir ürün tanımlaması yapılmışsa da bu düzenlemenin Usul ve Esaslar'ın amaç, kapsam ve hukuki dayanak maddelerine aykırı olduğu, ilgili hüküm ile düzenlenen “Milli Haberleşme Ürünü” tanımının açık, net ve belirgin nitelikte olmadığı, işletmecilerin yetkilendirmeleri doğrultusunda halihazırda yerli malı kullanma yükümlülüğü altında olduğu, yerli malına benzer bir kavram olan ancak soyut nitelik taşıyan milli haberleşme ürününün Usul ve Esaslar'a eklenmesi suretiyle yapıları değişikliğin amacı anlaşılamamakla birlikte kamu yararı amacına matuf olmadığı, ilgili tanımın sınai mülkiyet hakları bakımından Devletin kalkınma politikaları ile de örtüşmediği, bu hali ile kalkınma politikalarının gözetilmesini ilke edinen 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırı olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 2. maddesinde, ilgili düzenleme ile işletmecilerin tek bir tedarikçiden yapacakları alımlarda azami sınır getirildiği, ancak bu durumun Anayasa'nın 13. maddesinde yer bulan temel hak ve hürriyetlerin ancak Kanun ile sınırlandırılabileceğine ilişkin düzenlemeye ve 48. maddesinde yer bulan sözleşme hürriyetine aykırı olduğu, ayrıca Kanunla düzenlenmesi gereken ilgili hükmün düzenleyici işleme konu edilmesinin fonksiyon gaspı olduğu, ilgili hüküm hukuki belirlilik ilkesi ile bağdaşmadığı, "toplam yatırım" ibaresinden ne anlaşılması gerektiğinin belli olmadığı, işletmecilerin diğer yükümlülüklerinin yerine getirilmesine engel olacak nitelikte olan düzenlemenin fiilen yerine getirilmesinin de mümkün olmadığı; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkra uyarınca, yerli malı belgesinin kontrolü ile ilgili olarak davalı idareye bir hak ve yetki tanınmış ise de yerli malı belgesinin kontrolüne yönelik hak ve yetkinin TOBB/TESK'e ait olduğu, dolayısıyla bu fıkra ile davalı idarenin yetki tecavüzünde bulunduğunun açık olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 8. fıkra uyarınca, işletmecilere yetkilendirmeleri haricinde bir yükümlülük tanımlandığı, bu bağlamda kanunilik ilkesinin ihlal edildiği, düzenlemenin ticari sırlarının ifşasına neden olduğu ve etkin rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı, bu nedenle hukuka aykırı olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4 maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin, başvuruları doğrultusunda güncellenmesinin gerektiği; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkra uyarınca, işletmecilere AR-GE projelerine ilişkin denetim yükümlülüğü getirilmiş ise de, bu yükümlülüğün kanuni bir dayanağının bulunmadığı, kaldı ki ilgili hükmün hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esasların 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 11. fıkra uyarınca, projelerin bir AR-GE projesi olarak dikkate alınabilmesi için bazı ek kıstasların getirildiği, ancak bu şekilde yapılan bir düzenlemenin elektronik haberleşme sektöründe AR-GE faaliyetlerinin düzenlenmesine ilişkin usul ve esasları içeren Yönetmelik kurallarına aykırı olduğu, hukuka aykırılık halinin yanı sıra ilgili hükmün içerdiği soyut kıstaslar nedeniyle hukuki belirlilik ilkesinin ihlâl edildiği, AR-GE çalışmalarını da teşvik edici değil ket vurucu nitelik taşıdığı; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 12. fıkra uyarınca, AR-GE projeleri için bir süre sınırlandırılması getirilmiş ise de bu düzenlemenin de Yönetmelik kurallarına aykırı olduğu, ayrıca ilgili kuralların ölçüsüz olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10 maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yapılan değişikliğin, şirketin başvurusu doğrultusunda güncellenmesinin gerektiği; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yapılan değişiklik ile işletmecilere yeni bir belge sunma yükümlülüğü getirilmiş ise de, mevzuatta ya da işletmecilerin yetkilendirmelerinde tedarik zinciri güvenliğinin sağlanması ya da bunlara ilişkin risk analizi-değerlendirme raporu alınması gibi bir yükümlülüğün bulunmadığı, kaldı ki, soyut bir raporun sunulmadığından bahisle işletmecilerin idari yaptırım riski ile karşı karşıya olduğu, düzenlemenin kanuni dayanağı bulunmadığı ve belirlilik ilkesine aykırı olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esasların 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkra uyarınca, işletmecilerin yapacakları bazı alımlarda davalı idarenin kendisine bir müdahale hakkı tanındığı, ancak bu durumun Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve hürriyetlerin ancak Kanun ile sınırlandırılabileceğine ilişkin kurala ve 48. maddesinde yer alan sözleşme hürriyetine aykırı olduğu, ayrıca Kanunla düzenlenmesi gereken ilgili hükmün düzenleyici işleme konu edilmesinin fonksiyon gaspı olduğu; yerli ve milli bir tedarikçi olması nedeniyle ULAK Haberleşme A.Ş.'nin AR-GE statüsünde değerlendirilmesine olanak tanınması için Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine başvurusu doğrultusunda bir ekleme yapılmasının kamu yararına hizmet edeceği, başvurularının zımnen reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esasların 1. maddesi yönünden, milli haberleşme ürünü tanımı yapılmasının işletmecilerin mevcut yatırım yükümlülüklerinde herhangi bir ağırlaştırıcı etkisinin bulunmadığı, davacı şirketin söz konusu tanımın hangi açıdan yatırım yükümlülüğünü ağırlaştırdığını ortaya koyamadığı, işletmecilerin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik olarak düzenlenen Usul ve Esaslar ile milli haberleşme ürününün kapsam açısından da birbiriyle uyumlu olduğu, tanımın açık, net ve belirgin nitellikte olduğu, dava dilekçesinde milli haberleşme ürünü tanımının belirsiz olduğu, tanımda soyut ifadeler kullanıldığı ve tanımın net olmadığı ileri sürülmüş ise de mevzuatta her şeyi tahdidi olarak düzenleyemeyeceği ve tanımın en başında illa ki somut örneklerle yapılmasının gerekmediği, bu tanımın ileride detaylandırılacağı, ürüne ilişkin tüm detayların tek seferde belirlenebilmesinin mümkün olmadığı, düzenlemenin mevcut haliyle sadece Ar-Ge projelerinin niteliğine ilişkin bir kural ortaya koyduğu, ancak, burada işletmecilere bir kolaylık sağlandığı, Ar-Ge projelerinin sadece “milli haberleşme ürünü” tanımına uygun olması şeklinde bir kısıtlamaya gidilmeyerek, Ar-Ge projelerinin yerli ürün tanımına uygun olmasının da tek başına yeterli görüldüğü, düzenlemenin kamu yararı amacı için tesis edildiği, ilgili tanımın elektronik haberleşme sektöründe milli üretimin geliştirilmesi ve desteklenmesi amacını taşıdığı, sınai mülkiyet hakları bakımından devletin kalkınma politikası ile örtüştüğü, bu hali ile kalkınma politikalarının gözetilmesini ilke edinen 5809 sayılı Kanun'a uygun olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 2. maddesi yönünden, söz konusu madde ile yapılan düzenlemede sözleşme hürriyetine aykırı bir durumun bulunmadığı, dava konusu kural ile piyasada daha adil bir rekabet ortamının oluşturulması ve ülkemizdeki şebeke yatırımlarının tek bir tedarikçiden sağlanmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı, nitekim, sektörde faaliyet gösteren tedarikçi firmaların da bu şekilde bir düzenleme yapılmasını olumlu karşıladığı, ayrıca, İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesinde de tüm yatırımların bir tedarikçiden yapılabileceği anlamına gelen bir düzenleme bulunmadığı, kamu malı niteliğinde olan altyapılarda alım tutarının %50'den fazlasının tek bir tedarikçiden sağlanmış olmasının kamu düzeni ve milli güvenlik açısından ciddi risklere sebep olacağı, işletmecilerin gerekli ayarlamalarını yapmalarına fırsat vermek için söz konusu hükmün uygulanmasına ilişkin belirli bir süre tanındığı, davacı şirketin her bir yatırım dönemi itibarıyla kapsam içi olarak Kurum'a raporladığı toplam yatırımları içerisindeki tedarikçi başına yatırım tutarlarının %50 oranını geçmemesi gerektiğinin düzenlendiği hususunda tereddüt bulunmadığı, ayrıca, söz konusu düzenlemenin belirsiz olduğu konusunda diğer işletmeciler ve tedarikçi firmalar tarafından herhangi bir itirazda da bulunulmadığı, işletmecilerden düzenlemeye uygun olarak yatırım dönemlerinin başından itibaren bir plan-program yaparak hareket etmesinin beklendiği, nitekim davacı şirketin her bir yatırım dönemindeki yatırımlarının en az % 40'ını Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilerden, % 10'unu KOBİ'lerden, %45'ini ise yerli malı belgeli ürün sunan tedarikçilerden sağlamakla yükümlü olduğu, davacı şirket, anılan yatırım oranlarını yerine getirebilmek için ne tür süreçler yürütüyorsa benzer süreçleri tedarikçi başına % 50 sınırı geçmemek için de yürütebileceği, davacının iddiasının aksine söz konusu yükümlülüğün sadece Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilere getirildiğine yönelik bir ifadeye yer verilmemiş olduğunun kolaylıkla görülebildiği, dava konusu işlemin yetki kurallarına uygun olarak tesis edildiği, etkin rekabetin tesisine ve kanunilik ilkesine uygun olduğu; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen yedinci fıkra yönünden, düzenlenenin yerli malı belgeli ürünlere ilişkin Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından gerekli incelemenin yapılmasını ve tespit edilen aksaklıkların ilgili kamu kurumlarına iletilmesini kapsadığı, bu inceleme neticesinde yerli malı belgesinin kabul edilmemesi veya ürünün yerlilik oranının hesabına esas alınmaması gibi bir durumun söz konusu olmayacağı, İmtiyaz Sözleşmesi'nin tarafı olanın da İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi ile yükümlülük altına girenin de davacı işletmeci olduğu, işletmecinin taahhüt ettiği yükümlülükleri (bilgi verme yükümlülüğü de dahil) yerine getirebilmek için elinden gelen çabayı göstermesinin gerektiği; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen sekizinci fıkra yönünden, üretici firmalardan, işletmecilerin ihtiyaçlarının neler olduğunu bilmeden ürün üretmesini beklemenin gerçekçi bir yaklaşım olmadığı, söz konusu düzenlemenin IMT Yetki Belgesinde tanımlanan yerli ürün kullanma yükümlülüğü açısından ekosistemde yer alan yerli üretici firmalara yol gösterici olacağının değerlendirildiği, bununla birlikte, işletmecilerin ticari sır kapsamına giren satın almalarına ilişkin bilgileri kamuoyuna yayınlamaya zorlanması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, işletmecilerin hangi bilgilerinin kamuoyu ile paylaşılabileceğinin ilgili mevzuatta düzenlendiği, İşletmecilere Ait Ticari Sırların Korunması ile Kamuoyuna Açıklanabilecek Bilgilerin Yayımlanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde ticari sırrın tanımlandığı, 5. maddesinde de işletmeciye ait bilgilerin yayımlanmasında esas alınacak olan ilkelerin belirlendiği; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik yönünden, davacı şirketin değişiklik önerisinin, madde metninde tanımlanan süreci uzattığı ve ilave bir katkısının olmayacağı değerlendirildiği, nitekim, davacı şirkette dahil tüm sektör paydaşlarının görüşleri alınarak söz konusu hükme son halinin verildiği; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen onuncu fıkra yönünden, işletmecilere AR-GE projelerine ilişkin denetim yükümlülüğü getirilmiş ise de bu kuralın hukuki belirlilik ilkesine uygun olduğu, 3G İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesinde Ar-Ge Merkezlerinin bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirilmek üzere kurulmuş olmasının gerektiği, bununla birlikte, bu merkezlerde yürütülen Ar-Ge projelerinin niteliği ve amaçlanan kamu yararına katkısının neler olması gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmediği, 2009 yılından beridir faaliyet gösteren bu Ar-Ge merkezlerinde yürütülen incelemeler sonucunda görülen aksaklıkları gidermeye yönelik Kurum tarafından söz konusu düzenlemelerin yapıldığı, işletmecilerin imtiyaz sözleşmesinde ve yetki belgesinde hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uyması gerektiğinin de düzenlendiği, ayrıca, işletmecinin geliştirilen projelerden ortaya çıkan ürünleri alıp şebekesinde kullanabilmesi için, Ar-Ge merkezlerinde geliştirilen projelerle işletmecinin ihtiyaç duyduğu ürünlerin birbiriyle uyumlu olması gerektiği, bu nedenle işletmeciler ile Ar-Ge merkezlerinin işbirliği içerisinde çalışması gerektiği, 3G İmtiyaz Sözleşmesi'nin 18. maddesi ve IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde, davacı şirketin Ar-Ge merkezlerinin söz konusu düzenlemelere uygun olarak faaliyet göstermesinden sorumlu olmadığı yönündeki iddialarının hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığı, 5746 sayılı Kanun'da düzenlenen koşulları sağlayan bir Ar-Ge Merkezinin, IMT Yetki Belgesi kapsamında düzenlenen Ar-Ge merkezi koşullarını da sağladığının kabul edilemeyeceği, davacı şirketin 5746 sayılı Kanun kapsamındaki Ar-Ge Merkezleri ile IMT Yetki Belgesi kapsamındaki Ar-Ge Merkezlerini birbirine karıştırarak sanki aynı yükümlülüklere tabiymiş gibi ifadelerde bulunmasının doğru olmadığı, davacı şirkete Ar-Ge merkezlerini denetleme veya inceleme şeklinde bir yükümlülük getirilmediği, bahse konu hükmün 26/10/2022'de yürürlüğe gireceği düzenlenerek işletmecilere ve tedarikçi firmalara gerekli hazırlıkları yapabilmelerini teminen belirli bir süre de verildiği, davacının iddialarının aksine Ar-Ge projelerinin sadece ürün üretmeye yönelik sınırlandırılması gibi bir durumun söz konusu olmadığı; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esasları'nın 4. Maddesine eklenen Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen onbirinci fıkra yönünden, İmtiyaz Sözleşmeleri ve Yetki Belgeleri kapsamında kurulan Ar-Ge Merkezlerince yürütülen Ar- Ge projelerinin, anılan Kanuna uygun olması gibi bir zorunluluk bulunmadığı, bununla birlikte, söz konusu Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin, ilgili yetkilendirmelere istinaden Kurumca belirlenen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu, 5746 sayılı Kanun ve buna ilişkin ikincil düzenlemelerde Ar-Ge çalışmalarına yönelik kamudan destek almak isteyen firmaların karşılaması gereken koşulların belirlendiği, nitekim, Usul ve Esaslar'ın “Ar-Ge Merkezi ve Ar-Ge Projelerine İlişkin Kriterler” başlıklı 7. maddesinin dokuzuncu fıkrasında da görüleceği üzere, farklı mevzuatlar kapsamında desteklenen Ar-Ge projelerinin kabul edilip edilmemesi noktasında Kurum'a bir takdir yetkisi verdiği, Araştırma Geliştirme ve Projelerinin Desteklenmesine İlişkin Yönetmelik'e (Ar-Ge Yönetmeliği) ek kıstas getirilmesi gibi bir durum söz konusu olmadığı, ayrıca, ilgili düzenleme için Kurum'un Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'ndan onay alması zorunluluğu da bulunmadığı, kaldı ki, bahse konu düzenleme yapılmadan önce Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'ndan görüşlerinin istenildiği, Bakanlık tarafından da olumsuz bir görüş Kurum'a iletilmediği, ilaveten, tedarikçi firmaların söz konusu düzenlemeye uyum sağlayabilmelerini teminen anılan düzenlemenin 26/10/2022 tarihinde yürürlüğe gireceğinin düzenlendiği; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esasları'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen onikinci fıkra yönünden, bazı Ar-Ge projelerinin gereğinden fazla uzatıldığı, bu nedenle, söz konusu projelere ayrılan kaynağın yeni projelerde değerlendirilebilmesi için, ilgili düzenleme ile bir sıkılaştırmaya gidildiği, ayrıca, 36 aydan uzun süren projelerin, beklenen somut hedef ve faydalarının yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak Kurum tarafından değerlendirmeye alınabileceğine yönelik bir esneklik de sağlandığı, Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi firmaların söz konusu düzenlemeye itiraz etmediği; davacının Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yapılan değişikliğin güncellenmesi gerektiği iddiası yönünden, işletmecilerin raporladığı KOBİ'lere ilişkin ilgili yatırım dönemi içinde alınmış bir KOBİ belgesinin sunulmasının yeterli olduğu, ayrıca, söz konusu düzenleme yapılmadan önce kamuoyu görüşü alındığı ve ilgili paydaşlardan anılan düzenlemeye ilişkin olumsuz bir görüş sunulmadığı; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esasları'n 10. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ğ) bendi yönünden, söz konusu raporların, işletmeci tarafından hazırlanarak dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kurum'a gönderileceği, bu raporların içermesi gereken bilgilerin neler olduğunun ise madde metninde açıkça düzenlendiği, davacının iddiasının aksine somut ve anlaşılır olduğu, istenen raporda herhangi bir format belirlenmediği, işletmeciler bu konuda esnek bırakıldığı, söz konusu düzenleme ile davacı şirketin konuya ilişkin değerlendirmelerini ve çalışmalarını içeren raporunu Kurum'a iletmesinin yeterli görülmediği; Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen dokuzuncu fıkra yönünden, mobil işletmecilerin yetkilendirmeleri kapsamında kurdukları ve işlettikleri mobil şebekeleri yetkilendirme süresi bitince uçtan uca çalışır vaziyette her türlü borçtan ari şekilde kamuya devredeceği, kurulan şebekelerin ülkemizin milli güvenliği açısından risk barındırmayan ürünlerden oluşturulmasının önemli bir konu olduğu, söz konusu kritik şebeke ürünlerinin gerekli görülmesi halinde belirlenebileceği; davacının ULAK Haberleşme A.Ş.'nin AR-GE statüsünde değerlendirmesine olanak tanınması için Usul ve Esaslar'ın 5. mddesine ekleme yapılmasına yönelik olarak yapmış olduğu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem yönünden, davacı şirketin, ULAK yatırımlarının Ar-Ge Merkezi yatırımları statüsünde değerlendirilmesine ilişkin talebinin daha önce Kurul tarafından değerlendirildiği ve 24/03/2020 tarih ile 2020/İK-YED/087 sayılı Kurul kararı ile söz konusu talep uygun görülmediği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ: Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 1. maddesi ile "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın (Usul ve Esaslar); 4. maddesine eklenen (j) bendinin, 2. maddesi ile 5. maddesine eklenen 5. fıkranın, 3. maddesi ile 6. maddesine eklenen 7. ve 8. fıkraların, 4. maddesi ile 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin ve aynı maddeye eklenen 10., 11. ve 12. fıkraların, 5. maddesi ile 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yapılan değişikliğin, aynı fıkraya eklenen (ğ) bendi ile aynı maddeye eklenen 9. fıkranın ve söz konusu değişikliklerin kaldırılması istemiyle yapılan 24/02/2022 tarih ve 33885 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak.", (s) bendinde ise, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak." Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında sayılmış; 59. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum'un re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebileceği, denetlettirebileceği; Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabileceği ve/veya yaptırabileceği; 2. fıkrasında, denetimle görevlendirilenlerin, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkili olduğu; denetime tabi tutulanların, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorunda olduğu; 3. fıkrasında, Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, bu görevleri ile ilgili gerekli gördüğü bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarından denetim konusunda uzman personel talep edebileceği; 4. fıkrasında ise, Kurumun, belirlenecek esaslar dahilinde işletmecileri denetlettirebileceği, denetim yetkisi verilenlerin ve bağımsız denetim kuruluşlarının Kuruma sunacakları bilgi, belge, rapor ve mali tabloların bu Kanun ve mevzuat hükümlerine uygunluğu ve hesapların doğruluğundan ve genel kabul görmüş denetim ilke ve esaslarına göre inceleme ve denetiminden sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.
Bu yasal düzenlemeler dayanak alınararak çıkartılan ve Kurul'un 18/01/2017 tarih ve 2017/DK-YED/15 sayılı kararıyla onaylanan "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Usul ve Esasların amacı, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarda, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinde yer alan IMT Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan şartların yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasları belirlemektir." hükmüne; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesi ile işletmecilerin yükümlülükleri ve Kurum’un uygulayacağı yaptırımları kapsar. " düzenlemesine yer verilmiş; "Hukuki dayanak" başlıklı
3. maddesinde ise Usul ve Esasların, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun yukarıda alıntısına yer verilen 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesisine dayanılarak hazırlandığı ifade edilmiştir.
Öte yandan, söz konusu Usul ve Esasları'n hukuki dayanakları arasında gösterilen ve davacı şirket ile Kurum arasında imzalanan IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinde, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptığı yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, bu Sözleşmenin imzalanmasından itibaren birinci yıl en az 200, ikinci yıl en az 300, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 500 mühendisin çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge Projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden veya Sözleşmenin İmzalanmasından itibaren, birinci yıl en az 150, ikinci yıl en az 250, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 350 mühendisin çalıştığı bu Ar-Ge Merkezi ile birlikte birinci yıl en az 50, ikinci yıl en az 100, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 150 mühendisin çalıştığıı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
Bir Tedarikçi Şirket, Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezlerini başka bir tedarikçi şirketle birlikte kuramaz. Ancak, Türkiye'de yerleşik bir şirket, kurum veya kuruluşla kurabilir. Tedarikçi Şirketin bu merkezlerde en az %50 (yüzde elli) ortaklığı bulunmalıdır. Türkiye'de yerleşik söz konusu şirket, kurum veya kuruluşların başka bir tedarikçi şirketle birlikte kurdukları bilgi ve İletişim teknolojileri alanında faaliyet gösteren Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezleri bulunmamalıdır.
Tedarikçi Şirket tarafından çalıştırılacak mühendisler içerisinde mevzuat çerçevesinde kısmi zamanlı çalışacak üniversite öğretim elemanları da yer alabilir. Öğretim elemanları sayısı, yukarıda belirtilen toplam çalışan mühendis sayısının %5 (yüzde beş)'inden fazla olamaz.
İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi.) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.
b) En az %10 (yüzde on)'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olanı KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür.
İşletmecinin şebekesinde kullanacağı tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
Kurum, bu maddenin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya uygun gördüğü kurum veya kuruluşa denetim yaptırabilir. Denetimin masrafları İşletmeci tarafından karşılanır.
İşletmecinin, yukarıda yer alan hükümlere aykırı olarak mal ve hizmet tedarik ettiğinin tespit edilmesi durumunda, İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun %1 (yüzde bir)'ine kadar para cezası uygulanır." kuralı yer almaktadır.
Usul ve Esaslar'ın diğer dayanağı olan ve davalı Kurum tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" (IMT Yetki Belgesi) eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
i. İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya,
ii. İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür." kuralına, 7. fıkrasında ise, "Kurum Ar-Ge projeleri süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum ve kuruluşa yaptırabilir." hükmü yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, (Kurum) elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak, bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek ve yukarıda yer verilen Usul ve Esaslar kapsamında, işletmecilerin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerini yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesinin sağlanması konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Usul ve Esaslar açısından bakıldığında, yukarıda alıntısına yer verilen IMT Yetki Belgesinin 12. maddesinin 1. fıkrası ile aynı maddenin 7. fıkrasında yer alan, "Kurum Ar-Ge proje süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum ve kuruluşa yaptırabilir." kuralı uyarınca davacı şirketin, yatırımlarının belli bir kısmını bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere ülkemizde kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilerden sağlamakla yükümlü olduğu, Ar-Ge Merkezlerince geliştirilen Ar-Ge projelerinin, niteliksel ve niceliksel olarak Kurumca denetlenebileceği izahtan varestedir.
Ar-Ge Merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin niteliksel açıdan taşıması gereken ölçütlerin belirlenmesine yönelik olarak çıkartılan Usul ve Esaslar'ın bazı maddelerinde Kurul'un davaya konu 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar ile değişikliğe gidilmiş olup davacı, yukarıda istem kısmında yer verilen düzenlemelerin iptali ile söz konusu değişikliklerin kaldırılması istemiyle yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davayı açmıştır.
Aşağıda davacının iptalini istediği düzenlemelere ilişkin açıklamalara başlıklar halinde yer verilmiştir.
Usul ve Esaslar'ın değişik 1. maddesi yönünden;
Anılan düzenleme ile Usul ve Esaslar'ın 4. maddesine eklenen "Milli Haberleşme Ürünü" başlıklı (j) bendinde, "Tasarımından, geliştirilmesine ve üretim yöntemine kadar tüm ürün yaşam döngü süreçlerinin milli katkı ile geliştirildiği ve bu süreçlerin ve çıktıların milli katkıyı gösterecek şekilde belirli bir standarda göre dokümante edildiği, fikri, sınai, mülkiyet, kullanım gibi ürünün veya ürün sahibinin ya da ürün sahibinin çoğunluk hisselerine sahip ya da ürün sahibini kontrolü altında bulunduran kişi/kuruluşların diğer ülkelerde kullanılan aynı uluslararası standartlardaki diğer ürünlerinin tüm haklarının herhangi bir izne veya sınırlandırmaya tabi olmaksızın münhasıran Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre ülke sınırları içerisinde kurulmuş olan bir şirkete, kuruma, kuruluşa veya Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına ait olan ürünü,”
ifadesine yer verilmek suretiyle "Milli Haberleşme Ürünü'nün tanımı yapılmıştır.
Davacı; Usul ve Esaslar'ın düzenlediği alanın, işletmecilerin yetkilendirmelerinde yer alan donanım ve yazılım yatırımlarına ilişkin şartların yerine getirilip getirilmediğinin incelenmesi ve denetlenmesi ile sınırlı olduğunu, yetkilendirme kapsamındaki yükümlülükler arasında milli haberleşme ürünü ile ilgili bir yükümlülüğün yer almadığını, tanımın açık, net ve belirgin olmadığını, tanımda geçen "milli katkı ibaresi"nin mevzuatta tanımı yapılmamış soyut bir ifade olduğunu, bu belirsizliğin düzenlemenin uygulanabilirliğini ortadan kaldırdığını, 13/09/2014 tarih ve 29118 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve bir ürünün yerli malı sayılabilmesi için taşıması gereken niteliklerin belirlendiği Yerli Malı Tebliği'nde ürünün yerli katkı oranının en az %51 olması gerektiğine ilişkin düzenleme bulunmasına karşın, milli haberleşme ürünü tanımında bu yönde bir belirlemeye yer verilmeyerek net bir çerveve çizilmek yerine soyut ifadeler ile yetinildiğini, işletmecilerin yetkilendirilmeleri kapsamında yerli malı kullanma yükümlülüklerinin zaten bulunduğunu, hal böyle iken, yerli malına benzer bir kavram olan ancak soyut nitelik taşıyan tanımın Usul ve Esaslar'a eklenmesiyle yapılan değişikliğin amacının anlaşılamadığını, bu anlamda düzenlemenin kamu yararı amacı ile bağdaşmadığını, bir ürünün yerli malı sayılabilmesi için tanımda geçen "Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına ait olan ürün"den ne anlaşılması gerektiğinin açık olmadığını (örneğin, yurt dışında kurulu yabancı bir firmada çalışan Türk vatandaşına ait bir ürünün bu kapsamda kabul edilip edilemeyeceği gibi) öne sürerken, davalı idarece; IMT Yetki Belgesinin 12. maddesi uyarınca davacı gibi işletmecilerin yatırımlarının belli bir kısmını Ar- Ge projelerine ayırmaları ya da Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilerden sağlaması gerektiği, söz konusu tanım ile işletmecilere yetkilendirmelerinde olmayan ilave bir yükümlülük getirilmediği, sadece Ar- Ge Merkezlerince yürütülen projelerin sahip olması gereken niteliklerin neler olduğuna ilişkin bir düzenmele yapıldığı, düzenleme, genel bir tanımlama niteliğinde olduğundan, tüm deteyların tek seferde ve aynı düzenleme ile yapılmasının beklenemeyeceği, ürünlerin tespitine ilişkin ölçütlerin sonradan Kurum tarafından belirleneceği, milli haberleşme ürününe ilişkin tek ölçütün Türk vatandaşlarına ait olması olmadığı, bunun dışında diğer başka ölçütlerin de bulunduğu, bu ölçütlerin sağlanması durumunda da ürünün milli haberleşme ürünü olarak kabul edileceği savunulmaktadır.
Yukarıda değinilen IMT Yetki Belgesi eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi uyarınca davacı şirketin asli yükümlülüğü, yetkilendirme kapsamındaki hizmetlerin sunulması için gerekli olan altyapıların ve şebekenin kurulması, geliştirilmesi ve işletilmesi ile ülke çapında, davalı idarenin belirlediği hizmet kalitesi kriterlerine uygun kesintisiz bir iletişim hizmeti sunmaktır.
Bunun yanı sıra aynı Belge uyarınca işletmecilerin şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarının her yıl belirli bir bölümünü yerli malı belgesi olan ürünlerden sağlama zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim bu husus söz konusu Belgenin 12. maddesinin 4. fıkrasında " İşletmeci (...) şebekeye ilişkin yatırımlarının (...); yetkilendirilmesini müteakip birinci yıl içinde en az %30, ikinci yıl içinde en az %40, üçüncü ve devam eden yıllar içinde en az %45'ini 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlamakla yükümlüdür..." şeklinde ifade edilmiş, aynı Belgenin 5. maddesinde ise "Yerli Malı"nın 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yerli malı belgesi bulunan ürünleri ifade ettiği belirtilmiştir.
Dava konusu düzenleme ile Usul ve Esaslar'a "Milli haberleşme ürünü" tanımı getirilmiş olup, anılan düzenleme ile Ar-Ge projelerinin çıktılarının var olan yerli ürün (yerli malı olduğu belirlenen ürün) tanımına ek olarak "Milli haberleşme ürünü" tanımına da uygun olması gerektiği kurala bağlanmıştır. Buna göre, davacı şirketin raporladığı Ar-Ge Merkezlerinde yürütülen Ar-Ge projelerinin, ülkemizdeki yerli ve milli üretim ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak şekilde yerli ürün, diğer bir ifadeyle yerli malı belgesi bulunan ürün ve/veya milli haberleşme ürünü tanımına uygun olması gerektiğine vurgu yapılmıştır.
Dolayısıyla, milli haberleşme ürünü tanımı, Ar-Ge projelerinin taşıması gereken niteliklere ilişkin ve bu projelerin değerlendirilmesinde dikkate alınacak bir kavram olduğundan, davacı şirkete IMT Yetki Belgesinin kapsamına girmeyen bir konuda yükümlülük getirilmesi söz konusu değildir. Milli haberleşme ürününün tanımının yapılmasının işetmecilerin mevcut yatırım yükümlülüklerinde herhangi bir ağırlaştırıcı etkisi bulunmadığından, davacının aksi yöndeki iddiasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Söz konusu düzenleme ile milli haberleşme ürününün genel bir tanımı yapılmış olup, bu genel tanımın içeriğinin daha alt düzenleyici işlemlerle örneğin Kurul kararları ile belirlenebileceği dikkate alındığında, davacının; tanımın açık, net ve belirgin olmadığı, tanımda soyut ifadeler kullanıldığı yönündeki iddiaları düzenlemeyi kusurlandırıcı nitelikte görülmemiştir.
IMT Yetki Belgesinin 12. maddesi uyarınca davacının, şebeke ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarının belli oradaki kısmının yerli malı olması gerektiği gerekliliğinden hareketle, milli haberleşme ürününün de, milli üretimin gelişmesine katkı sağlayacağı hususu karşısında düzenlemede kamu yararı bulunmadığından bahsedilemeyeceği açıktır.
Usul ve Esaslar'ın değişik 2. maddesi yönünden;
Söz konusu düzenleme ile, Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine eklenen 5. fıkrada, "İşletmecinin, her bir tedarikçi şirketin ürünlerinden doğrudan ve/veya dolaylı olarak her bir yatırım dönemi itibariyle bu Usul ve Esasların 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına uygun olarak yapmış olduğu alım tutarının, ilgili dönemdeki şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik toplam yatırım tutarı içerisindeki payı %50’yi geçemez.”
kuralına yer verilmiştir.
Davacı; Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinde; işletmecilerin yetkilendirmelerine paralel olarak Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülüklerinin düzenlendiğini, düzenlemeye göre işletmecilere yatırımlarının belli orandaki kısmını madde hükmünde ölçütleri belirlenmiş nitelikteki tedarikçilerden sağlama yükümlülüğü getirildiğini, davaya konu değişiklik ile anılan maddeye eklenen 5. fıkra düzenlemesine göre ise, işletmecilere tek bir tedarikçiden yapacakları alımlar için sınır getirildiğini, bu durumun sözleşme serbestisine sınırlama getirilmesi sonucunu doğurduğunu, Anayasanın 48. maddesine göre sözleşme serbestisine yönelik sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceğini, ilgili maddede yer alan "toplam yatırım" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirsiz olduğunu, işletmecilerin diğer yükümlülüklerinin yerine getirilmesine engel olacak nitelikte olan düzenlemenin fiilen yerine getirilmesinin de mümkün olmadığını, zira piyasada Ar-Ge kıstaslarını taşıyan sadece iki tedarikçi olduğundan, düzenlemenin kamu yararı ilkesiyle bağdaşmadığını iddia ederken, davalı idarece; düzenlemenin amacının, piyasada daha adil bir rekabet ortamının oluştrulması ve ülkemizdeki şebeke yatırımlarının tek bir tedarikçiden sağlanmasının önüne geçilmesi olduğu, sektördeki rekabet ortamının iyileştirilmesi açısından bu şekilde bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulduğu ve düzenlemenin tedarikçi firmalarca olumlu karşılandığı, işletmecilere satın alma süreçlerinde gerekli ayarlamaları yapabilmeleri için yeterli sürenin tanındığı, Kurumun görev ve yetki alanına giren bir konuda düzenleme yapıldığından, sözleşme serbestisinin sınırlandırıldığından söz edilemeyeceği, her bir yatırım dönemi itibarıyla kapsam içi olarak Kuruma raporlanmış olan toplam yatırımlar içindeki tedarikçi başına toplam yatırım tutarının %50 oranını geçmemesi gerektiği hususunda tereddüt bulunmadığından, belirsizliğin söz konusu olmadığı, ayrıca sektör temsilcilerinin de görüşleri dikkate alınarak taslak metinde %35 olan oranın %50 'ye çıkartıldığı, davacı şirket, söz konusu yükümlülüğü sadece Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilere getirilmiş bir yükümlülük gibi yorumlayarak sektörde bu şekilde iki tedarikçi bulunduğundan bahisle uygulamanın fiilen imkansız olduğunu ileri sürmekte ise de, ilgili hüküm incelendiğinde sadece Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilere getirildiğine yönelik bir ifadeye yer verilmediğinin görüleceği, anılan yükümlülüğün, davacı şirketin her bir yatırım dönemi bazında alım yaptığı tüm tedarikçiler için geçerli olduğu, örneğin, davacı şirket bir yatırım döneminde Kuruma raporladığı yatırımlarını 50 farklı tedarikçiden temin ettiğini beyan ediyorsa, bu 50 tedarikçiden hiçbirisinin tek başına toplam yatırımların %50'sini karşılamamış olması gerekeceği savunulmaktadır.
Söz konusu düzenleme ile, piyasada daha adil bir rekabet ortamının oluşturulması ve ülkemizdeki şebeke yatırımlarının tek bir tedarikçiden sağlanmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
İmtiyaz Sözleşmesinin "Kurum düzenlemeleri" başlıklı 46. maddesinde, "İşletmeci, bu Sözleşme kapsamındaki faaliyetlerini yürütürken, bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uymakla yükümlüdür." yine IMT Yetki Belgesi'nin aynı başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamındaki faaliyetlerini yürütürken, bu belgede hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uymakla yükümlüdür." denilmek suretiyle İmtiyaz Sözleşmesi ve/veya Yetki Belgesinde düzenlenmeyen hususlarda davacının Kurum düzenlemelerine uyması gerektiğine açıkça vurgu yapılmıştır.
Buna göre, gerek İmtiyaz Sözleşmesinde gerekse Yetki Belgesinde tüm yatırımların tek tedarikçiden yapılabileceği anlamına gelen bir düzenleme bulunmadığından, getirilen düzenlemenin Kurumun sektöre ilişkin düzenleme yapma yetkisini kapsamında kaldığı açıktır.
Öte yandan, yukarada yer verilen İmtiyaz Sözleşmesi ile Yetki Belgesi hükümleri uyarınca ortada sözleşme hürriyetinin sınırlandırılmasından bahsedilemeyeceğinden idarenin düzenleme yapma yetkisini kullanmasında hukuka aykırılık bulunmanmakta olup, aksi yöndeki davacı iddasında hukuki isabet görülmemiştir.
Dava konusu düzenlemede, "... bu Usul ve Esasların 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına uygun olarak yapmış olduğu alım tutarının,..." ibaresi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin üçüncü fıkrasına atıfta bulunulmuştur.
Anılan ifade ile atıfta bulunulan Usul ve Esaslar'ın, "Raporlama" başlıklı 10. madddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporu, Dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kurum’a göndermekle yükümlü olduğu kurala bağlandıktan sonra söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgeler madde metninde bentler halinde sayılmış, aynı maddenin 3. fıkrasında ise, "İşletmeci, Ek-1’de yer alan tabloyu, tahdidi olmamak üzere Ek-5’te yer alan “Yükümlülük Kapsamında Kabul Edilen Yatırım Kalemleri Listesi”ni esas alarak doldurmakla yükümlüdür." kuralı getirilerek, işletmecilerin kapsam içi olarak tanımlanan listede yer alan ürünlere yapılan yatırımlarının raporlanması gerektiği düzenlenmiştir.
Bu kapsamda, söz konusu düzenleme ile, davacı şirketin her bir yatırım dönemi itibarıyla kapsam içi olarak Kuruma raporladığı toplam yatırımları içerisindeki tedarikçi başına yatırım tutarının %50 oranını geçmemesi gerektiği kurala bağlanmış olup, dava konusu kuralın belirsiz olduğuna yönelik davacı iddiası yerinde görülmemiştir.
Kaldı ki, işletmecilerin söz konusu düzenlemeye uyum sağlayabilmeleri ve bu çerçevede gerekli ayarlamaları yapabilmeleri için, hükmün uygulanması açısından belli bir süre de tanınmıştır.
Davacı şirket tarafından, söz konusu yükümlülük sadece Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilere getirilmiş bir yükümlülükmüş gibi yorumlanmak suretiyle sektörde Ar-ge Merkezi bulunan sadece iki tedarikçi bulunduğundan bahisle getirilen yükümlülüğün uygulanmasının fiilen imkansız olduğu öne sürülmekte ise de, davaya konu düzenleme incelendiğinde, söz konusu yükümlülüğün sadece Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçilere getirilen bir yükümlülük olduğuna yönelik madde metninde bir ibareye yer verilmediği görülmekte olup, anılan yükümlülük davacı şirketin her bir yatırım dönemi bazında alım yaptığı tüm tedarikçi şirketler için geçerli olacağından, söz konusu iddiada hukuki isabet bulunmamaktadır.
Usul ve Esaslar'ın değişik 3. maddesinin incelenmesi;
Anılan 3. madde düzenlemesi ile, "Usul ve Esaslar"ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrada, "İşletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebilir. İncelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almıştır.
Davacı; Yerli Malı Tebliğinin 6. maddesi uyarınca yerli malı belgesini kontrol etme yetkisinin kamu kurumu niteliğine haiz TOBB ve TESK'e ait olduğunu, davalı idarenin bu yetkiyi kullanmak istemesinin yetki tecavüzü olduğunu, ilgili düzenlemede, incelenmesi istenen ürüne ilişkin üreticisinden talep edilebilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olacağı yolunda düzenlemeye yer verilmiş ise de, işletmeciler özel hukuk tüzel kişisi olduklarından, hiçbir işletmecinin ilgili yükümlülük uyarınca farklı bir tüzel kişiyi bir eyleme zorlama hak ve yetkisi bulunmadığından, uygulanması mümkün olmayan bir düzenleme olduğunu öne sürerken, davalı idarece; davacının da bahsettiği gibi yerli malı belgesinin, üreticinin kayıtlı olduğu TOBB ve TESK'e bağlı oda/borsa tarafından düzenleneceği ve kontrol edileceği, bu nedenle IMT Yetki Belgesinde yer alan mevcut hükümlere istinaden yerli malı belgeli olarak raporlanan bir ürünün yerli malı belgesinin Kurum tarafından kabul edilmemesinin kamu idareleri arasında ihtilafa neden olacağı, ancak, düzenlemenin; yerli malı belgeli ürünlere ilişkin Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından gerekli incelemenin yapılmasını ve tespit edilen aksaklıkların ilgili kamu kurumlarına iletilmesine matuf bir düzenleme olduğu, bu incelemenin sonucunda yerli malı belgesinin kabul edilmemesi veya ürünün yerlilik oranının hesabına esas alınmaması gibi bir durumun söz konusu olmayacağı, Kurumun verilmiş olan yetki belgesini kabul etmemesinin değil sadece talep ettiği bilgi ve belgelere göre inceleme yapması ya da yaptırması mümkün olacağından, yetki gaspından söz edilemeyeceği, bu kapsamda davacı şirket tarafından Kuruma yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğü çerçevesinde raporlanan bir ürünün incelenmesi sonucunda yerli malı belgesini düzenleyen ilgili oda/borsaya Kurumun tespitlerinin iletilmesi ve ilgili oda/borsadan ürünün belgelendirme süreçlerinin yeniden incelenmesinin istenmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, bu tür bir inceleme sonucunda yerli malı belgesinin iptal edilmesi veya yenilenmemesi durumunda ise işletmecilerin yatırımlarını buna göre yapması gerektiği, ayrıca ilgili hüküm gereğince, talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olacağı, buna istinaden işletmecilerin tedarikçilerle yapacakları satın alma anlaşmalarında söz konusu yükümlülüğe yer vererek tedarikçinin gerekli hazırlıkları yapmasını temin edebileceği, gerek İmtiyaz Sözleşmesi gerekse IMT Yetki Belgesi ile yükümlülük altına giren işletmeci olduğundan, işletmecinin taahhüt ettiği yükümlülükleri (bilgi verme yükümlülüğü de dahil) yerine getirebilmek için elinden gelen çabayı göstermesi gerektiği, buna rağmen yükümlülüğün yerine getirilmemesi sebebiyle işletmeci aleyhine yaptırım uygulanması durumunda, işletmecinin üretici ile arasındaki hukuki ilişkiye göre dava yoluna başvurabileceği savunulmaktadır.
Davacı tarafından da ifade edildiği üzere yerli malı belgesi, üreticinin kayıtlı olduğu TOBB/TESK'e bağlı oda/borsa tarafından düzenlenmekte ve kontrol edilmektedir. Ancak davaya konu düzenleme, anılan yetkili kurumlar tarafından verilen yerli malı belgesinin Kurumca kabul edilmemesine yönelik bir düzenleme değil, yerli malı belgeli ürünlere ilişkin Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından gerekli incelemenin yapılmasına ve tespit edilen bir aksaklık varsa bunun ilgili kurumlara iletilmesine olanak sağlayan bir düzenlemedir.
Kaldı ki, dava konusu düzenleme incelendiğinde, davalı idare tarafından savunma dilekçesinde de ifade edildiği üzere, bu inceleme sonucunda yerli malı belgesinin Kurum tarafından kabul edilmemesi veya ürünün yerlilik oranının hesabına esas alınmaması gibi gibi bir durumun söz konusu olmadığı da anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, ilgili hüküm kapsamında Kurumun, verilmiş olan yerli malı belgesini kabul etmemesi değil, sadece talep ettiği bilgi ve belgelere göre bir inceleme yapması/yaptırması söz konu olduğundan, ortada yetki tecavüzünden bahsetmeye olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi hükümleri ile yükümlülük altına giren davacı işetmeci olduğundan, talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olacağı izahtan vareste olup, işletmecinin, taahhüt ettiği yükümlülükleri (bilgi verme yükümlülüğü) yerine getirmemesi halinde aleyhine idari yaptırım uygulanması söz konusu olabilmekte ise de, daha sonrasında işletmecinin, üretici ile arasındaki hukuki ilişkiye göre dava yoluna gidebileceği de açıktır.
Değişik 3. madde ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 8. fıkra düzenlemesine gelince;
Söz konusu fıkrada, "İşletmeci, yerli malı belgeli ürün sunan yerli istekliler lehine koşulları kolaylaştırmak üzere; satın alma prosedür ve platformlarına ilişkin bilgi vermekle, ihale ve satın alma bilgilerinin tamamını, ticari sır ihtiva eden bilgiler görünmeyecek şekilde bir arayüz veya internet bağlantısı üzerinden isteklilere duyurmakla, Kurul Başkanınca gerek görülmesi halinde yatırım ve satın alımlara ilişkin merkezi olarak kurulabilecek bir ilan ve duyuru platformuna entegre olmakla yükümlüdür."
kuralı yer almıştır.
Davacı; yetkilendirmelerde yükümlülüklerinin tanımlandığını, bunlar arasında satın alma prosedür ve platformlarına yönelik bilgi verme, satın alma bilgilerinin tamamını bir arayüz üzerinden duyurma, kurulabilecek bir ilan ve duyuru platformuna entegre olma gibi bir yükümlülüğün bulunmadığını, özel hukuk tüzel kişisi olduklarından alımlarını Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu ihaleleri gibi ilana çıkarak yapmak gibi bir yükümlülüklerinin bulunmadığını, bu nedenle bu tür bir yükümlülüğün hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ilan ve duyuru platformlarına entegre olma koşulu getirilmesi, işletmecilerin ticari sır kapsamında değerlendirilen hususları sektörde rekabet halinde olduğu firmalarla paylaşma zorunluluğu doğuracağından, ticari sırların ifşasına neden olması açısından düzenlemede hukuki isabet görülmediğini, söz konusu düzenleme ile yatırım stratejilerinin diğer işletmeciler ile paylaşılmasının etkin rekabeti engellemesi açısından 5809 sayılı Yasanın amacı ile idarenin görev ve yetkileri ile bağdaşmadığını iddia etmektedir. Davalı idare ise savunmasında, madde metninden de anlaşılacağı üzere, düzenlemenin, yerli malı belgeli ürün sunan yerli istekliler lehine getirilen bir düzenleme olduğunu, diğer bir ifade ile, işletmecilerin satın alma süreçlerini şeffaflaştırmak, ekosistemde faaliyet gösteren yerli üretici firmaların işletmecilerin ihtiyaçlarını anlayarak bunlara yönelik ürün geliştirmelerini veya üretim planlamalarını yapabilmelerine olanak sağlamak amacıyla ilgili düzenlemenin yapıldığını, üretici firmalardan, işletmecilerin ihtiyaçlarının neler olduğunu bilmeden üretim yapmalarını beklemenin gerçekçi bir yaklaşım olmayacağını, düzenlemede "ticari sır ihtiva eden bilgiler görünmeyecek şekilde" ibaresine yer verildiğinden davacının ticari sırların ifşasına yönelik iddiasının dayanaktan yoksun olduğunu, İşletmecilere Ait Ticari Sırların Korunması ve Kamuoyuna Açıklanabilecek Bilgilerin Yayımlanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te ticari sır tanımının yapıldığını ve 5. maddesinde de işletmeciye ait bilgilerin yayımlanmasında esas alınacak ilkelerin belirlendiğini, düzenlemenin amacının, rekabetin korunması ve geliştirilmesi kapsamında, işletmecilerin kamuoyu ile paylaşılabilecek ihale ve satın alma bilgilerini tek bir noktada toplayarak üretici firmaların ilgili bilgilere daha kolay bir şekilde ulaşabilmesini sağlamak olduğunu, işletmecilerin, ticari sırlar ve ihale gereği gizli kalması gereken bilgiler hariç olacak şekilde maddede geçen yükümlülüğü yerine getirmesinin, işletmeciler aleyhine herhangi bir sonuç doğurmayacağını ifade etmektedir.
Dava konusu düzenlemeye bakıldığında; işletmecilerin satın alma süreçlerini şeffaflaştırmak, yerli üreticilerin, işletmelerin ihtiyaçlarını dikkate alarak bu ihtiyaçlara yönelik ürün geliştirmeleri veya üretim planlamaları yapabilmeleri amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, düzenleme ile, işletmecilerin ticari sır kapsamındaki satın alımlarına ilişkin bilgileri kamuoyu ile paylaşmak zorunda bırakıldıkları öne sürülmekte ise de, bu durumun önüne geçilebilmesi amacıyla madde metninde "ticari sır ihtiva eden bilgiler görünmeyecek şekilde" ibaresine yer verilmiştir.
Yapılan düzenlemenin amacı, yukarıda da ifade edildiği üzere, rekabetin korunması ve geliştirilmesi kapsamında, işletmecilerin kamuoyu ile paylaşılabilecek ihale ve satın alma bilgilerini tek bir noktada toplayarak üretici firmaların söz konusu bilgilere daha kolay bir şekilde ulaşabilmesini sağlamak olduğundan ve düzenleme yapılırken, işetmeciye ait ticari sırlar ile ihale gereği gizli kalması gereken bilgiler hariç tutulacak şekilde düzenleme yapıldığından, iptali istenen maddede hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Değişik 4. madde ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin (davacı şirket başvurusu doğrultusunda güncellenmemesi yönünden) incelenmesi;
Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrası, "Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirket tarafından her bir yatırım dönemi itibariyle asgari beş (5) adet KOBİ’ye bilgi ve iletişim teknolojileri alanında eğitim verilir. Eğitim verilecek KOBİ’ler İşletmeci tarafından belirlenir." şeklinde iken değişikliğe ilişkin Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile anılan düzenleme, "Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirket tarafından her bir yatırım dönemi itibariyle KOBİ’lere bilgi ve iletişim teknolojileri alanında eğitim verilir. Eğitimin süresi, eğitim konuları, içeriği ve eğitim verilecek KOBİ’ler, Kurumun görüşü alınmak kaydıyla İşletmeci tarafından belirlenir." şeklinde değiştirilmiştir.
Davacı şirket, taslak metinde madde ile ilgili olarak "Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirket tarafından her bir yatırım dönemi itibariyle KOBİ’lere bilgi ve iletişim teknolojileri alanında eğitim verilir. Eğitimin süresi, eğitim konuları, içeriği ve eğitim verilecek KOBİ’ler, İşletmeci tarafından belirlenerek Kuruma sunulur. Kurumun gerekli görmesi halinde 1 ay içinde bildireceği görüşleri göz önüne alınarak İşletmeci tarafından yeniden belirlenir." şeklinde değişikliğe gidilmesi önerisinin dikkate alınmaması üzerine; eğitimin süresi, eğitim konuları, içeriği ve eğitim verilecek KOBİ’lerin, davalı idarenin görüşü alınarak belirlenmesinin, işletmecilerin uygulamada ani olarak ihtiyaç duyabilecekleri eğitim süreçlerinde aksamalara neden olabileceğini, Kurumun görüşünü ne kadar sürede bildireceğine ilişkin bir süreye düzenlemede yer verilmemesinin sürecin sekteye uğramasına ve sürüncemeye bırakılmasına yol açacağını, buna göre düzenlemede kamu yararı bulunmadığını ileri sürererek düzenlemenin iptalini istemektedir.
Davalı idare savunmasında bu konuya ilişkin olarak, Kurumun bir aylık süre içerisinde görüşünü bildirmesi gerektiği yönündeki davacı şirket önerisinin, sürecin uzamasına neden olacağı dikkate alındığında düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık görülmemiştir.
Değişik 4. madde ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkra yönünden;
Dava konusu bu düzenlemede, "Ar-Ge merkezleri tarafından yürütülen Ar-Ge projeleri; amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır. Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almaktadır.
Davacı; düzenleme ile işletmecilere denetim yükümlülüğü getirildiğini, işletmecilerin sorumluluğunun tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin, İmtiyaz Sözleşmesinde öngörülen koşulları sağlayıp sağlamadıklarınını denetlemekle sınırlı olduğunu, 5746 sayılı Kanun uyarınca projelerin uygunluk denetiminin Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı veya Bakanlıkça yetkilendirilen teknoloji geliştirme bölgeleri yönetici şirketleri tarafından gerçekleştirileceğini, Bakanlığın gerçekleştirmediği denetimlerde çıkan ihtilaflar konusunda nihai karar merciinin yine Bakanlık olduğunu, yapılan düzenleme ile getirilen yükümlülüğün yerine getirilmesi için Ar-Ge projesini gerçekleştiren tarafın bilgilerini işletmeci ile paylaşması gerektiğinden, ticari sır niteliğindeki bu bilgilerin paylaşılması için işletmecilerin Ar-Ge şirketlerini zorlayamayacağını, düzenlemede yer alan "ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır" ifadesinin subjektif bir nitelik taşıması nedeniyle düzenlemenin belirsizlik içerdiğini, Ar-Ge projelerinin, ürün üretilmesinin yanı sıra ürün katitesinin veya standardının yükseltilmesi, maliyet düşürücü ve standart yükseltici nitelikte yeni tekniklerin ve teknolojilerin geliştirilmesi faaliyetlerini bünyesinde barındırdığını, bu bağlamda ilgili mevzuat ve yetkilendirmeler kapsamında Ar-Ge projeleri çerçevesinde salt ürün üretilmesi koşulu bulunmamasına rağmen "milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine katkı" unsurunun, işletmecileri ve Ar-Ge tedarikçilerini sadece ürün üretmeye yönelik projeleri geliştirmekle sınırlandırdığını öne sürmektedir. Davalı idare tarafından; madde ile, 2009 yılından bu yana faaliyet gösteren Ar-Ge Merkezlerinde yapılan incelemeler sonucunda görülen aksaklıkları gidermeye yönelik bir düzenlemeye gidildiği, davacı tarafından her ne kadar alım yaptığı tedarikçilere ait Ar-Ge Merkezlerine ilişkin bir sorumluluğu bulunmadığı öne sürülmekte ise de, 3G İmtiyaz Sözleşmesinin 18. maddesinde yer alan, "İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür." hükmü ile IMT Yetki Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, "İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi) tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür." kuralı kapsamında davacı şirketin Kuruma raporladığı yatırımlarına ilişkin tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin getirilen koşulları sağlamasından yükümlü olduğu dikkate alındığında davacının aksi yöndeki iddialarında hukuki isabet görülmediği, 5746 sayılı Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesi Hakkında Kanun kapsamındaki Ar-Ge Merkezleri ile IMT Yetki Belgesi kapsamında düzenlenen Ar-Ge Merkezlerinin farklı olduğu, davacı şirketin yetkilendirmesine uygun bir şekilde Kuruma raporladığı Ar-Ge Merkezlerinin 5746 sayılı Kanun karsamındaki merkezlerden olma zorunluluğunun bulunmadığı, düzenleme ile getirilmek istenenin Kuruma raporlanan Ar-Ge Merkezlerinin İmtiyaz Sözleşmesinde ve Yetki Belgesinde sayılan koşulları sağlamaları olduğu, davacı şirkete denetim ve inceleme yükmlülüğü getirilmediği, davacı şirketin görevinin, Ar-Ge Merkezlerine yönelik düzenlemelere, Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi firmaların uyması gerektiğine ilişkin hususlara satın alma sözleşmelerinde yer vermesi olduğu, bu hükme uyum sağlanabilmesi için yürürlüğe gireceği tarihin 26/10/2022 olarak belirlendiği savunulmaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesinde, Ar-Ge Merkezlerinin bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulduğu belirtilmiş, ancak bu Merkezlerde yürütülen Ar-Ge faaliyetlerinin niteliği konusunda bir belirlemeye gidilmemiştir. Yapılan çalışmalar sonucunda ortaya çıkan aksaklıkların giderilmesini teminen getirilen dava konusu düzenleme ile, bu belirsizliğin ortadan kaldırılması amaçlanmış, diğer bir ifade ile, kamu yararının sağlanması, kaynakların verimli kullanılması açısından Ar-Ge Merkezlerinde gerçekleştirilen projelerin niteliklerinin ne olması gerektiği açık ve net bir şekilde düzenlenmiştir.
Yukarıda alıntısına yer verilen İmtiyaz Sözleşmesinin 18. maddesi hükmü ile IMT Yetki Belgesinin anılan hükme paralel düzenleme içeren 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü dikkate alındığında, davacı Şirketin Kuruma raporladığı yatırımlarına ilişkin tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin getirilen koşulları sağlamasından yükümlü olduğu da açıktır. Öte yandan, İmtiyaz Sözleşmesinin 46. maddesi hükmü ile IMT Yetki Belgesi'nin 43. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca, işletmecilerin imtiyaz sözleşmesinde ve yetki belgesinde hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uyması gerekliliği karşısında davacının aksi yöndeki iddiasında hukuki isabet görülmemiştir.
Davacının 5746 sayılı Kanun kapsamındaki iddialarına gelince;
5746 sayılı Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesi Hakkında Kanun 1. maddesinin 1. fıkrasında Kanunun amacı; "Ar-Ge, yenilik ve tasarım yoluyla ülke ekonomisinin uluslararası düzeyde rekabet edebilir bir yapıya kavuşturulması için teknolojik bilgi üretilmesini, üründe ve üretim süreçlerinde yenilik yapılmasını, ürün kalitesi ve standardının yükseltilmesini, verimliliğin artırılmasını, üretim maliyetlerinin düşürülmesini, teknolojik bilginin ticarileştirilmesini, rekabet öncesi işbirliklerinin geliştirilmesini, teknoloji yoğun üretim, girişimcilik ve bu alanlara yönelik yatırımlar ile Ar-Ge’ye, yeniliğe ve tasarıma yönelik doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının ülkeye girişinin hızlandırılmasını, Ar-Ge ve tasarım personeli ve nitelikli işgücü istihdamının artırılmasını desteklemek ve teşvik etmektir." şeklinde tanımlanmış, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, "Bu Kanun; Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı tarafından 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Kanuna göre oluşturulan teknoloji merkezleri (teknoloji merkezi işletmeleri), Türkiye’deki Ar-Ge merkezleri ile tasarım merkezleri, Ar-Ge projeleri, tasarım projeleri, rekabet öncesi işbirliği projeleri ve teknogirişim sermayesine ilişkin destek ve teşvikleri kapsar." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, söz konusu Kanun 3624 sayılı Kanuna göre oluşturulan teknoloji merkezleri (teknoloji merkezi işletmeleri), Türkiye’deki Ar-Ge merkezleri ile tasarım merkezleri, Ar-Ge projeleri, tasarım projeleri, rekabet öncesi işbirliği projeleri ve teknogirişim sermayesine ilişkin verilecek destek ve teşvikleri kapsamakta olup, Ar-ge Merkezleri konusunda genel kanun niteliğindedir. Oysaki dava konusu Usul ve Esaslar kapsamında yer alan Ar-Ge Merkezlerinin aynı nitelikte olduklarının kabulü mümkün değildir. Diğer bir ifade ile, 5746 sayılı Kanunda yer alan koşulları sağlayan bir Ar-Ge Merkezinin, IMT Yetki Belgesi kapsamında düzenlenen Ar-Ge Merkezi koşullarını da sağladığından söz edilemeyeceği açıktır. Zira, Ar-Ge Merkezleri açısından 5746 sayılı Kanun ile getirilen koşullar ile IMT Yetki Belgesinde düzenlenen koşullar farklılık arz etmektedir.
Kaldı ki, davacı şirketin yetkilendirmesine uygun bir şekilde Kuruma raporladığı Ar-Ge Merkezlerinin, 5746 sayılı Kanun kapsamında Ar-Ge Merkezi olması gibi bir zorunluluk da bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu düzenleme ile davacı şirkete getirilen yükümlülük, Ar-Ge Merkezlerini inceleme ve denetleme yükümlülüğü olmayıp, davacının bu açıdan görevi, Ar-Ge Merkezlerinine yönelik yapılan düzenlemelere, Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi firmaların uyması gerektiğine ilişkin hususlara satın alma sözleşmelerinde yer vermesidir. Nitekim, davalı idarenin savunmasında da ifade edildiği üzere, davacı şirket, Ar-Ge Merkezlerinin örneğin çalışan sayısı koşulunu yerine getirip getirmediğini denetlememekte, bu koşula satın alma sözleşmesinde yer vermek suretiyle, olası bir idari yaptırıma maruz kalması durumunda bunu ilgili tedarikçiye rücu edebilmektedir.
Değişik 4. madde ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 11. fıkranın incelenmesi;
Söz konusu düzenlemede, "Yatırım dönemi içinde raporlanan Ar-Ge projelerinin, Ar-Ge projesi olarak dikkate alınabilmesi için Ar-Ge tanımında belirtilen hususlara ilaveten aşağıdaki koşullardan en az birini de sağlanması gerekir, aksi takdirde söz konusu projeler yükümlülük kapsamındaki Ar-Ge projesi olarak dikkate alınmaz.
a) Ar-Ge projeleri, İşletmecinin yerlilikle ilgili yükümlülüklerine katkı sağlamalıdır.
b Ar-Ge projelerinin, Ülkemizdeki yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin gelişimine katkısı olmalıdır.
c) Ar-Ge projelerinde KOBİ’lerin yer alması ve projelerin KOBİ’lerin yetkinleşmesine katkısının olması esastır.
ç) Ar-Ge projelerinde üniversitelerin yer alması ve projelere üniversitelerin katkısının olması esastır.
d) Ar-Ge projelerinin neticesinde ürünlerin ve/veya somut faydaların ortaya konması ve söz konusu ürünler ile faydaların muadil ithal ürünleri ikame etme potansiyeline ve niteliğini haiz olması gerekir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı; 5746 sayılı Kanun uyarınca çıkartılan Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama ve Denetim Yönetmeliği'nde hangi tür projelerin bu kapsamda kabul edileceğinin belirlendiğini ve buna ilişkin düzenlemede, desteklenen projelere ilişkin kapsam, süre ve idari konularda gerekçeli olarak sunulan değişiklik taleplerinin Bakanlık tarafından değerlendirilip onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceğinin düzenlendiğini, davalı idarenin bir projelerin Ar-Ge projesi olarak kabulü için anılan Yönetmelik haricinde ek kıstaslar getirmesinin normlar hiyerarşisine aykırı olduğunu, Ar-Ge projesinin kabulünün subjektif şartlara bağlanmış olmasının hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğunu iddia ederken, davalı idarece; imtiyaz sözleşmeleri ile kurulan Ar-Ge merkezlerinin 5746 sayılı Kanuna ve bu Kanun uyarınca çıkartılan Yönetmeliğe uygun olma zorunluluğunun bulunmadığı, 5746 sayılı Kanun ve buna ilişkin ikincil düzenlemeler ile, Ar-Ge çalışmalarına yönelik kamudan destek almak isteyen firmaların karşılaması gereken koşulların belirlendiği, dolayısıyla Usul ve Esaslar'da yer alan Ar-Ge projelerinin Ar-Ge projesi olarak dikkate alınmasındaki takdir yetkisinin Kuruma ait olduğu, 2009 yılından itibaren Ar-Ge projeleri ile ilgili Kuruma rapor sunulduğu ve bu merkezlerde yürütülen faaliyetlerin yakından takip edildiği, yapılan bu çalışmalar sonucunda söz konusu merkezlerde yürütülen Ar-Ge projelerinin niteliğinin artırılması ve yerli ekosistemin gelişimine katkı verilmesini teminen bu projelere ilişkin bir takım düzenlemeler yapılması gerektiği, ayrıca düzenleme ile getirilen kriterlerin açık ve uygulanabilir olduğu, bu konuda tedarikçi görüşlerinin de alınarak düzenlemeye son şeklinin verildiği ve uyum sağlanması açısından yürürlük tarihinin 26/10/2022 olarak belirlendiği, düzenlemede yer alan koşulların kümülatif olarak değerlendirilmemesi gerektiği, koşullardan birinin sağlanmasının yeterli olacağı savulmuştur.
Bir önceki başlık altında yapılan açıklamalar ile davalı idarenin savunması bir arada değerlendirildiğinde, düzenlemede hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Değişik 4. madde ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 12. fıkra yönünden;
Anılan düzenlemede, "Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresi 36 (otuz altı) ayı geçemez. Raporlandığı dönem itibariyle, bu süreyi aşan projeler değerlendirmeye alınmaz. Ancak, Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Davacı; süre sınırı getirilmesinin dayanağının bulunmadığını, getirilen kriterin belirsiz olduğunu, değerlendirmenin kim tarafından nasıl yapılacağına ilişkin düzenlemede bir kurala yer verilmediğini, Ar-Ge projelerinin belirlenen sürede bitirilmesi hedeflense de öngörülemeyen sebeplerle sürecin uzayabildiğini, belirlenen süreyi aşan projelerin haksız bir şekilde değerlendirmeye alınmaması durumunda yapılan yatırımların boşa gideceğini ileri sürerken, davalı idare tarafından; kamu tarafından desteklenen projelerde de benzer sürelerin bulunduğu, bazı projelerin gereğinden fazla uzadığı, 36 ayı aşan projelere ilişkin kararın, işletmeci tarafından sunulan ve gerekli görülürse ilave olarak istenecek bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda, Kurum tarafından verileceği savunulmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, bu yönde bir düzenlemeye gidilmesinde, Kurumca yapılan incelemeler sonucunda bazı projelerin gereğinden fazla uzatıldığının saptanmasının etkili olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, söz konusu projelere aktarılan kaynağın yeni projelerde değerlendirilebilmesi için süre kıstası getirilmiştir. Düzenleme ile getirilen 36 aylık süre yönünden uyuşmazlık değerlendirildiğinde, kamu tarafından desteklenen Ar-Ge projelerinde de benzer yani 36 aylık süre sınırının bulunduğu görülmüş olup, söz konusu sürenin ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; düzenlemede, "...Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." kuralına da yer verilmiştir. Buna göre, kural olarak Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin 36 aylık sürede tamamlanması gerekmekte ise de, yukarıda yer verilen hükümle, 36 aylık süreyi aşan projeler yönünden istisnai bir düzenleme de yapılarak, süre konusunda bir esneklik de sağlanmıştır.
Usul ve Esaslar'ın "Raporlama" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporu, Dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kurum’a göndermekle yükümlü olduğu ifade edildikten sonra söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgeler fıkralar halinde sayılmıştır. Bu bilgi ve belgeler arasında, Ar-Ge Merkezlerinde yürütülmekte olan Ar-Ge projelerine ilişkin proje başlangıç, gelişim ve izleme gibi hususları da içeren tablo ve bununla ilgili bilgi ve belgeler de yer almaktadır. Ayrıca yine aynı maddenin 4. fıkrasına göre davalı idarenin, işletmecilerin yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair inceleme ve denetlemeleri yürütmek amacıyla madde metninde sayılanlara ek olarak başka bilgi ve belgeler de talep edebilmesi söz konusudur. Bu kapsamda, madde metninden de anlaşılacağı üzere, "...söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları.." işletmecinin sunacağı rappordaki bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesi yoluyla davalı idare tarafından belirlenecektir. Diğer bir ifade ile, istisnanın uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin karar, işletmeci tarafından sunulan ve gerekli görülürse davalı idare tarafından istenecek olan ek bilgi ve belgelerin hükümde belirtilen şekilde değerlendirilmesine bağlı olarak davalı idarece verilecektir.
Değişik 5. madde ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (d) bendinde yapılan değişikliğin (davacı şirket başvurusu doğrultusunda güncellenmemesi yönünden) incelenmesi;
"Usul ve Esaslar'ın "Raporlama" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporu, Dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kurum’a göndermekle yükümlü olduğu ifade edildikten sonra söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgeler fıkralar halinde sayılmıştır. Anılan maddenin 1. fıkrasının (d) bendindeki düzenleme "Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş KOBİ niteliğinde olan ve bu Usul ve Esasların 5’inci maddesi kapsamında alım yapılan KOBİ’lerin iletişim bilgileri ve çalışan sayısını gösterir tablo (Ek-4) ile Ticaret Sicil Gazetesi" şeklinde iken değişikliğe ilişkin Usul ve Esasların 5. maddesiyle söz konusu düzenleme, "Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş KOBİ niteliğinde olan ve bu Usul ve Esasların 5’inci maddesi kapsamında alım yapılan KOBİ’lerin; iletişim bilgileri ve çalışan sayısını gösterir tablo (Ek-4) ile Ticaret Sicil Gazeteleri veya Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan ilgili dönem itibariyle KOBİ olduğunu gösterir belge ile Ticaret Sicil Gazeteleri,” şeklinde değiştirilmiştir.
Davacı; Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinde; işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporun, Dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kuruma göndermekle yükümlü olduğunun ifade edildiğini ve söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgelerin neler olduğuna yer verildiğini, bu belgeler arasında sayılan Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan KOBİ belgesinin, bir firmanın KOBİ niteliği taşıdığını gösteren bir belge olduğunu, bu belge ile firmanın KOBİ niteliğinin netlik kazandığını, ancak düzenlemede yer alan "ilgili dönem itibariyle KOBİ olduğunu gösterir belge" ibaresi açısından olaya bakıldığında ilgili yıla ait KOBİ belgesinin şirketlerin hesap döneminin kapanmasının ardından izleyen yılın Mayıs ayında KOSGEB tarafından hazırlanabildiğini, altyapı yatırım yükümlülükleri kapsamında yapılan raporlamaların ise 26 Ekim'de sonlanan dönemden sonraki ilk Ocak ayının 26. gününde davalı idareye yapıldığını, bu nedenle 27 Ekim'de başlayan ve izleyen sene 26 Ekim'de sonlanan her bir yatırım döneminde, davalı idareye sunulmak üzere hazırlanabilecek KOBİ belgelerinin ancak dönemin başındaki ilk yıla ve ondan önceki yıla ait olmak üzere KOSGEB tarafından hazırlanabileceğinden, dava konusu düzenlemenin uygulanabilir olmadığını öne sürerek madde metninin, "... Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan en güncel iki döneme ait KOBİ olduğunu gösterir belge..." şeklinde değiştirilmesi isteminde bulunmuştur.
Davalı idare savunmasında da ifade edildiği üzere, KOBİ'lere ilişkin ilgili yatırım dönemi içinde alınmış bir belgenin sunulmasının yeterli olduğu, ayrıca söz konusu düzenleme yapılmadan önce kamuoyu görüşünün alındığı ve ilgili paydaşlardan anılan düzenlemeye ilişkin olumsuz bir görüş sunulmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirket isteminin reddinde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Değişik 5. madde ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (ğ) bendine gelince;
10. maddenin 1. fıkrasına eklenen (ğ) bendinde, "İşletmecinin şebekesinde kullandığı yazılım ve donanıma ilişkin tedarik zinciri güvenliğinin sağlanması ve tedarikçi bağımlılığının kaldırılması konularına ilişkin risk analizi ve değerlendirme raporu ile bu konulara ilişkin alınan tedbirleri içeren rapor,” düzenlemesi yer almıştır.
Davacı; mevzuatta ya da işletmecilerin yetkilendirmelerinde tedarik zinciri güvenliğinin sağlanması ya da bunlara ilişkin risk analizi-değerlendirme raporu alınması gibi bir yükümlülük bulunmadığını, kaldı ki, bu raporların ne olması gerektiğinin de net olamadığını, içeriği belli olmayan rapor sunulamaz ise idari yaptırım ile karşılaşabileceklerini öne süreken, davalı idarece; iddia edildiği gibi içeriği belirsiz olmayan raporun, işletmecinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirip getirmediğinin tespiti açısından istendiği, işletmecinin İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi hükümleri uyarınca Kurum tarafından istenen bildi ve belgeleri doğru ve eksiksiz olarak göndermekle yükümlü olduğu, işletmeci tarafından hazırlanan söz konusu raporların dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kuruma gönderileceği, bu raporların içermesi gereken bilgilerin neler olması gerektiğinin ise 10. madde metninde açıkça düzenlendiği, bu raporların tedarikçi bağımlılığına ilişkin tespit ve değerlendirmenin yapılabilmesine yönelik raporlar olduğu, buna göre işletmecinin ilk olarak tedarik zincirinin güvenliği ve tedarikçi bağımlılığına ilişkin risk analizi yapacağı, karşılaşılabilecek risklerin önceden belirlenmesi ve önlemlerin alınabilmesinin ancak risk analizi ile mümkün olacağı, risklerin analiz edilmesiyle ulaşılan veriler doğrultusunda bir planlama oluşturulması gerektiği, bu plan dahilinde riskin ortadan kaldırılıp uygun bir seviyeye indirileceği ve oluşturulan planın düzenli olarak takip edilip denetleneceği, tespit edilmiş ve değerlendirilmiş olan risklerin ortaya çıkmaması için ise gerekli durumlarda tedbirler alınacağı, yani işlemecinin, ilgili konuya ilişkin risk analizi ve değerlendirme yapıp alınan tedbirlerle birlikte bu verileri raporlaştırarak Kuruma ileteceği, hükmün somut ve anlaşılır olduğu, kaldı ki, istenen raporda herhangi bir format belirlenmediği ve işletmecilerin bu konuda esnek bırakıldığı savunulmuştur.
Yukarıda da yer verildiği gibi Usul ve Esasları'n, "Raporlama" başlıklı 10. madddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporu, Dönem sonundan itibaren 3 ay içinde Kurum’a göndermekle yükümlü olduğu kurala bağlandıktan sonra söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgeler madde metninde bentler halinde sayılmıştır.
Davalı idare savunmasında da ifade edildiği üzere, 10. madde düzenlemesiyle amaçlanan, raporlama yoluyla tedarikçi bağımlılığına ilişkin tespit ve değerlendirmenin yapılabilmesine olanak sağlanmasıdır.
10. maddenin 1. fıkrasına eklenen dava konusu (ğ) bendi ile, işletmecinin ilk olarak tedarik zincirinin güvenliği ve tedarikçi bağımlılığına ilişkin risk analizi yapacağı, karşılaşılabilecek risklerin önceden belirlenmesi ve önlemlerin alınabilmesinin ancak risk analizi ile mümkün olacağı, risklerin analiz edilmesiyle ulaşılan veriler doğrultusunda bir planlama oluşturulması gerektiği, bu plan dahilinde riskin ortadan kaldırılıp uygun bir seviyeye indirileceği ve oluşturulan planın düzenli olarak takip edilip denetleneceği, tespit edilmiş ve ve değerlendirilmiş olan risklerin ortaya çıkmaması için ise gerekli durumlarda tedbirler alınacağı, yani işlemecinin, ilgili konuya ilişkin risk analizi ve değerlendirme yapıp alınan tedbirlerle birlikte bu verileri raporlaştırarak Kuruma ileteceği düzenlenmiş olup, davacı iddiasının aksine düzenlemenin somut ve anlaşılır olduğu ve söz konusu raporun, işletmecinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirip getirmediğinin tespiti açısından istendiği anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Değişik 5. madde ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkra yönünden;
10. maddeye eklenen 9. fıkrada, "Elektronik haberleşme şebekelerinin milli güvenlik açısından önemi göz önünde bulundurularak Kurum tarafından belirlenebilecek kritik şebeke unsurlarına ilişkin yapılacak yatırımlar ve satın alımlar öncesinde İşletmeci, Kuruma bilgi vermekle ve Kurum tarafından söz konusu ürünün teminine ilişkin bir bildirimde bulunulması halinde bu bildirimlere uymakla yükümlüdür."
kuralına yer verilmiştir.
Davacı; "kritik şebeke unsurları"nın neler olduğunun belirsiz olduğunu, davalı idarece, işletmecilere yapılacak bildirimin çerçevesinin net bir şekilde çizilmediğini öne sürerek düzenlemenin iptalini istemektedir.
İşletmecilerin kurup işlettikleri şebekeler kamunun malı olup, işletmecilerin yetkilendirmeleri kapsamında kurdukları ve işlettikleri mobil şebekeleri yetkilendirme süresi bitince çalışır vaziyette her türlü borçtan ari bir şekilde kamuya devretme zorunlulukları bulunduğu dikkate alındığında, kurulan şebekelerin ülkemizin milli güvenliği açısından risk barındırmayan ürünlerden oluşturulması önem arz etmektedir.
Düzenleme ile, güvenlik açısından riskli ürünlere ilişkin bir tespit yapılması durumunda işletmecilerin bunları şebekelerinde kullanmasının önüne geçilmesi amaçlanmış olup, bu yönüyle kamu yararına uygun düzenlemede hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idare savunmasında; söz konusu düzenleme ile, işletmecilere henüz bir yükümlülük getirilmediğini, madde metninde geçen, "Elektronik haberleşme şebekelerinin milli güvenlik açısından önemi göz önünde bulundurularak Kurum tarafından belirlenebilecek kritik şebeke unsurları" ibaresi ile kritik şebeke unsurlarının Kurum tarafından belirlenceğinin ifade edildiğini, bu çerçevede söz konusu fıkra ile genel bir düzenlemeye gidilmiş olup, kritik şebeke unsurlarının neler olduğu veya olacağına ilişkin kriterlerin Kurum tarafından ayrıca belirlenebileceğini ifade etmektedir.
Bu durumda, kritik şebeke unsurları kavramına ilişkin tüm detayların tek seferde ve kısa sürede belirlenmesinin mümkün olamaması karşısında, bu belirlemenin yapılabilmesi için farklı kişi, kurum ve kuruluşlarla görüşmeler yapılması, ilgili taraflardan fikir alınması ve ortak çalışmalar yapılarak işbirliği içerisinde ilerlenmesi gerektiği hususları dikkate alındığında, işletmecilere henüz bir yükümlülük getirilmeyen düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacı şirketin, ULAK yatırımlarının Ar-Ge Merkezi statüsünde değerlendirilmesine yönelik Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin başvurusunun zımnen reddine ilişkin işleme gelince;
Usul ve Esaslar'ın "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinde; işletmecilerin yetkilendirmelerine paralel olarak elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım,yazılım gibi) taşıması gereken koşulların neler olduğu sayılmış ve bu kapsamda, işletmecilerin yükümlülükleri düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemenin birinci fıkrasında yer alan, "(1) IMT-2000/UMTS işletmecisi, her yıl, yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
(a) "En az %40 (yüzde kırk)’ını, imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasından itibaren birinci yıl en az 200, ikinci yıl en az 300, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 500 mühendisin çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden veya imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasından itibaren; birinci yıl en az 150, ikinci yıl en az 250, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 350 mühendisin çalıştığı Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca birinci yıl en az 50, ikinci yıl en az 100, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür." hükmü;
Aynı maddenin ikinci fıkrasında yer verilen, "(2) IMT işletmecisi, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
(a) En az %40’ını, 27/10/2015 tarihinden itibaren;
i. İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı ArGe merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya,
ii. İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı teknik destek merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı ArGe merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı teknik destek merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür." düzenlemesi ile işletmecilerin yapmış olduğu donanım ve yazılım yatırımlarının en az %40'lık kısmını Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan ve belirli sayıda mühendis ve araştırmacı istihdam eden tedarikçilerden karşılamasına ilişkin yükümlülük getirilmiştir.
Davacı; yerli ve milli bir tedarikçi olması nedeni ile ULAK Haberleşme A.Ş.nin Ar-Ge statüsünde değerlendirilmesine olanak sağlanması için Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre elektronik haberleşme şebekesinde Ar-Ge faaliyetleri gerçekleştirmek üzere kurulmuş şirketler tarafından üretilen, baz istasyonu, çekirdek şebeke elemanları gibi kritik öneme haiz ve yüksek Ar-Ge çalıştırması gerektiren şebeke unsurlarına ilişkin yatırımlarda ilgili tedarikçinin bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan koşullara sahip olması şartı aranmaz." şeklinde düzenleme yapılması suretiyle, Usul ve Esaslar'ın yukarıda alıntılarına yer verilen madde hükümlerindeki koşullar aranmaksızın, ULAK yatırımlarının AR-Ge Merkezi yatırımları yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi isteminde bulunmuştur.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının aynı istemle ... tarih ve ... sayılı yazı ile Kuruma başvuruda bulunduğu, söz konusu başvuruya ilişkin olarak Yetkilendirme Dairesi Başkanlığının hazırladığı ... tarih ve ... sayılı takrir yazısının ve eklerinin Kurula sunulması üzerine söz konusu başvurunun 24/03/2020 tarih ve 2020/İK-YED/087 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Danıştay Başsavcılığının 07/03/2024 tarih ve 2024/489 Muh sayılı istem yazısı ile davalı idareden, söz konusu Kurul kararına dayanak oluşturan ve davalı idare Yetkilendirme Dairesi Başkanlığınca hazırlanan 24/03/2020 tarih ve 98966759-151.99-E.19410 sayılı takririn onaylı örneği istenilmiş ve Kurulu'nun 24/03/2020 tarih ve 2020/İK-YED/087 sayılı kararına karşı dava açılıp açılmadığı sorulmuştur.
Anılan istem yazısına davalı idarece verilen ... tarih ve ... sayılı yanıtın incelenmesinden, söz konusu takdir yazısında özetle; IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasınde yer alan düzenleme ile, işletmecilerin yapmış olduğu donanım ve yazılım yatırımlarının en az %40'lık kısmını Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan ve belirli sayıda mühendis ile araştırmacı istihdam eden tedarikçilerden karşılanmasına ilişkin yükümlülük getirildiği; Kurum tarafından 26 Ağustos 2015 tarihinde gerçekleştirilen IMT (4.5G) yetkilendirme ihalesine ilişkin Kurul tarafından onaylanan IMT İhale Şartnamesinin ekindeki ilgili belgelerde, söz konusu yükümlülüğe yer verildiği ve ihaleye katılan tüm isteklilerin Ar-Ge yükümlülükleri de dahil olmak üzere yetki belgesinde yer alan tüm yükümlülükleri yerine getireceklerine dair Kuruma taahhütname verdikleri; mobil işlermecilerin dönemler itibarıyla toplam 4,5G yatırımları incelendiğinde, ...'in (davacı şirket) 2016-2017 yatırım döneminde %40'lık Ar-Ge yatırım yükümlülüğünü sağlayamadığı, ilerleyen dönemlerde %40'lık Ar-Ge yatırım yükümlülüğü oranını tutturmada problem yaşamamak amacıyla, ... tarafından ULAK 4,5G baz istasyonu Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesinin talep edildiğinin anlaşıldığı; ULAK 4.5G baz istasyonu yatırımlarının her üç işletmecide de 2018-2019 döneminden itibaren yatırım raporları içerisinde yer aldığı, oransal anlamda ULAK 4.5G baz istasyonu yatırımı, en büyük paya ...'de sahip olsa da, diğer işletmecilerin yıllık toplam yatırım miktarları dikkate alındığında ...'in yatırımlarının diğer işletmecilere nazaran çok düşük olduğu; öncelikle belirtmek gerekirse, 4.5G yetkilendirmesi kapsamında getirilen Ar-Ge Merkezi şartlarının, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığınca ihaleye ilişkin politika ve strateji kararı olarak belirlendiği ve ihale şartnamesinde yer aldığı, bu çerçevede, söz konusu şartların ...'in talebi ile değiştirilebilmesi için Bakanlığın uygun görüşünün alınmasının gerektiği, bununla birlikte, ihale şartlarında istekli lehine olacak değişiklerin farklı anlaşılmalara sebep olmasının da muhtemel olduğu, ayrıca, bu şekilde ihale şartlarında değişiklik yapılmasının, işletmecilerin yükümlülüklerini yerine getiremediği diğer şartlar için de benzer taleplerde bulunmasının önünü açarak, istenmeyen problemlere neden olabileceğinin değerlendirildiği; diğer taraftan, 4.5G yetkilendirmesi ile mobil işletmecilere yatırımlarının %45'lik bir kısmını Yerli Malı Belgeli ürünlerden yine %10'luk kısmını ise KOBİ'lerin ülkemizde üretmiş olduğu ürünlerden karşılamasına ilişkin yükümlülüklerin ilk defa getirildiği, söz konusu yükümlülükler ile ülkemizde yerli ve milli bir üretim ekosisteminin oluşturulmasının hedeflendiği, bu kapsamda, ...'in talep yazısında yer yermiş olduğu "işletmeciler tarafından fedakarlık gösterilerek 2,5 kat fiyat farkı olmasına rağmen ULAK'tan alım yapıldığı" ifadelerine anlam verilemediği, şöyle ki; Yerli Malı Belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü bilerek ve bu yükümlülüğü yerine getireceğini taahhüt ederek, işletmecilerin 4.5G ihalesine katıldığı ve ihale sonucunda 4.5G hizmetlerini sunmak üzere yetkilendirildiği, ancak, ... tarafından yerli malı belgeli ürünlerin kullanılmasının, sanki yerliyi desteklemek adına yapılan bir lütuf gibi algılandığının görüldüğü, TT Mobil'in yükümlülüğünün farkında olarak yerli malı belgeli ürünleri kullanmasının, gerek yetki belgesi gerekse ihale şartnamesi ekindeki taahhüdünden kaynaklandığı, yerli malı belgeli ürünleri desteklemek amacıyla getirilen yerlilik yükümlülükleri ile, işletmecilerin şebeke yatırımlarının %45'lik kısmının yerli üreticilere ayrıldığı, yani, bu alanda yerlilerin kendi içerisinde rekabet edebileceği, ancak yabancı üretici yatırım payının bu kısmına dokunamaz denildiği, yerlilik şartının dışında kalan alanlarda işletmecilerin ticari menfaatlerine uygun olacak şekilde alım yapabilmesinin mümkün olduğu, ancak, yerli ve milli üretim ekosisteminin oluşturulması amacıyla ayrılan bu kısmın, amacına uygun olarak yerli üreticilere ayrılmasının bir zorunluluk olduğu, bununla birlikte, ... tarafından Ar-Ge yatırım yükümlülüğünü karşılama noktasında sorun yaşanacağı öngörülüyor ise, mevcut yükümlülükleri değiştirmeyi talep etmek yerine alternatif çözümler üzerinde durabileceğinin değerlendirildiği, örneğin, ...'in şebeke yatırımları içerisinde önemli bir paya sahip olduğu görülen Nokia firmasının, TT Mobil tarafından satın alma gücü kullanılarak Ar-Ge şartlarını sağlama noktasında zorlanabileceğinin düşünüldüğü; sonuç olarak, TT Mobil'in ULAK yatırımlarının 4.5G Ar-Ge yükümlülükleri kapsamında değerlendirmesine ilişkin talebinin; 4.5G Yetki Belgesi ile 4.5G ihalesine ilişkin şartların, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın politika ve stratejileri doğrultusunda belirlenmiş olması, 4.5G Yetki Belgesi'nde bu şekilde bir değişiklik yapılmasının ileride öngörülemeyen sorunlara ve işletmecilerin yerine getiremedikleri diğer yükümlülükler için de benzer taleplerde bulunmalarına yol açabileceği, diğer işletmecilerin bu yönde bir talebinin olmaması ve diğer işletmecileri de ilgilendiren bu tarz taleplere yönelik genel düzenleme yapılması gerekliliği, ...'in Ar-Ge yükümlülüklerinin yanında %45'e varan oranlarda yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün de bulunması ve ilk dört dönem itibarı ile söz konusu yükümlülüğün karşılanamamış olduğu göz önüne alındığında, TT Mobil tarafından ULAK baz istasyonu yatırımlarının artırılarak yerlilik yükümlülüklerine daha fazla katkı sağlanabileceği, hususları dikkate alındığında, TT Mobil'in söz konusu talebinin reddedilmesi gerektiğinin değerlendirildiği şeklinde görüş verilmesi üzerine, davacı şirketin başvurusunun 24/03/2020 tarih ve 2020/İK-YED/087 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği ve bu işleme karşı dava açılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yurarıda özetlenen hususlar dikkate alındığında, davacı şirketin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinde ULAK yatırımlarına yönelik değişiklik yapılmasına ilişkin başvurusunun zımnen reddinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 30/04/2024 tarihinde, davacı vekili Av. Onur SÜRMEN'in ve davalı idare vekilleri Av. Aynur YAMAN IŞIK ile Av. Yusuf KUH'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı Kurul kararıyla onaylanmış, bunun üzerine davacı tarafından Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 1. maddesi ile "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın (Usul ve Esaslar), 4. maddesine eklenen (j) bendinin, 2. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine eklenen 5. fıkranın, 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. ve 8. fıkraların, 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin ve aynı maddeye eklenen 10., 11. ve 12. fıkraların, 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yapılan değişikliğin, aynı fıkraya eklenen (ğ) bendinin, aynı maddeye eklenen 9. fıkranın ve söz konusu değişikliklerin kaldırılması istemiyle yapılan 24/02/2022 tarih ve 33885 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak.", (l) bendinde, "Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak.", (s) bendinde ise, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak." Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında sayılmış; 59. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum'un re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebileceği, denetlettirebileceği; Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabileceği ve/veya yaptırabileceği; 2. fıkrasında, denetimle görevlendirilenlerin, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkili olduğu; denetime tabi tutulanların, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorunda olduğu; 3. fıkrasında, Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, bu görevleri ile ilgili gerekli gördüğü bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarından denetim konusunda uzman personel talep edebileceği; 4. fıkrasında ise, Kurumun, belirlenecek esaslar dahilinde işletmecileri denetlettirebileceği, denetim yetkisi verilenlerin ve bağımsız denetim kuruluşlarının Kuruma sunacakları bilgi, belge, rapor ve mali tabloların bu Kanun ve mevzuat hükümlerine uygunluğu ve hesapların doğruluğundan ve genel kabul görmüş denetim ilke ve esaslarına göre inceleme ve denetiminden sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.
18/01/2017 tarih ve 2017/DK-YED/15 sayılı Kurul kararıyla onaylanan "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Usul ve Esasların amacı, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarda, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinde yer alan IMT Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi’nde yer alan şartların yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesi ile işletmecilerin yükümlülükleri ve Kurum’un uygulayacağı yaptırımları kapsar. " kuralına yer verilmiş; "Hukuki dayanak" başlıklı
3. maddesinde ise Usul ve Esasların, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun yukarıda alıntısına yer verilen 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'ne dayanılarak hazırlandığı ifade edilmiştir.
Davacı şirket ile Kurum arasında imzalanan IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinde, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptığı yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, bu Sözleşmenin imzalanmasından itibaren birinci yıl en az 200, ikinci yıl en az 300, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 500 mühendisin çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge Projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden veya Sözleşmenin İmzalanmasından itibaren, birinci yıl en az 150, ikinci yıl en az 250, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 350 mühendisin çalıştığı bu Ar-Ge Merkezi ile birlikte birinci yıl en az 50, ikinci yıl en az 100, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
Bir Tedarikçi Şirket, Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezlerini başka bir tedarikçi şirketle birlikte kuramaz. Ancak, Türkiye'de yerleşik bir şirket, kurum veya kuruluşla kurabilir. Tedarikçi Şirketin bu merkezlerde en az %50 (yüzde elli) ortaklığı bulunmalıdır. Türkiye'de yerleşik söz konusu şirket, kurum veya kuruluşların başka bir tedarikçi şirketle birlikte kurdukları bilgi ve İletişim teknolojileri alanında faaliyet gösteren Ar-Ge ve Teknik Destek Merkezleri bulunmamalıdır.
Tedarikçi Şirket tarafından çalıştırılacak mühendisler içerisinde mevzuat çerçevesinde kısmi zamanlı çalışacak üniversite öğretim elemanları da yer alabilir. Öğretim elemanları sayısı, yukarıda belirtilen toplam çalışan mühendis sayısının %5 (yüzde beş)'inden fazla olamaz.
İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi.) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.
b) En az %10 (yüzde on)'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olanı KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür.
İşletmecinin şebekesinde kullanacağı tüm bağımsız yazılım ve donanım birimleri, birbirleri ile açık arayüzler ile bağlantılı olacaktır.
Kurum, bu maddenin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya uygun gördüğü kurum veya kuruluşa denetim yaptırabilir. Denetimin masrafları İşletmeci tarafından karşılanır.
İşletmecinin, yukarıda yer alan hükümlere aykırı olarak mal ve hizmet tedarik ettiğinin tespit edilmesi durumunda, İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun %1 (yüzde bir)'ine kadar para cezası uygulanır." kuralı yer almaktadır.
Davalı idare tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" (IMT Yetki Belgesi) eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
a) En az %40 (yüzde kırk)'ını, yetkilendirmeyi müteakip;
i. İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya,
ii. İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye'de kurulmuş Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı Ar-Ge Merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür." kuralına, 7. fıkrasında ise, "Kurum Ar-Ge projeleri süreçleri de (projelere başlanması, gelişimi, izlenmesi ve çıktılarının başarı ölçütlerine göre kabulü gibi) dahil olmak üzere, bu madde kapsamında getirilen yükümlülüklerin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya masrafları işletmeciler tarafından karşılanmak üzere söz konusu denetimleri uygun gördüğü kurum ve kuruluşa yaptırabilir." kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar), 5809 sayılı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) ve (s) bentleri ile 59. maddesi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmeleri ve IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi ekinde yer alan IMT Altyapılarının Kurulması, İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne dayanılarak hazırlandığı, kapsamının ise IMT-2000/UMTS ve IMT işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesi ile işletmecilerin yükümlülükleri ve Kurum’un uygulayacağı yaptırımlardan oluştuğu, söz konusu İmtiyaz Sözleşmesi'nin 18. maddesi ve IMT Yeki Belgesi'nin 12. maddesinde şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlara ilişkin yükümlülüklere yer verildiği, ayrıca İmtiyaz Sözleşmesi'nin “Kurum düzenlemeleri” başlıklı 46. maddesinde yer alan “İşletmeci, bu Sözleşme kapsamındaki faaliyetlerini yürütürken, bu Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uymakla yükümlüdür.” kuralı ile IMT Yetki Belgesi'nin “Kurum düzenlemeleri” başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “(1) İşletmeci, bu yetkilendirme kapsamındaki faaliyetlerini yürütürken bu belgede hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uymakla yükümlüdür.” kuralına yer verildiği, buna göre İmtiyaz Sözleşmesi ve/veya Yetki Belgesinde düzenlenmeyen hususlarda davacının Kurum'un düzenlemelerine uyması gerektiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak görev ve yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu görev ve yetki kapsamında, İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yeki Belgesi'nde yer alan şartların yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik olarak çıkartılan Usul ve Esaslar'ın bazı maddelerinde mevcut yükümlülüklerinin detaylandırılması için 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı Kurul kararıyla İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın onaylandığı ve işletmecilerin uyum sağlaması amacıyla bir kısım maddelerin ileriye yönelik olarak 26/10/2022 tarihinde, bir kısım maddelerin ise yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği görülmüştür.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Bu itibarla, Usul ve Esaslar'ın dava konusu maddelerinin hukuka uygunluk denetiminin belirtilen açıklamalar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın (Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar) 1. maddesi ile "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın (Usul ve Esaslar) 4. maddesine eklenen (j) bendinin incelenmesi:
Anılan düzenleme ile Usul ve Esaslar'ın 4. maddesine eklenen "Milli Haberleşme Ürünü" başlıklı (j) bendinde, "Tasarımından, geliştirilmesine ve üretim yöntemine kadar tüm ürün yaşam döngü süreçlerinin milli katkı ile geliştirildiği ve bu süreçlerin ve çıktıların milli katkıyı gösterecek şekilde belirli bir standarda göre dokümante edildiği, fikri, sınai, mülkiyet, kullanım gibi ürünün veya ürün sahibinin ya da ürün sahibinin çoğunluk hisselerine sahip ya da ürün sahibini kontrolü altında bulunduran kişi/kuruluşların diğer ülkelerde kullanılan aynı uluslararası standartlardaki diğer ürünlerinin tüm haklarının herhangi bir izne veya sınırlandırmaya tabi olmaksızın münhasıran Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre ülke sınırları içerisinde kurulmuş olan bir şirkete, kuruma, kuruluşa veya Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına ait olan ürünü,” ifadesine yer verilmek suretiyle "Milli Haberleşme Ürünü'nün tanımı yapılmıştır.
Olayda, dava konusu düzenleme ile Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin niteliksel açıdan taşıması gereken kriterlerin belirlenmesine yönelik tanımlama yapıldığı, milli haberleşme ürünü tanımının Ar-Ge projelerinin değerlendirilmesinde dikkate alınacak bir kavram olduğu, IMT Yetki Belgesi kapsamında olmayan bir yükümlülük getirilmediği, Ar-Ge merkezlerince yürütülen projelerin sahip olması gereken niteliklerde söz konusu tanıma atıf yapıldığı, davacı şirketin raporladığı Ar-Ge merkezlerinde yürütülen Ar-Ge projelerinin, ülkemizdeki yerli ve milli üretim ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak şekilde yerli ürün ve/veya milli haberleşme ürünü tanımına uygun olması gerektiği, ayrıca işletmecilere bir kolaylık sağlanarak söz konusu Ar-Ge projelerinin sadece “milli haberleşme ürünü” tanımına uygun olması şeklinde bir kısıtlamaya gidilmediği ve Ar-Ge projelerinin yerli ürün tanımına uygun olmasının da tek başına yeterli görüldüğü, düzenlemenin davacının yükümlüklerini ağırlaştırıcı nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, milli haberleşme ürünü tanımının soyut nitelik taşıdığı ileri sürülmüş ise de, milli haberleşme ürünü tanımının konunun genel ana hatlarını içerek şekilde yapıldığı, söz konusu ürünün tespitine ilişkin detayların ve kriterlerin davalı idare tarafından daha sonra yapılacak görüşmeler sonrasında belirleneceği anlaşıldığından, bu iddianın da dava konusu tanımı kusurlandırıcı nitelikte olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, elektronik haberleşme sektöründe milli üretimin geliştirilmesi ve desteklenmesi amacıyla kamu yararına uygun olarak, davalı idareye verilen görev ve yetki çerçevesinde İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesi kapsamında getirilen "milli haberleşme ürünü" tanımında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 2. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine eklenen 5. fıkranın incelenmesi:
Söz konusu düzenleme ile, Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine eklenen 5. fıkrada, "İşletmecinin, her bir tedarikçi şirketin ürünlerinden doğrudan ve/veya dolaylı olarak her bir yatırım dönemi itibariyle bu Usul ve Esasların 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına uygun olarak yapmış olduğu alım tutarının, ilgili dönemdeki şebekeye ve haberleşme hizmetlerine yönelik toplam yatırım tutarı içerisindeki payı %50’yi geçemez.” kuralına yer verilmiştir.
İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi'nde tüm yatırımların bir tedarikçiden yapılabileceği anlamına gelen bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca İmtiyaz Sözleşmesi'nin 46. maddesi ile IMT Yetki Belgesi'nin 43. maddesi uyarınca hüküm bulunmayan hallerde işletmecilerin Kurum düzenlemelerine uymasının gerektiğine yer verildiği, bu kapsamda Kurum'un görev ve yetkisi çerçevesinde, piyasada adil rekabet ortamının sağlanması, ülkedeki şebeke yatırımlarının tek bir tedarikçiden temin edilmesinin önüne geçilmesi ve tedarikçi bağımlılığın engellenmesi amacıyla dava konusu işlemin tesis edilmiştir.
Diğer taraftan, işletmeciler tarafından kurulup işletilen mobil şebekeler süresi sonunda kamuya devredileceğinden, altyapıların % 50'den fazlasının tek bir tedarikçiden sağlanmış olmasının kamu düzeni ve milli güvenlik açısından ciddi risklere sebep olacağı da açıktır.
Ayrıca, davacı tarafından, "toplam yatırım" ibaresinden ne anlaşılması gerektiğinin belli olmadığı ileri sürülmüş ise de, %50 oranının her bir yatırım döneminde kapsam içi alımlara ilişkin raporlanan yatırımlara ilişkin olduğu, dava konusu kuralda da yer aldığı üzere Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak yapılan alım tutarının anılan yükümlülük kapsamında dikkate alınacağı, Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “(3) İşletmeci, Ek-1'de yer alan tabloyu, tahdidi olmamak üzere Ek-5'te yer alan “Yükümlülük Kapsamında Kabul Edilen Yatırım Kalemleri Listesi”ni esas alarak doldurmakla yükümlüdür.” kuralı uyarınca işletmecilerin kapsam içi olarak tanımlanan listede yer alan ürünlere yapılan yatırımlarını raporlanmasının gerektiği, davacı şirketin her bir yatırım dönemi itibarıyla kapsam içi olarak Kurum'a raporladığı toplam yatırımları içerisindeki tedarikçi başına yatırım tutarlarının % 50 oranını geçmemesinin gerektiği, bu kapsamda dava konusu kuralın belirlilik ilkesine aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından söz konusu yükümlülüğün sadece Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilere getirildiği ve sektörde Ar-Ge merkezi bulunan 2 tedarikçi (Ericsson ve Huawei) olması nedeniyle yükümlülüğün uygulanmasının fiilen imkânsız olduğunu iddia edilmiş ise de, dava konusu kuralda yer verilen yükümlülüğün sadece Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilere getirildiğine yönelik bir herhangi bir ibareye yer verilmediği, yükümlülüğün davacı şirketin her bir yatırım dönemi bazında alım yaptığı tüm tedarikçi şirketler için geçerli olduğu görülmüştür.
Bu itibarla, işletmecilere satın alma süreçlerinde gerekli uyum sürecinin verilmesi için 26/10/2022 tarihine kadar süre verildiği de dikkate alındığında, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkranın incelenmesi:
Anılan 3. madde düzenlemesi ile, "Usul ve Esaslar"ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrada, "İşletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebilir. İncelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almıştır.
Yerli malı belgesinin üreticinin kayıtlı olduğu TOBB/TESK'e bağlı oda/borsa tarafından düzenlendiği ve kontrol edildiği anlaşılmakla birlikte, dava konusu kural gereğince yerli malı ürünlere ilişkin olarak davalı idarenin ve/veya davalı idarenin uygun gördüğü kuruluş tarafından inceleme yapılabileceği, bu inceleme sonucunda yerli malı belgesini düzenleyen odaya/borsaya davalı idare tarafından yapılan tespitler ulaştırılarak yerli malı ürün belgelendirme süreçlerinin yeniden incelenmesinin talep edilebileceği, dolayısıyla davalı idarenin verilmiş olan yerli malı belgesini kabul etmemesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, yalnızca talep edilen bilgi ve belgelere yönelik inceleme yapılması/yaptırılması ve tespit edilen aksaklıkların odaya/borsaya iletilmesine ilişkin düzenleme yapıldığı dava konusu kuralda yetki gaspı bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi'nin “Bilgi verme” başlıklı 23. maddesinin birinci fıkrasında “(1) Yönetmelik hükümlerine ilave olarak; "a) İşletmeci, Kurum tarafından istenen her türlü bilgi ve belgeyi doğru ve eksiksiz olarak ve Kurumca istenen süre içerisinde vermekle yükümlüdür.” kuralına yer verilmiş olup, bu maddeye istinaden davacı şirketin davalı idare tarafından talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlü olduğu, yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün denetimine ilişkin gerekli görülen hallerde ilgili üretici firmalardan birtakım bilgi ve belgelerin istenmesi veya bu firmaların üretim tesislerinin yerinde ziyaret edilmesinin gerekebileceği, İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesi kapsamında yükümlülüğü bulunan ve İmtiyaz Sözleşmesi'nin tarafı olanın davacı işletmeci olduğu, dolayısıyla davalı idarenin doğrudan tedarikçi firmalara yükümlülük getiremeyeceği veya idari işlem tesis edemeyeceği, davacı şirketin söz konusu yükümlülüklere ilişkin tedarikçilerden kaynaklanan bir nedenle herhangi bir idari yaptırımla karşı karşıya kalması durumunda bunu rücu edebileceği, kaldı ki bu kural ile amaçlananın işletmecilerin tedarikçi firmalar ile yapacağı satın alma anlaşmalarında, gerektiğinde üretim süreçlerinin davalı idare tarafından incelenebileceği hususunun, satın alma için ön koşul olarak bildirilmesini sağlamak olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi'ne aykırı olmayacak şekilde getirilen dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 8. fıkranın incelenmesi:
Söz konusu fıkrada, "İşletmeci, yerli malı belgeli ürün sunan yerli istekliler lehine koşulları kolaylaştırmak üzere; satın alma prosedür ve platformlarına ilişkin bilgi vermekle, ihale ve satın alma bilgilerinin tamamını, ticari sır ihtiva eden bilgiler görünmeyecek şekilde bir arayüz veya internet bağlantısı üzerinden isteklilere duyurmakla, Kurul Başkanınca gerek görülmesi halinde yatırım ve satın alımlara ilişkin merkezi olarak kurulabilecek bir ilan ve duyuru platformuna entegre olmakla yükümlüdür." kuralı yer almıştır.
Davacı tarafından, işletmecilerin ticari sır kapsamındaki satın alımlarına ilişkin bilgileri kamuoyu ile paylaşmak zorunda bırakıldığı ileri sürülmüş ise de, dava konusu kuralda açıkça "ticari sır ihtiva eden bilgiler görünmeyecek şekilde" ibaresine yer verildiğinden, davacının iddiasının herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır.
Dava konusu kuralın amacının, rekabetin korunması ve geliştirilmesi kapsamında, yerli malı belgeli ürün sunan yerli istekliler lehine koşulları kolaylaştırmak, işletmecilerin kamuoyu ile paylaşılabilecek ihale ve satın alma bilgilerini tek bir noktada toplayarak üretici firmaların söz konusu bilgilere daha kolay bir şekilde ulaşabilmesini sağlamak olduğu, işletmeciye ait ticari sırları içeren gizli kalması gereken bilgiler hariç tutularak düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, işletmecilerin satın alma süreçlerini şeffaflaştırmak, yerli üreticilerin, işletmelerin ihtiyaçlarını dikkate alarak bu ihtiyaçlara yönelik ürün geliştirmeleri veya üretim planlamaları yapabilmeleri çerçevesinde getirilen dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin incelenmesi:
Dava konusu düzenleme ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrası, "Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirket tarafından her bir yatırım dönemi itibariyle asgari beş (5) adet KOBİ’ye bilgi ve iletişim teknolojileri alanında eğitim verilir. Eğitim verilecek KOBİ’ler İşletmeci tarafından belirlenir." şeklinde iken değişikliğe ilişkin Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile anılan kural, "Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirket tarafından her bir yatırım dönemi itibariyle KOBİ’lere bilgi ve iletişim teknolojileri alanında eğitim verilir. Eğitimin süresi, eğitim konuları, içeriği ve eğitim verilecek KOBİ’ler, Kurumun görüşü alınmak kaydıyla İşletmeci tarafından belirlenir." şeklinde değiştirilmiştir.
Davacının değişiklik talebinin madde tanımlanan süreci uzattığı ve ilave bir katkısının olmayacağının değerlendirildiği, nitekim, davacı şirkette dahil tüm sektör paydaşlarının görüşleri alınarak söz konusu kurala son halinin verildiği anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkranın incelenmesi:
Dava konusu bu düzenlemede, "Ar-Ge merkezleri tarafından yürütülen Ar-Ge projeleri; amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır. Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almıştır.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin son cümlesinde, “İşletmeci, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi.) tedarikçi şirketlerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür."; IMT Yetki Belgesi'nin “Şebekede ve haberleşme hizmetlerinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasında ise “(3) İşletmeci şebekeye ilişkin yatırımlarını (donanım, yazılım gibi), tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin yukarıda ifade edilen şartları sağlayıp sağlamadıklarını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlüdür.” kurallarına yer verilmiştir.
Aktarılan İmtiyaz Sözleşmesi'nin 18. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin son cümlesi ile IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, davacı şirketin davalı idareye raporladığı yatırımlarına ilişkin tedarikçi şirketlerin ve KOBİ'lerin getirilen koşulları sağlayıp sağlamadığını kontrol ve tespit ederek gerçekleştirmekle yükümlü olduğu açıktır.
İmtiyaz Sözleşmesi ile IMT Yetki Belgesi uyarınca Ar-Ge merkezlerinin bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulduğu, bu merkezlerde yürütülen Ar-Ge faaliyetlerinin niteliği konusunda bir belirlemenin ise dava konusu kural ile sağlandığı, davacı tarafından dava konusu kuralda yer alan ibarelerin net olmadığı iddia edilmiş ise de, Usul ve Esasların 6. maddesinde yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün açıklandığı, Usul ve Esasların 7. maddesinin on birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde Ar-Ge projelerinin yerlilikle ilgili hükümlere katkı sağlaması ile yerli malı belgeli ürün ve/veya milli haberleşme ürünü ekosisteminin gelişimine katkı sağlaması kriterlerinin eklendiği, 4. maddenin birinci fıkrasına (j) bendi eklenerek milli haberleşme ürünü tanımını yapıldığı, dolayısıyla Usul ve Esaslar bir bütün olarak değerlendirildiğinde “yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygunluk” ibaresi ile ifade edilenin net olarak anlaşıldığı görülmüştür.
Diğer taraftan, 5746 sayılı Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesi Hakkında Kanun 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Kanunun amacı; Ar-Ge, yenilik ve tasarım yoluyla ülke ekonomisinin uluslararası düzeyde rekabet edebilir bir yapıya kavuşturulması için teknolojik bilgi üretilmesini, üründe ve üretim süreçlerinde yenilik yapılmasını, ürün kalitesi ve standardının yükseltilmesini, verimliliğin artırılmasını, üretim maliyetlerinin düşürülmesini, teknolojik bilginin ticarileştirilmesini, rekabet öncesi işbirliklerinin geliştirilmesini, teknoloji yoğun üretim, girişimcilik ve bu alanlara yönelik yatırımlar ile Ar-Ge’ye, yeniliğe ve tasarıma yönelik doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının ülkeye girişinin hızlandırılmasını, Ar-Ge ve tasarım personeli ve nitelikli işgücü istihdamının artırılmasını desteklemek ve teşvik etmektir."; 2. fıkrasında ise, "Bu Kanun; Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı tarafından 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Kanuna göre oluşturulan teknoloji merkezleri (teknoloji merkezi işletmeleri), Türkiye’deki Ar-Ge merkezleri ile tasarım merkezleri, Ar-Ge projeleri, tasarım projeleri, rekabet öncesi işbirliği projeleri ve teknogirişim sermayesine ilişkin destek ve teşvikleri kapsar." kurallarına yer verilmiştir.
Ar-Ge merkezleri açısından 5746 sayılı Kanun ile getirilen koşullar ile IMT Yetki Belgesinde düzenlenen koşullar farklılık arz ettiği, dolayısıyla 5746 sayılı Kanun'un kapsamında olan Ar-Ge merkezleri ile Usul ve Esaslar kapsamında yer alan Ar-Ge merkezlerinin aynı nitelikte olmadığı, 5746 sayılı Kanun'da yer alan koşulları sağlayan bir Ar-Ge merkezinin, IMT Yetki Belgesi kapsamında düzenlenen Ar-Ge merkezi koşullarını da sağladığından bahsedilemeyeceği, davacının aksi yöndeki iddialarında hukuka uygunluk bulunmadığı, ayrıca dava konusu kural ile davacı şirkete getirilen yükümlülüğün, Ar-Ge merkezlerini inceleme ve denetleme yükümlülüğü olmadığı, davacının görevinin Ar-Ge merkezlerine yönelik olarak yapılan düzenlemelere, Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi firmaların uyması gerektiğine ilişkin hususlara satın alma sözleşmelerinde yer vermesi olduğu, böylece bir idari yaptırım kararı ile karşı karşıya kalındığında bunun ilgili tedarikçiye rücu edebileceği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının iddiasını aksine Ar-Ge merkezlerinde yürütülen her Ar-Ge projesi sonucunda bir ürün çıkmasının beklenmediği, ancak yürütülen projelerin yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine katkı yapmasının beklendiği dikkate alındığında, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 11. fıkranın incelenmesi:
Anılan düzenlemede, "Yatırım dönemi içinde raporlanan Ar-Ge projelerinin, Ar-Ge projesi olarak dikkate alınabilmesi için Ar-Ge tanımında belirtilen hususlara ilaveten aşağıdaki koşullardan en az birini de sağlanması gerekir, aksi takdirde söz konusu projeler yükümlülük kapsamındaki Ar-Ge projesi olarak dikkate alınmaz.
a) Ar-Ge projeleri, İşletmecinin yerlilikle ilgili yükümlülüklerine katkı sağlamalıdır.
b Ar-Ge projelerinin, Ülkemizdeki yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin gelişimine katkısı olmalıdır.
c) Ar-Ge projelerinde KOBİ’lerin yer alması ve projelerin KOBİ’lerin yetkinleşmesine katkısının olması esastır.
ç) Ar-Ge projelerinde üniversitelerin yer alması ve projelere üniversitelerin katkısının olması esastır.
d) Ar-Ge projelerinin neticesinde ürünlerin ve/veya somut faydaların ortaya konması ve söz konusu ürünler ile faydaların muadil ithal ürünleri ikame etme potansiyeline ve niteliğini haiz olması gerekir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, Ar-Ge projelerinin kabulü ile Araştırma Geliştirme Projelerinin Desteklenmesine İlişkin Yönetmelik haricinde ek kıstaslar getirilmesinin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, İmtiyaz Sözleşmeleri ve Yetki Belgeleri kapsamında kurulan Ar-Ge Merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin 5746 Kanun'a uygun olması zorunluluğun bulunmadığı, 5746 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikle Ar-Ge çalışmalarına yönelik kamudan destek almak isteyen firmaların karşılaması gereken koşulların belirlendiği, 3G ve 4.5G yetkilendirmelerine istinaden kurulan Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin ise, 5746 sayılı Kanun ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmeliklere uygun olma zorunluluğunun bulunmadığı, söz konusu Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin ilgili yetkilendirmelere istinaden davalı idarece belirlenen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu kuralda Ar-Ge projelerinin, Ar-Ge projesi olarak dikkate alınabilmesi için Ar-Ge tanımında belirtilen hususlara ilaveten sayılan koşullardan en az birinin de sağlanması gerektiğine yer verildiği, burada yer alan koşulların uygulanabilir olduğu anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 12. fıkranın incelenmesi:
Anılan düzenlemede, "Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresi 36 (otuz altı) ayı geçemez. Raporlandığı dönem itibariyle, bu süreyi aşan projeler değerlendirmeye alınmaz. Ancak, Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu düzenleme uyarınca, Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin kural olarak 36 aylık sürede tamamlanmasının gerektiği, aksi halde raporlandığı dönem itibarıyla bu süreyi aşan projelerin değerlendirmeye alınmayacağı, bununla birlikte istisnai olarak, davalı idare tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları da göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabileceği, bu bağlamda, 36 aylık süreyi aşan projeler yönünden süre konusunda bir esnekliğin sağlandığı da dikkate alındığında, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yapılan değişikliğin incelenmesi:
Usul ve Esaslar'ın "Raporlama" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporu, dönem sonundan itibaren 3 ay içinde davalı idareye göndermekle yükümlü olduğu belirtilmiş, söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgeler tahdidi olarak sayılmıştır. Anılan maddenin 1. fıkrasının (d) bendindeki düzenleme "Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş KOBİ niteliğinde olan ve bu Usul ve Esasların 5’inci maddesi kapsamında alım yapılan KOBİ’lerin iletişim bilgileri ve çalışan sayısını gösterir tablo (Ek-4) ile Ticaret Sicil Gazetesi" şeklinde iken Usul ve Esaslar'ın 5. maddesiyle söz konusu düzenleme, "Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş KOBİ niteliğinde olan ve bu Usul ve Esasların 5’inci maddesi kapsamında alım yapılan KOBİ’lerin; iletişim bilgileri ve çalışan sayısını gösterir tablo (Ek-4) ile Ticaret Sicil Gazeteleri veya Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan ilgili dönem itibariyle KOBİ olduğunu gösterir belge ile Ticaret Sicil Gazeteleri,” şeklinde değiştirilmiştir.
Davacı tarafından," ilgili yıla ait KOBİ belgesinin şirketlerin hesap döneminin kapanmasının ardından izleyen yılın Mayıs ayında KOSGEB tarafından hazırlanabildiğini, altyapı yatırım yükümlülükleri kapsamında yapılan raporlamaların ise 26 Ekim'de sonlanan dönemden sonraki ilk Ocak ayının 26. gününde davalı idareye yapıldığını, bu nedenle 27 Ekim'de başlayan ve izleyen sene 26 Ekim'de sonlanan her bir yatırım döneminde, davalı idareye sunulmak üzere hazırlanabilecek KOBİ belgelerinin ancak dönemin başındaki ilk yıla ve ondan önceki yıla ait olmak üzere KOSGEB tarafından hazırlanabileceğinden, dava konusu düzenlemenin uygulanabilir olmadığı ileri sürülerek madde metninin, "... Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı’ndan alınan en güncel iki döneme ait KOBİ olduğunu gösterir belge..." şeklinde değiştirilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Dosyanın incelenmesinden, KOBİ'lere ilişkin ilgili yatırım dönemi içinde alınmış bir belgenin sunulmasının yeterli olduğu, kaldı ki söz konusu düzenleme yapılmadan önce kamuoyu görüşünün alındığı ve ilgili paydaşlar tarafından anılan düzenlemeye ilişkin olumsuz bir görüşe yer verilmediği anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (ğ) bendinin incelenmesi:
10. maddenin 1. fıkrasına eklenen (ğ) bendinde, "İşletmecinin şebekesinde kullandığı yazılım ve donanıma ilişkin tedarik zinciri güvenliğinin sağlanması ve tedarikçi bağımlılığının kaldırılması konularına ilişkin risk analizi ve değerlendirme raporu ile bu konulara ilişkin alınan tedbirleri içeren rapor,” düzenlemesi yer almıştır.
Usul ve Esaslar'ın "Raporlama" başlıklı 10. madddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair raporunu dönem sonundan itibaren 3 ay içinde davalı idareye göndermekle yükümlü olduğu belirtilmiş ve söz konusu raporda yer alması gereken asgari bilgi ve belgeler tahdidi olarak sayılmıştır.
Dava konusu (ğ) bendinde yer verilen raporun hazırlanmasında, işletmecinin ilk olarak, tedarik zincirinin güvenliği ve tedarikçi bağımlılığına ilişkin risk analizi yapacağı, risklerin analiz edilmesiyle ulaşılan veriler doğrultusunda bir planlama oluşturulacağı, bu plan dahilinde riskin ortadan kaldırılacağı ve uygun bir seviyeye indirileceği, oluşturulan planın düzenli olarak takip edileceği ve denetleneceği, tespit edilmiş ve değerlendirilmiş olan risklerin ortaya çıkmaması için ise gerekli durumlarda tedbirler alınacağı, sonuç olarak işletmecinin ilgili konuya ilişkin risk analizi ve değerlendirme yapıp alınan tedbirlerle birlikte bu verileri raporlaştırarak davalı idareye ileteceği, raporun somut ve anlaşılabilir olduğu, raporun net olmadığı iddiasında herhangi bir geçerlilik bulunmadığı, ayrıca rapora ilişkin olarak herhangi bir format belirlenmemekle birlikte bu hususun işletmecilerin kendi tercihlerine bırakılarak esneklik sağlanmaya çalışıldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, söz konusu raporun, işletmecinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirip getirmediğinin tespiti açısından istenildiği anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesine eklenen 9. fıkranın incelenmesi:
10. maddeye eklenen 9. fıkrada, "Elektronik haberleşme şebekelerinin milli güvenlik açısından önemi göz önünde bulundurularak Kurum tarafından belirlenebilecek kritik şebeke unsurlarına ilişkin yapılacak yatırımlar ve satın alımlar öncesinde İşletmeci, Kuruma bilgi vermekle ve Kurum tarafından söz konusu ürünün teminine ilişkin bir bildirimde bulunulması halinde bu bildirimlere uymakla yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
İşletmecilerin yetkilendirmeleri kapsamında kurdukları ve işlettikleri mobil şebekeleri yetkilendirme süresi bitince çalışır vaziyette her türlü borçtan ari bir şekilde kamuya devretme zorunluluklarının bulunduğu, kurulan şebekelerin ülkenin milli güvenliği açısından risk barındırmayan ürünlerden oluşturulmasının gerektiği, güvenlik açısından riskli ürünlere ilişkin bir tespit yapılması durumunda işletmecilerin bunları şebekelerinde kullanmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı, davalı idarece söz konusu fıkra ile genel bir düzenlemeye gidildiği ve kritik şebeke unsurlarının neler olduğu veya neler olacağına ilişkin kriterlerin ayrıca belirlenebileceğinin beyan edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, kritik şebeke unsurları kavramına ilişkin detayların belirlenebilmesi için farklı kişi, kurum ve kuruluşlarla görüşmeler yapılması, ilgili taraflardan fikir alınması ve ortak çalışmalar yapılarak işbirliği içerisinde ilerlenmesi gerektiği, bu kavramın tek seferde ve kısa sürede belirlenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından işletmecilere henüz bir yükümlülük getirilmeyen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Söz konusu değişikliklerin kaldırılması ile Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine ULAK Haberleşme A.Ş. bakımından istisnai bir düzenlemeye yer verilmesi istemiyle yapılan 24/02/2022 tarih ve 33885 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin incelenmesi:
Usul ve Esaslar'ın "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinde yer alan "(1) IMT-2000/UMTS işletmecisi, her yıl, yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
(a) "En az %40 (yüzde kırk)’ını, imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasından itibaren birinci yıl en az 200, ikinci yıl en az 300, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 500 mühendisin çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden veya imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasından itibaren; birinci yıl en az 150, ikinci yıl en az 250, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 350 mühendisin çalıştığı Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca birinci yıl en az 50, ikinci yıl en az 100, üçüncü ve sonraki yıllar için en az 150 mühendisin çalıştığı Teknik Destek Merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür.
(...)
(2) IMT işletmecisi, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
(a) En az %40’ını, 27/10/2015 tarihinden itibaren;
i. İki (2) yıl içinde en az 500 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 500 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı ArGe merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla veya,
ii. İki (2) yıl içinde en az 350 mühendis ve 100 araştırmacının çalıştığı bilgi ve iletişim teknolojileri alanında Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere Türkiye’de kurulmuş Ar-Ge merkezi ile birlikte ayrıca iki (2) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı teknik destek merkezi bulunan, dört (4) yıl içerisinde 350 mühendis ve 250 araştırmacının çalıştığı ArGe merkezi ile birlikte ayrıca dört (4) yıl içinde en az 150 mühendisin çalıştığı teknik destek merkezi bulunan tedarikçi şirketlerden sağlamakla yükümlüdür. (...)" kuralları ile işletmecilerin yapmış olduğu donanım ve yazılım yatırımlarının en az %40'lık kısmını, Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulmuş olan ve Ar-Ge merkezi bulunan, ayrıca belirli sayıda mühendis ve araştırmacı istihdam eden tedarikçilerden karşılamasına ilişkin yükümlülük getirilmiştir.
Davacı tarafından, yerli ve milli bir tedarikçi olması nedeni ile ULAK Haberleşme A.Ş.'nin Ar-Ge statüsünde değerlendirilmesine olanak sağlanması için Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre elektronik haberleşme şebekesinde Ar-Ge faaliyetleri gerçekleştirmek üzere kurulmuş şirketler tarafından üretilen, baz istasyonu, çekirdek şebeke elemanları gibi kritik öneme haiz ve yüksek Ar-Ge çalıştırması gerektiren şebeke unsurlarına ilişkin yatırımlarda ilgili tedarikçinin bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan koşullara sahip olması şartı aranmaz." şeklinde düzenleme yapılması suretiyle, Usul ve Esaslar'ın yukarıda yer verilen koşulları aranmaksızın, ULAK yatırımlarının AR-Ge merkezi yatırımları yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi talep edilmiştir.
Davacının aynı istemle 24/01/2020 tarih ve 10689 sayılı yazı ile davalı idare başvuruda bulunduğu, söz konusu başvuruya ilişkin olarak Yetkilendirme Dairesi Başkanlığının hazırladığı 24/03/2020 tarih ve E.19410 sayılı takrir yazısının ve eklerinin Kurul'a sunulması üzerine başvurunun 24/03/2020 tarih ve 2020/İK-YED/087 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği; Danıştay Başsavcılığı'nın 07/03/2024 tarih ve 2024/489 Muh sayılı istem yazısı ile davalı idareden, söz konusu Kurul kararına dayanak oluşturan ve davalı idare Yetkilendirme Dairesi Başkanlığı'nca hazırlanan 24/03/2020 tarih ve E.19410 sayılı takririn onaylı örneği istenildiği ve 24/03/2020 tarih ve 2020/İK-YED/087 sayılı Kurul kararına karşı dava açılıp açılmadığının sorulduğu görülmüştür.
Davalı idarece işlem yazısına cevaben sunulan 13/03/2024 tarihli yazının incelenmesinden, söz konusu takdir yazısında, IMT Yetki Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasınde yer alan düzenleme ile, işletmecilerin yapmış olduğu donanım ve yazılım yatırımlarının en az %40'lık kısmını Ar-Ge projeleri geliştirmek üzere kurulmuş Ar-Ge merkezi bulunan ve belirli sayıda mühendis ile araştırmacı istihdam eden tedarikçilerden karşılanmasına ilişkin yükümlülük getirildiği; Kurum tarafından 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen IMT (4.5G) yetkilendirme ihalesine ilişkin Kurul tarafından onaylanan IMT İhale Şartnamesinin ekindeki ilgili belgelerde, söz konusu yükümlülüğe yer verildiği ve ihaleye katılan tüm isteklilerin Ar-Ge yükümlülükleri de dahil olmak üzere yetki belgesinde yer alan tüm yükümlülükleri yerine getireceklerine dair Kuruma taahhütname verdikleri; mobil işletmecilerin dönemler itibarıyla toplam 4,5G yatırımları incelendiğinde, ...'in (davacı şirket) 2016-2017 yatırım döneminde %40'lık Ar-Ge yatırım yükümlülüğünü sağlayamadığı, ilerleyen dönemlerde %40'lık Ar-Ge yatırım yükümlülüğü oranını tutturmada problem yaşamamak amacıyla, ... tarafından ULAK 4,5G baz istasyonu yatırımlarının Ar-Ge yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesinin talep edildiği, ULAK 4.5G baz istasyonu yatırımlarının her üç işletmecide de 2018-2019 döneminden itibaren yatırım raporları içerisinde yer aldığı, oransal anlamda ULAK 4.5G baz istasyonu yatırımının en büyük paya davacı sahip olsa da, diğer işletmecilerin yıllık toplam yatırım miktarları dikkate alındığında davacının yatırımlarının diğer işletmecilere nazaran çok düşük olduğu, 4.5G yetkilendirmesi kapsamında getirilen Ar-Ge merkezi şartlarının, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nca ihaleye ilişkin politika ve strateji kararı olarak belirlendiği ve ihale şartnamesinde yer aldığı, bu çerçevede, söz konusu şartların davacının talebi ile değiştirilebilmesi için Bakanlığın uygun görüşünün alınmasının gerektiği, bununla birlikte, ihale şartlarında istekli lehine olacak değişiklerin farklı anlaşılmalara sebep olmasının da muhtemel olduğu, ayrıca, bu şekilde ihale şartlarında değişiklik yapılmasının, işletmecilerin yükümlülüklerini yerine getiremediği diğer şartlar için de benzer taleplerde bulunmasının önünü açarak, istenmeyen problemlere neden olabileceğinin değerlendirildiği, diğer taraftan, 4.5G yetkilendirmesi ile mobil işletmecilere yatırımlarının %45'lik bir kısmını Yerli Malı Belgeli ürünlerden yine %10'luk kısmını ise KOBİ'lerin ülkemizde üretmiş olduğu ürünlerden karşılamasına ilişkin yükümlülüklerin ilk defa getirildiği, söz konusu yükümlülükler ile ülkemizde yerli ve milli bir üretim ekosisteminin oluşturulmasının hedeflendiği, bu kapsamda, davacının talep yazısında yer yermiş olduğu "işletmeciler tarafından fedakarlık gösterilerek 2,5 kat fiyat farkı olmasına rağmen ULAK'tan alım yapıldığı" ifadelerine anlam verilemediği, şöyle ki; Yerli Malı Belgeli ürün kullanma yükümlülüğünü bilerek ve bu yükümlülüğü yerine getireceğini taahhüt ederek, işletmecilerin 4.5G ihalesine katıldığı ve ihale sonucunda 4.5G hizmetlerini sunmak üzere yetkilendirildiği, ancak, davacı tarafından yerli malı belgeli ürünlerin kullanılmasının, sanki yerliyi desteklemek adına yapılan bir lütuf gibi algılandığının görüldüğü, davacının yükümlülüğünün farkında olarak yerli malı belgeli ürünleri kullanmasının, gerek yetki belgesi gerekse ihale şartnamesi ekindeki taahhüdünden kaynaklandığı, yerli malı belgeli ürünleri desteklemek amacıyla getirilen yerlilik yükümlülükleri ile, işletmecilerin şebeke yatırımlarının %45'lik kısmının yerli üreticilere ayrıldığı, yani, bu alanda yerlilerin kendi içerisinde rekabet edebileceği, ancak yabancı üretici yatırım payının bu kısmına dokunulamaz denildiği, yerlilik şartının dışında kalan alanlarda işletmecilerin ticari menfaatlerine uygun olacak şekilde alım yapabilmesinin mümkün olduğu, ancak, yerli ve milli üretim ekosisteminin oluşturulması amacıyla ayrılan bu kısmın, amacına uygun olarak yerli üreticilere ayrılmasının bir zorunluluk olduğu, bununla birlikte, davacı tarafından Ar-Ge yatırım yükümlülüğünü karşılama noktasında sorun yaşanacağı öngörülüyor ise, mevcut yükümlülükleri değiştirmeyi talep etmek yerine alternatif çözümler üzerinde durabileceğinin değerlendirildiği, örneğin, davacının şebeke yatırımları içerisinde önemli bir paya sahip olduğu görülen Nokia firmasının, davacı tarafından satın alma gücü kullanılarak Ar-Ge şartlarını sağlama noktasında zorlanabileceğinin düşünüldüğü; sonuç olarak, davacının ULAK yatırımlarının 4.5G Ar-Ge yükümlülükleri kapsamında değerlendirmesine ilişkin talebinin; 4.5G Yetki Belgesi ile 4.5G ihalesine ilişkin şartların, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın politika ve stratejileri doğrultusunda belirlenmiş olması, 4.5G Yetki Belgesi'nde bu şekilde bir değişiklik yapılmasının ileride öngörülemeyen sorunlara ve işletmecilerin yerine getiremedikleri diğer yükümlülükler için de benzer taleplerde bulunmalarına yol açabileceği, diğer işletmecilerin bu yönde bir talebinin olmaması ve diğer işletmecileri de ilgilendiren bu tarz taleplere yönelik genel düzenleme yapılması gerekliliği, davacının Ar-Ge yükümlülüklerinin yanında %45'e varan oranlarda yerli malı belgeli ürün kullanma yükümlülüğünün de bulunması ve ilk dört dönem itibarı ile söz konusu yükümlülüğün karşılanamamış olduğu, davacı tarafından ULAK baz istasyonu yatırımlarının artırılarak yerlilik yükümlülüklerine daha fazla katkı sağlanabileceği hususları dikkate alındığında, davacının söz konusu talebinin reddedilmesi gerektiğinin değerlendirildiği yönünde görüş verildiği, bunun üzerine davacı şirketin başvurusunun 24/03/2020 tarih ve 2020/İK-YED/087 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği ve bu işleme karşı dava açılmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, takrirde yer verilen gerekçeler de dikkate alındığında, 24/02/2022 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin davacı şirketin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinde değişiklik yapılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer yandan dava konusu kuralların Dairemizin yukarıda aktarılan gerekçeleri ile hukuka uygun bulunduğu dikkate alındığında dava konusu işlemin söz konusu kurallara karşı yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, sonuç olarak dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 16/11/2021 tarih ve 2021/DK-YED/361 sayılı Kurul kararıyla onaylanan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın (Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar) 1. maddesi ile "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın (Usul ve Esaslar) 4. maddesine eklenen (j) bendi, 2. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 5. maddesine eklenen 5. fıkra, 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 8. fıkra, 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişiklik ve aynı maddeye eklenen 11. fıkra, 5. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yapılan değişiklik, aynı fıkraya eklenen (ğ) bendi, aynı maddeye eklenen 9. fıkra ve 24/02/2022 tarih ve 33885 sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu kurallara ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
2. Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkra ve 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkralar ile ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu kurallara ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2024 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkranın ve 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkranın incelenmesi:
"Usul ve Esaslar"ın 6. maddesine eklenen 7. fıkrada, "İşletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebilir. İncelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almıştır.
Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. fıkra ise, "Ar-Ge merkezleri tarafından yürütülen Ar-Ge projeleri; amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olmalıdır. Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından İşletmeci sorumludur." kuralı yer almaktadır.
Dava konusu düzenlemelerde, işletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerin üretim tesisleri, ürünün geliştirme sürecindeki her türlü bilgi ve belge ile yerli malı belgesi temin sürecindeki ilgili kurumlara sunulan bilgi ve belgeler Kurum ve/veya Kurumun uygun gördüğü kuruluş tarafından incelenebileceği, incelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasından işletmecinin sorumlu olduğu, Ar-Ge projelerinin amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerin uygun olması gerektiği, Ar-Ge merkezlerince başlatılacak projelerde bu hususun dikkate alınmasından da işletmecinin sorumlu olduğu kuralına yer verilmiş ise de, işletmeci tarafından raporlanan yerli malı belgeli ürünler ve/veya bu ürünlerinden incelenmesi istenen ürüne ilişkin ürünün üreticisinden talep edilecek her türlü bilgi ve belgenin sağlanması ile üretim tesislerinin incelemeye açılmasının işletmeciye yüklenmesinin, ayrıca Ar-Ge projelerinin amaç, kapsam ve çıktıları bakımından elektronik haberleşme ve bilgi teknolojileri sektörü veya elektronik haberleşme çözümlerinin geliştirildiği diğer dikey endüstrilerde yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosisteminin geliştirilmesine yönelik ülkemizin hedef ve stratejilerine uygun olup olmadığının denetlenmesinin işletmecilere yüklenmesinin ne 5809 sayılı Kanun'da ne de İmtiyaz Sözleşmesi ve IMT Yetki Belgesi'nde herhangi bir dayanağının bulunmadığı, dolayısıyla dayanağı olmayan dava konusu düzenlemeler de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 12. fıkranın incelenmesi:
Anılan düzenlemede, "Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresi 36 (otuz altı) ayı geçemez. Raporlandığı dönem itibariyle, bu süreyi aşan projeler değerlendirmeye alınmaz. Ancak, Kurum tarafından, söz konusu süreyi aşan projenin beklenen somut hedef ve faydalarının, yerli malı belgeli ve/veya milli haberleşme ürün ekosistemine olan muhtemel katkıları göz önünde bulundurularak değerlendirmeye alınabilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemede, Ar-Ge merkezlerince yürütülen Ar-Ge projelerinin tamamlanma süresinin 36 (otuz altı) ayı geçemeyeceği kuralına yer verilmekle birlikte, Ar-Ge projelerinin tamamlanması sırasında ortaya çıkabilecek mücbir sebep hallerine yönelik olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, hukuken belirli ve öngörülebilir şekilde idari ya da teknik birtakım zorunlu sebeplere ilişkin herhangi bir kıstas getirilmeksizin düzenleme yapıldığı, bu durumun ise hukuk devleti ve hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Değişiklik Yapılmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 3. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 6. maddesine eklenen 7. fıkra ve 4. maddesi ile Usul ve Esaslar'ın 7. maddesine eklenen 10. ve 12. fıkralar ile ... tarih ve ... Sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu kurallara ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu bu düzenleme ve işlemin iptali gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum.