T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/1945
Karar No : 2024/1896
DAVACI : ... Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...
DAVALI : ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nün sorumluluğunda bulunan 68 adet baz istasyonu sahasının protokol bedellerinin mevcut iç genelge hükümleri uyarınca belirlenmeye devam olunacağına ve bu bedellerin belirlenmesine ilişkin ... tarih ve E.... sayılı işlem ile anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen Karayolları Genel Müdürlüğü'nün... tarih ve... sayılı, ...tarih ve ... sayılı iç genelgelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7256 sayılı Bazı Alacaklarin Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 26. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanunu'na eklenen Ek 9. maddenin 7. fıkrasına aykırı işlem tesis edildiği, dava konusu İç Genelgelere dayanılarak anılan Kanun'da yer alan düzenlemenin yok sayıldığı, davalı idare kamu kurumu olduğundan İmar Kanunu'nun Ek 9. maddesinin 7. fıkrasına tabi olduğu, 68 adet sözleşmede yer alan bedellerin Kanun'a uygun bir şekilde tespit edilmesi gerekirken, normlar hiyerarşisine aykırı bir işlem tesis edildiği, anılan Kanun maddesinde, baz istasyonu kira bedellerinin yer seçim belgesi ücretinin Büyükşehirlerde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın belirlediği ücretin beş katını geçemeyeceğinin düzenlendiği, işlemlerin konu unsuru bakımından sakat olduğu, “kamu hizmeti” ifa eden şirketin Lisans Sözleşmesi ve 03/05/2005 tarih ve 25744 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren Telekomünikasyon Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne göre yurt genelinde kapsam alanı oluşturmak ve alt yapı sistemini işletmekle mükellef olduğu, şirketin bu sorumluluğunu yerine getiremediği takdirde kamunun zararı yanında Lisans Sözleşmesi'nin iptaline kadar varabilecek çok ağır cezai yaptırımlarla karşılaşabileceği, sistemlerinin faaliyet dışı kalması halinde kamusal bir hizmet ve Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün ifa edilemez hale geleceği, davalı idare tarafından belirlenen bedellerin Kanun'a aykırı olduğu gibi, aynı zamanda fahiş olduğu, davaya konu işlemlerin hukuki öngörülebilirlik, belirlilik ve hukuksal güvenlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, İç Genelge'nin dayanağı olarak gösterilen 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'un dava konusu İmar Kanunu Ek 9. maddesinin 7. fıkrası ile çelişmediği, bunun aksine yahut bundan farklı bir düzenleme de getirmediği, 3194 sayılı Kanun'da baz istasyonu tesislerine ilişkin alınacak ruhsatlar ile ruhsata ilişkin muafiyetlere ilişkin düzenlemeler yapıldığı, dava konusu ihtilafın baz istasyonlarının yapı ruhsatlarına ilişkin olmadığı, kamu kurum ve kuruluşları tarafından, elektronik haberleşme tesisi kurulması amacı ile işletmecilere yer kiralanması halinde, tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeline bir üst sınır getirdiği, gerek Kanun'da, gerekse Kanun maddesinin gerekçesinde, bu üst sınırın yalnızca belediyeler için geçerli olduğu gibi bir ifade olmadığı, Resmi Gazete'de yayımlanan Ulusal Genişbant Stratejisi'nde elektronik haberleşme altyapılarının kurulumu için kamu kurum ve kuruluşlarınca tahsil edilen yerin kira bedellerine bir üst sınır getirilmesinin elektronik haberleşme altyapılarının kurulumunun kolaylaştırılması için önemli bir seçenek olarak ortaya konulduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın bireysel işlem yönünden görev, dava konusu tüm işlemler yönünden ise ehliyet ve süre yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, İç Genelgeler yönünden protokol bedelleri ile ilgili işlemlerin halen yürürlükte olan ... tarih ve... sayılı GSM Protokolü Uygulama Esasları konulu İç Genelge hükümlerine göre yapıldığı, ... tarih ve... No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 211. maddesine göre, idarenin yol inşaat ve emniyet sahası tesisi amacıyla kamulaştırdığı özel mülkiyete konu taşınmazlar karayolu güzergahında kalıyor ise; yola terkininin, bölge müdürlüğü, şube sahası, bakımevi, malzeme ocakları vb. tesis yapımı amaçlı kamulaştırma işlemi yapılması halinde Karayolları Genel Müdürlüğü adına tapuda tescilinin sağlandığı, hem 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren bir önceki Karayolları Genel Müdürlüğü Tasarrufundaki Taşınmazların Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik ve hem de 30/05/2018 tarih ve 30436 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik ile kamulaştırma yoluyla temin edilen ve idare adına tescilli taşınmazlardan amacı doğrultusunda hizmet etmeyen, kullanımına ihtiyaç bulunmayan veya geçici olarak kullanımında karayollarının görevlerini aksatmayacak alanların tasarrufu amaçlanarak bu taşınmazların atıl durumdan çıkarılarak gelir elde edilmesi hedeflendiği, Yönetmelikte kamulaştırma sınır çizgisi tanımı içinde izin-irtifak hakkı tesis edilen alanların tanımlanmadığı, dolayısıyla idarenin kullanımındaki alanlar tanımı içerisinde konu edilen kamulaştırma sınır çizgisinin de izin-irtifak hakkı tesis edilen alanları kapsamadığı; dava konusu diğer işlemleri yönünden, 6001 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre Genel Müdürlüğün görev alanında bulunan karayollarının sınırları dahilinde elektrik ve haberleşme hatları ve benzer tesisat kurulmasının veya bu amaçlarla herhangi bir şekilde karayollarında faaliyelte bulunulmasının idarenin iznine tabi olduğu, yeni kurulacak GSM baz istasyonları için protokollerin hazırlanması ve mevcut baz istasyonları sahalarına ait protokollerin yenilenmesi çalışmalarınının... sayılı İç Genelge esaslarına göre yapıldığı, erişme kontrolü uygulanan karayollarının (otoyollar) tamamının İmar Kanunu'ndan muaf olduğu, 6001 sayılı Kanun dahilinde erişme kontrolü uygulanan yollar ile ilgili yapılan çalışmalar için Belediyelerden veya yerel yönetimlerden izin almak veya imar planlarına işletmek gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, Kanun koyucunun amacı ülke genelinde elektronik haberleşmenin yaygınlaşması ve kalitesinin artırılması olsa da, İmar Kanunu'na eklenen söz konusu ek madde ile belediyelerce elektronik haberleşmenin sağlanabilmesi için kurulacak istasyonların imar planlarına işlenmesi ve imar mevzuatı açısından işlermecilerden talep edilecek yapı ruhsatlarının alınması aşamasında yapılacak iş ve işlemler ile belirlenecek harç ve benzeri kalemlerin düzenlediği, ülkemiz genelindeki otoyolların İmar Kanunu'na tabi olması nedeniyle davacı şirket ile yapılan GSM baz istasyonu protokollerinde İmar Kanunu'nun uygulanmasının söz konusu olmadığı, 6001 sayılı Kanun'un idareye verdiği görev, yetki ve sorumluluk gereğince otoyolların bakım, onarım ve işletmesi konularında İç Genelge hazırlama ve uygulama hususunda herhangi bir engel bulunmadığı, GSM operatörlerinin indirim talepleri doğrultusunda 2019/E.3 sayılı İç Genelge'de belirtilen Kontrollük Sayısı ve Kullanma İzin Bedeli Oranları'nda değişiklik yapılarak GSM protokol bedellerinde yaklaşık %42 oranında indirim sağlandığı, mevcut GSM Baz İstasyonu sahalarına ait protokollerin yenilenmesi amacıyla 68 adet protokol metni hazırlanarak davacıya gönderildiği, ancak davacının bu protokollerden yalnızca 20 tanesini imzaladığı geri kalanı protokolleri imzalamadığı, yenilenen protokol bedelinin ödememesi ile davacının kamunun haberleşme hürriyetinin engellenmesine sebep olduğu, elektronik haberleşme sağlayıcıları ile yapılacak protokoller kapsamında talep edilebilecek yer kullanım bedellerinin İmar Kanunu'na eklenen ek 9. madde ve devamında düzenlenen kurallar kapsamında olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu ... tarih ve... sayılı işlem ile anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen Karayolları Genel Müdürlüğü'nün... sayılı İç Genelgesinin ekinde yer alan GSM Protokolü Uygulama Esaslarının 40. maddesinin iptaline,... sayılı İç Genelgesinin iptali istemi bakımından ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğünün sorumluluğunda bulunan 68 adet baz istasyonu sahasının protokol bedellerinin mevcut iç genelge hükümleri uyarınca belirlenmeye devam olunacağına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen Karayolları Genel Müdürlüğünün... tarih ve ... sayılı İç Genelgesi ile ... tarih ve...sayılı İç Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Her ne kadar davacı tarafça...sayılı İç Genelgenin tamamının iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesi ve savunmaya cevap dilekçesi içeriğinden, Genelgenin tamamının değil, ekinde yer alan GSM Protokolü Uygulama Esaslarının, protokol bedellerinin hesaplanmasına ilişkin 40. maddesinin iptalinin istenildiği anlaşıldığından ... sayılı İç Genelge bu madde ile sınırlı olarak incelenmiştir.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
3194 sayılı "İmar Kanunu"nun 1. maddesinde bu Kanun'un, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlendiği belirtilmiş; Kanun'un kapsamını belirleyen 2. maddesinde ise; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmi ve özel bütün yapıların bu Kanun hükümlerine tabi olduğu hükmüne yer verilirken; 17/11/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7256 sayılı Yasa ile eklenen "Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsatı alınması" başlıklı Ek 9. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde yapılacak olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus on beş metreden yüksek kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurlarının 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında, alan fonksiyonu tahdidi olmaksızın ve herhangi bir bedel, ücret ve harç alınmaksızın gösterileceği; 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında gösterilen kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurları için ruhsat alınacağı, bu kule veya direkler ile kurulumu bunlarla birlikte yapılacak elektronik haberleşme cihazlarına ait bulunduğu konteyner, kabin, kabinet ve benzeri altyapı unsurları için tek ruhsat düzenleneceği hükmüne, üçüncü fıkrasında; 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında gösterilmeyen ve yüksekliği on beş metreden fazla olmayan elektronik haberleşme istasyonlarının Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde kurulumuna mahsus kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurlarına, statik bakımından sakınca olmadığına dair inşaat mühendislerince hazırlanacak raporun sunulması, fennî mesuliyetin üstlenilmesi, malik ya da tasarruf sahibi ile işletmeci arasında yapılan kiralamaya veya kullanıma ilişkin belgenin sunulması ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ilgili mevzuatında belirlenen gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması ile yer seçim belgesinin alınmış olması kaydıyla başkaca bir şart aranmaksızın ilgili idarelerce izin verileceği yönündeki hükme yer verilmiş, maddenin 7. fıkrasında ise; "Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir." hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan 13/07/2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6001 sayılı "Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun"un "Karayollarında kurulacak tesisler ve yasaklanan faaliyetler" başlıklı 18. maddesinde; "(1) Erişme kontrolü uygulanan karayolu sınırları içinde Genel Müdürlüğün izniyle kurulacak tesis veya yapılacak faaliyetler dışında tesis kurulması veya faaliyette bulunulması yasaktır.
(2) Erişme kontrolü uygulanan karayolu sınırları içinde Genel Müdürlüğün izniyle kurulacak tesisler ve eklentileri mimarî, statik, tesisat ve her türlü fennî mesuliyeti Genel Müdürlükte olmak kaydıyla 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen yapı ruhsatiyesine tâbi değildir. Bu tesislerin plan ve projesi ile mülkiyet bilgileri inşaat başlamadan önce ilgili idarelere bildirilir. Bu tesisler erişme kontrolü uygulanan karayolunun müştemilatından sayılır. Bu tesislerin işletilmesi ile ilgili resmi makamlarca verilecek izin, ruhsat ve lisanslar bakımından, ilgili tesislerin kesinleşmiş karayolu güzergâh planlarına işlenmesi yeterli olup, ayrıca imar planına işlenme şartı aranmaz.
...
(4) Erişme kontrolü uygulanan karayolları dışında kalan diğer karayollarının kenarında yapılacak tesislerin yola uzaklığı, yola giriş ve çıkış bağlantıları ... tarihli ve ... sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Genel Müdürlüğün uygun görüşü ile belirlenir." şeklindeki hükümlere yer verilmiştir.
30/05/2018 tarih ve 30436 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik"in "İdarenin kullanımındaki alanlarının bedel tespiti" başlıklı 10. maddesinde; "(1) İdarenin kullanımındaki alanlarda verilecek izinlerde alınacak bedeller aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) Kullanma izin bedeli, İdare kullanma iznine konu alanların, kullanım amaçlarını da göz önünde bulundurarak il, ilçe ve taşınmaz cinsine göre yıllık maktu metrekare birim bedellerini belirlemeye yetkilidir. Kullanma iznine konu alanın özelliğine göre ihtiyaç duyulması halinde Bedel Tespit Komisyonu tarafından bu maktu bedellerin dışında da bedel tespit edilebilir. Bu bedel izne konu alanın yüzölçümü ile metrekare birim bedelinin çarpımı sonucu tespit edilir. Kullanma izni bedeli, bu şekilde tespit edilen bedelin yüzde birinden az olamaz.
b) Yol geçiş bedeli, yol geçiş izinlerinde; yolun fiziken bozularak yeniden inşa edilmesi halinde; yol inşaat maliyeti ile kontrollük bedeli toplamı, yolun fiziken bozulmaması halinde ise sadece kontrollük bedeli üzerinden tespit edilir. Bu bedel İdarece bir defada tahsil edilir. Ancak boyuna geçişlerde bu bedel İdarece uygun görülmesi halinde dört taksit halinde de ödenebilir. Taksitle ödeme halinde taksitlere Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE – bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim) oranında vade farkı uygulanır. Yol inşaat maliyeti ile kontrollük bedeli İdarece yıllık olarak belirlenir." kuralları yer alırken, "Ödemeler" başlıklı 22. maddesinin 3. fıkrasında; "Bir yıldan uzun süreli kira sözleşmelerinde ikinci ve izleyen yıllar bedelleri, Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE – bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim) oranında arttırılır." kuralına yer verilmiş 25/09/2019 tarih ve 30899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile, Yönetmeliğin 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile 22. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE – bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim)” ibaresi “Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE – oniki aylık ortalamalara göre değişim)” olarak değiştirilmiştir.
Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri uyarınca davalı idare tarafından 17/10/2018 tarih ve 2018/E.10 sayılı İç Genelge yürürlüğe konulmuş olup, Genelgenin "B) Karayolları Genel Müdürlüğünün Kullanımındaki Alanlarla ilgili İşlemler" başlıklı kısmının "3- ENİNE-BOYUNA GEÇİŞ VE KULLANMA İZİNLERİ İLE İLGİLİ İŞLEMLER" başlıklı bölümünde, "Karayolu sınır çizgisi içinde kalan; a) Yer altı ve yer üstü (havai) her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve benzeri) hatlarının geçmesi durumunda yol geçiş iznine tabi olan alanlar, b) Baz istasyonu, radyo link tesisi ve benzeri ses, görüntü ve data aktarımına yarayan elektronik haberleşme cihazları ile alt yapı niteliğinde bulunan kule, direk, kulübe konteynır, enerji nakil hattı, trafo, fiber optik gibi tesisler ile bu tesisler için ihtiyaç duyulan alanlar, idarece uygun görülmesi halinde protokolle kullanma iznine konu edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmelik ile 2018/E.10 sayılı İç Genelge uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğünce hazırlanarak uygulamaya konulan "Devlet ve İl Yolları İle Genel Müdürlüğümüz Tarafından İşletilen Otoyollar Üzerindeki Tünellerde ve Otoyol Güzergâhında Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu, Anten ve Ekipmanlarının Montajı ile Belirlenen Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi İçin Protokol Düzenleme Esasları" başlıklı ... tarih ve... sayılı İç Genelge ile GSM protokolü uygulama esasları belirlenmiş olup, yeknesaklığın sağlanması için trafiğe açık bulunan Devlet ve il yolları ile Genel Müdürlük tarafından işletilen otoyollar üzerindeki tüneller ile otoyol güzergâhında kamulaştırma sahası içindeki bu tür talepler incelenerek, uygun görülenler hakkında bu esaslar doğrultusunda hazırlanacak protokollerin onaylanmak üzere Genel Müdürlüğe gönderileceği ve protokol onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceği; tünel içinde, dışında veya otoyol güzergâhlarında bu amaçla kullanılacak alanların, mülkiyet yönüyle incelenerek ilgili mevzuat doğrultusunda işlem tesis edileceği belirtilirken Genelge ekinde yer alan uygulama esaslarının 40. maddesinde bir yıllık protokol bedelinin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Diğer dava konusu genelge olan... sayılı İç Genelge ise; yukarıda yer verilen Yönetmeliğin ... ve... maddelerinde yapılan değişiklik doğrultusunda ... sayılı İç Genelge ve eklerinde yer alan Yurt içi Üretici Fiyat Endeksi (Y-ÜFE) ibarelerinin TÜFE olarak değiştirtilmesine ilişkindir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 7256 sayılı Yasa ile 3194 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 9. maddenin 7. fıkrası hükmünün ne şekilde uygulanacağına ilişkin tereddüt oluşması üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğünce tesis edilen... tarih ve ... sayılı işlem ile; hukuk müşavirliğince yapılan inceleme neticesinde; GSM protokollerinin yer kullanım bedellerinin 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesi ve devamında düzenlenen hükümler kapsamında olmadığı, otoyollarda GSM baz istasyonu protokollerinin hazırlanması ve protokol bedellerinin hesaplanması ile ilgili çalışmaların ... ve ...sayılı İç Genelge hükümlerine göre yürütülmeye devam edileceğinin bildirilmesi üzerine bu işlem ile dayanağı genelgelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın özünü 3194 sayılı Yasa'nın Ek 9. maddesinin Karayolları Genel Müdürlüğünce işletilmekte olan erişme kontrolü uygulanan karayolları (otoyol) ile bu yollar dışında kalan karayollarında kurulacak GSM istasyonları bakımından uygulanıp uygulanamayacağı oluşturmaktadır.
Davalı idarece 6001 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen, otoyol sınırları içinde Genel Müdürlüğün izniyle kurulacak tesisler ve eklentilerinin mimarî, statik, tesisat ve her türlü fennî mesuliyeti Genel Müdürlükte olmak kaydıyla 3194 sayılı İmar Kanunu'nda öngörülen yapı ruhsatiyesine tâbi olmadığı yönündeki hüküm dava konusu işleme gerekçe olarak gösterilmiş ise de, bu kuralın otoyol sınırları içinde yer alan tüm tesisler bakımından geçerli olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Maddede bu tesisler isimlendirilerek sayılmamış olmakla birlikte, maddenin devamında, bu tesislerin erişme kontrolü uygulanan karayolunun müştemilatından sayılacağı şeklinde hükme yer verildiği de dikkate alındığında, bu tesislerin; benzin istasyonu, yol bakım istasyonları... gibi otoyol ile sağlanmak istenen hizmetin ayrılmaz bir parçası olan, bu nedenle müştemilatı sayılan tesisler olarak anlaşılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Baz istasyonlarının ise bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmayıp, 3194 sayılı Yasa'nın 2. maddesi kapsamında bir yapı olduğu açıktır. Kaldı ki maddede belirtilen tesislerle ilgili olarak tanınan muafiyet sadece ve sadece yapı ruhsatiyesi ile ilgili olup 3194 sayılı Yasa'nın diğer hükümlerinden muafiyet söz konusu değildir.
Davalı tarafın bu iddiası bir an için geçerli kabul edilse dahi, 6001 sayılı Yasa'nın 18/2 maddesi otoyollarla ilgili düzenleme içermekte olup, bu muafiyetin aynı maddenin 4. fıkrasında belirtilen diğer karayollarındaki yapılar ve tesisler bakımından geçerli olamayacağı da açıktır.
Oysa ki dava konusu işlem ve dayanağı olan ...sayılı İç Genelge sadece otoyollarda mevcut baz istasyonları ile ilgili olmayıp Karayolları Genel Müdürlüğünün sorumluluk sahasındaki tüm karayollarında kurulmuş ya da kurulacak baz istasyonları ile ilgili olarak tesis edilmiştir.
Öte yandan, 3194 sayılı Yasa'nın Ek 9. maddesinin tüm karayollarında uygulanması gerektiği yönündeki düşüncemiz bakımından Ek 9. maddenin gerekçesi de önem taşımaktadır. Gerekçede; elektronik haberleşme hizmetinin sekteye uğramasının; kamu güvenliğine dair ihtiyaçlar, acil durum ve afet durumlarına dair eylem planlarına dair yükümlülükler, kamu düzeni, kamu sağlığı ve milli güvenlik açısından ciddi tehlikeler doğurduğu, kamunun vatandaşlara elektronik ortamda verdiği hizmetleri de aksattığı ve bu nedenle kamu hizmetlerinin sürdürülmesinde bazı sıkıntılar ortaya çıktığı; aynı zamanda bu durumun mobil işletmecilerin kapsama ve hizmet kalitesi gibi yükümlülüklerini yerine getirmesine engel teşkil ettiği; elektronik haberleşme istasyonlarının haberleşme şebekelerinde vatandaşın iletişim ihtiyacının yaygın ve yüksek kapasitede karşılanması için bu işletmecilerce yapılan planlamalar çerçevesinde hem arazilere hem de çeşitli yapılar üzerine kurulması elzem sistemler olduğunun belirtildiği, bu nedenle elektronik haberleşme hizmetinin yaygınlaştırılmasının önündeki engellerin kaldırılması, elektronik haberleşme tesisleri bakımından yer kullandırma bedellerinin fahiş miktarda belirlenmesinin önüne geçilmesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.
Bu yönüyle, elektronik haberleşme altyapısına ilişkin düzenleme içeren 3194 sayılı Yasa'nın Ek 9. maddesi özel düzenleme niteliğinde olduğu gibi, yürürlüğe girdiği tarih de 6001 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihinden sonradır.
Bu nedenle, Karayolları Genel Müdürlüğünce işletilen otoyollar bakımından Ek 9. madde hükmünün uygulanamayacağı iddiası hukuki temelden yoksun olup, aksi değerlendirme içeren dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, 3194 sayılı Yasa'nın Ek 9. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen; "Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir." hükmü Karayolları Genel Müdürlüğünün sorumluluğunda olan tüm karayolları için geçerli olup, bu hüküm dikkate alınarak mevcut İç Genelgede yer verilen hesaplama yöntemi gözden geçirilerek Yasa hükmünde yer verilen azami haddin aşılamayacağı şekilde düzenleme yapılması gerekirken böylesi bir hükme yer verilmemiş olması nedeniyle 2019/E.3 sayılı İç Genelgenin ekinde yer alan GSM Protokolü Uygulama Esaslarının 40. maddesinin belirtilen Yasa hükmüne aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafça iptali istenilen ... sayılı İç Genelgeye gelince; bu genelgenin yukarıda yer verilen Yönetmelik değişikliği doğrultusunda tesis edilerek... sayılı İç Genelgenin Yönetmelik hükümleriyle uyumlaştırılması amacını taşıdığı, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu ... tarih ve ... sayılı işlem ile anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen Karayolları Genel Müdürlüğünün ... sayılı İç Genelgesinin ekinde yer alan GSM Protokolü Uygulama Esaslarının 40. maddesinin iptaline, ... sayılı İç Genelgesinin iptali istemi bakımından ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen... tarihinde, davacı vekili Av....'un ve davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve E.... sayılı işlem ile, ... tarih ve 31307 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 26. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanunu'na eklenen "Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsat alınması" başlıklı Ek 9. maddenin 7. fıkrasında yer alan "Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir." kuralıyla ilgili olarak Hukuk Müşavirliklerince yapılan inceleme neticesinde, GSM protokollerinin yer kullanım bedellerinin 7256 sayılı Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanunu'na eklenen Ek 9. madde ve devamında düzenlenen kurallar kapsamında olmadığı değerlendirildiğinden otoyollarda GSM baz istasyonu protokollerinin hazırlanması ve protokol bedellerinin hesaplanması ile ilgili çalışmaların ... ve ... sayılı iç genelgede yer alan kurallara göre yürütülmeye devam edileceği belirtilmiş, bu kapsamda, GSM baz istasyonu protokollerine ait ekte gönderilen 2021 yılı protokol bedellerinin 1 (bir) ay içerisinde ödenmesi istenilmiştir. Bunun üzerine söz konusu işlem ile anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen Genel Müdürlüğün... tarih ve...sayılı,... tarih ve ... sayılı iç genelgelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Davacı tarafından, dava dilekçesinde... sayılı İç Genelgenin tamamının iptali istenilmiş ise de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, ... sayılı İç Genelgenin iptali istemi, Genelgenin ekinde yer alan Protokol Uygulama Esasları'nın protokol bedellerinin hesaplanmasına ilişkin 40. maddesi ile sınırlı olarak incelenmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, ...tarih ve E....sayılı işleminin iptali istemine yönelik olarak idari yargının görevsiz olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulması üzerine Dairemizin 05/10/2022 tarihli görevlilik kararı ile davalının görev itirazının reddine karar verilmiş, bu karara itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın... tarih ve ... sayılı kararı ile, davanın çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu gerekçesiyle olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına yer olmadığına karar verilmiş olup, davalının usule ilişkin diğer itirazları da geçerli görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Kuruluş" başlıklı 210. maddesinde, "(1) Kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle verilen görevleri yürütmek üzere, Bakanlığa bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, merkezi Ankara’da olan özel bütçeli Karayolları Genel Müdürlüğü kurulmuştur." kuralına yer verilmiş, "Görev ve yetkiler" başlıklı 211. maddesinin 1. fıkrasının (i) ve (j) bentlerinde ise, "(i) Görev alanı içinde bulunan işlerin yapılması, trafik akışının emniyetle ve kolaylıkla sağlanması için gerekli her türlü araziyi, binalı ve binasız taşınmazları, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamulaştırmak, satın almak, trampa yapmak, kiralamak ve gerekli hâllerde geçici olarak işgal etmek.", "(j) Otoyol, Devlet ve il yollarında karayolu sınır çizgisi içinde kalan uygun alanlar ile karayolu sınır çizgisi dışında Genel Müdürlüğe devir ve temlik edilmiş veya Genel Müdürlüğün mülkiyetinde olan diğer alanlardaki taşınmazların ve tesislerin kiraya verilmesi, bunlar üzerinde irtifak hakkı, kullanma izni veya ön izin verilmesi gibi işlemleri yapmak, yaptırmak, yapılan bu işlemlerle ilgili gerekli hâllerde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bilgi vermek." Karayolları Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
13/07/2010 tarih ve 27640 sayılı Remi Gazete'de yayımlanan 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Karayollarında kurulacak tesisler ve yasaklanan faaliyetler" başlıklı 18. maddesinde, "(1) Erişme kontrolü uygulanan karayolu sınırları içinde Genel Müdürlüğün izniyle kurulacak tesis veya yapılacak faaliyetler dışında tesis kurulması veya faaliyette bulunulması yasaktır. (2) Erişme kontrolü uygulanan karayolu sınırları içinde Genel Müdürlüğün izniyle kurulacak tesisler ve eklentileri mimarî, statik, tesisat ve her türlü fennî mesuliyeti Genel Müdürlükte olmak kaydıyla 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen yapı ruhsatiyesine tâbi değildir. Bu tesislerin plan ve projesi ile mülkiyet bilgileri inşaat başlamadan önce ilgili idarelere bildirilir. Bu tesisler erişme kontrolü uygulanan karayolunun müştemilatından sayılır. Bu tesislerin işletilmesi ile ilgili resmi makamlarca verilecek izin, ruhsat ve lisanslar bakımından, ilgili tesislerin kesinleşmiş karayolu güzergâh planlarına işlenmesi yeterli olup, ayrıca imar planına işlenme şartı aranmaz. (3) Erişme kontrolü uygulanan karayolu sınırları içinde ve sınırlarında, Genel Müdürlükten izin alınmaksızın herhangi bir toprak hareketi, inşaat ve tesisat yapılması yasaktır. (4) Erişme kontrolü uygulanan karayolları dışında kalan diğer karayollarının kenarında yapılacak tesislerin yola uzaklığı, yola giriş ve çıkış bağlantıları 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Genel Müdürlüğün uygun görüşü ile belirlenir. (5) Karayollarının fiziki güvenliği ile trafik güvenliğinin sağlanması amacıyla, karayolunu etkileyen deniz, göl, nehir ve dere kenarları da dâhil olmak üzere karayolu kenarlarında 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu uyarınca, maden arama ve/veya işletme ruhsatı verilmeden önce Genel Müdürlüğün uygun görüşünün alınması zorunludur. Uygulamaya ilişkin diğer hususlar Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Genel Müdürlükçe hazırlanarak Bakanlık tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir. (6) Karayolları sınır çizgileri dâhilinde çevre kirliliğine neden olan ve/veya trafik güvenliğini tehlikeye sokan her türlü atık madde ile moloz, inşaat, evsel, kimyasal ve benzeri atıkların bırakılması yasaktır. (7) Karayolları yapı ve tesislerine yapılan her türlü müdahaleler kolluk kuvvetleri nezaretinde Genel Müdürlükçe veya Genel Müdürlüğün bildirimi üzerine mahallî mülkî amirliklerce ortadan kaldırılır. Bu müdahaleler sonucu oluşan zarar ve masraflar ile altıncı fıkradaki atıkların kaldırılması için yapılan masraflar sebep olanlardan tahsil edilir."; "Karayollarında tesisat kurulması ve yerlerinin değiştirilmesi" başlıklı 24. maddesinde, "(1) Genel Müdürlüğün görev alanında bulunan karayollarının sınırları dâhilinde her türlü su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik ve haberleşme hatları ve benzeri tesisat kurulması veya bu amaçlarla herhangi bir şekilde karayollarında faaliyette bulunulması, Genel Müdürlüğün iznine tâbidir. İhtiyaç hâlinde, söz konusu tesisatın yerlerinin değiştirilmesi, Genel Müdürlükçe ilgili kuruluşlardan talep edilebilir. İlgili kurum veya kuruluşlar, her türlü masrafı kendilerine ait olmak üzere, Genel Müdürlükçe belirtilen sürede bu değişikliği gerçekleştirmek zorundadır. Aksi hâlde Genel Müdürlük, yer değiştirme işlemlerini, giderleri ilgili kurum ve kuruluştan tahsil edilmek üzere bizzat yapar veya yaptırır. (2) Her türlü su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik ve haberleşme hatları ve benzeri tesisat kurulması için ilgililere kanunen tanınmış olan haklar, erişme kontrolü uygulanan karayolları sınırları içinde geçerli değildir. (3) Karayollarının yapımı aşamasında, onaylanmış karayolu projeleri uyarınca karayolu sınır çizgisi içinde kaldığı tespit edilen, kamu kurum ve kuruluşları veya mevzuatı uyarınca özel kişiler tarafından tesis edilmiş ya da işletilmekte olan su, kanalizasyon, doğalgaz ve petrol boru hatları ile elektrik, haberleşme hatları ve ilgili tesisler, Genel Müdürlüğün talebi üzerine ilgilisi tarafından karayolu yapımını engellemeyecek şekilde yeniden düzenlenir. Gerekli hâllerde giderlerin nasıl karşılanacağı, Genel Müdürlük ile ilgili kişi, kurum ve kuruluş arasında yapılacak mutabakatla belirlenir. Hizmetin görülmesi açısından zorunluluk bulunması ve Genel Müdürlükçe belirtilen sürede yer değiştirme işlemlerinin yapılmaması hâlinde, üzerindeki hizmetlerin aksatılmamasına özen gösterilerek, teknik usul ve esaslarına uygun bir şekilde söz konusu tesisatın yer değiştirme işlemi bizzat Genel Müdürlükçe yapılır veya yaptırılır. (4) İşletme hakkı verilen veya devredilen erişme kontrolü uygulanan karayollarında, bu madde kapsamında yer alan hususlar sözleşme ile düzenlenir." kurallarına yer verilmiştir.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Haberleşme Genel Müdürlüğü" başlıklı 483. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde, "(ı) Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteyner ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek," Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Amaç:" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir."; "Kapsam:" başlıklı 2. maddesinde, Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmi ve özel bütün yapılar bu Kanun hükümlerine tabidir." kurallarına yer verilmiştir.
17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 26. maddesinde, "03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununa aşağıdaki ek madde eklenmiştir.
Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsatı alınması
EK MADDE 9 – Dördüncü fıkradaki kule ve direkler hariç, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde yapılacak olan 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus on beş metreden yüksek kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurları 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında, alan fonksiyonu tahdidi olmaksızın ve herhangi bir bedel, ücret ve harç alınmaksızın gösterilir.
Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde; 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında gösterilen kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurları için ruhsat alınır. Ruhsat başvurularında yatay ve dikey görünüşü ihtiva eden kroki ile statik ve elektrik projeleri dışında herhangi bir proje veya belge istenemez. Ruhsat başvurusuna malik ya da tasarruf sahibi ile işletmeci arasında yapılan kiralamaya veya kullanıma ilişkin belge eklenir. Bu kule veya direkler ile kurulumu bunlarla birlikte yapılacak elektronik haberleşme cihazlarına ait bulunduğu konteyner, kabin, kabinet ve benzeri altyapı unsurları için tek ruhsat düzenlenir.
1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında gösterilmeyen ve yüksekliği on beş metreden fazla olmayan elektronik haberleşme istasyonlarının Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde kurulumuna mahsus kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurlarına, statik bakımından sakınca olmadığına dair inşaat mühendislerince hazırlanacak raporun sunulması, fennî mesuliyetin üstlenilmesi, malik ya da tasarruf sahibi ile işletmeci arasında yapılan kiralamaya veya kullanıma ilişkin belgenin sunulması ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ilgili mevzuatında belirlenen gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması ile yer seçim belgesinin alınmış olması kaydıyla başkaca bir şart aranmaksızın ilgili idarelerce izin verilir.
Yapı ve binalarda kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurlarına; yüksekliği on metreden az olmak, statik ve elektrik bakımından sakınca olmadığına dair inşaat ve elektrik/elektronik mühendislerince hazırlanacak rapor ile bu meslek mensuplarınca fennî mesuliyetin üstlenildiğine dair taahhütname verilmek ve malik ya da tasarruf sahibi ile işletmeci arasında yapılan kiralamaya veya kullanıma ilişkin belgenin sunulması kaydıyla başkaca bir şart aranmaksızın ilgili idarece izin verilir.
İkinci fıkra uyarınca yapılan ruhsat ve yapı kullanma izin belgesi başvurularında 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca ruhsat harcı ve yapı kullanma izin harcı alınır. Üçüncü ve dördüncü fıkralar uyarınca yapılan izin başvurularında ruhsat harcı ve yapı kullanma izin harcı tutarı toplamı kadar izin belgesi bedeli alınır. Bu madde kapsamında, ruhsat harcı, yapı kullanma izni harcı ve izin bedeline esas olan haberleşme istasyonlarına mahsus kule ve direklerin alanı [taban alanı*(yükseklik/5)] şeklinde hesaplanır. Bunlar dışında herhangi bir harç, ücret ve bedel alınamaz.
Her tür elektronik haberleşme cihazları ile bu cihazların teknik donanım ve bileşenleri izin veya ruhsata tabi değildir. Ancak ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkra uyarınca kule ve direkler ile konteyner, kabin, kabinet için yapılan ilk izin veya ruhsat başvurusunda elektronik haberleşme cihazları ile teknik donanımları statik projelerde veya raporlarda gösterilir. Elektronik haberleşme cihazları ile teknik donanımlarında; teknoloji değişikliği, ilavesi veya revizyon yapılması durumunda bu hususlar için ayrıca proje veya rapor düzenlenmez.
Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir.
Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule, direk, konteyner, kabin, kabinet gibi altyapı unsurlarının imar planlarında gösterilmesi, bunların kurulumu için yapılacak ruhsat veya izin başvurularında sunulacak projeler, raporlar, bilgi ve belgeler, bunlara mahsus izin belgesi, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesine ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça yönetmelikle düzenlenir.”; 45. maddesinde, "(1) Bu Kanunun; (a) 12'nci ve 13'üncü maddeleri yayımı tarihini takip eden ayın başında, (b) 15'inci, 16'ncı maddeleri ile 19'uncu maddesinin 193 sayılı Kanun'un geçici 67'nci maddesinin onüçüncü fıkrasının ikinci paragrafına ibare eklenmesine ilişkin hükmü 01/01/2021 tarihinden itibaren elde edilen gelirlere uygulanmak üzere yayımı tarihinde, (c) 32'nci maddesi 13/11/2020 tarihinden itibaren uygulanmak üzere yayımı tarihinde, (ç) 35'inci maddesi 01/01/2021 tarihinden, özel hesap dönemine tabi olan mükelleflerde 2021 takvim yılında başlayan özel hesap döneminin başından itibaren elde edilen kazançlara uygulanmak üzere yayımı tarihinde, (d) 38'nci ve 39'uncu maddeleri 1/1/2022 tarihinde, (e) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer." kuralları yer almıştır.
30/05/2018 tarih ve 30436 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik"in "İdarenin kullanımındaki alanlarının bedel tespiti" başlıklı 10. maddesinde, "(1) İdarenin kullanımındaki alanlarda verilecek izinlerde alınacak bedeller aşağıdaki şekilde belirlenir: (a) Kullanma izin bedeli, İdare kullanma iznine konu alanların, kullanım amaçlarını da göz önünde bulundurarak il, ilçe ve taşınmaz cinsine göre yıllık maktu metrekare birim bedellerini belirlemeye yetkilidir. Kullanma iznine konu alanın özelliğine göre ihtiyaç duyulması halinde Bedel Tespit Komisyonu tarafından bu maktu bedellerin dışında da bedel tespit edilebilir. Bu bedel izne konu alanın yüzölçümü ile metrekare birim bedelinin çarpımı sonucu tespit edilir. Kullanma izni bedeli, bu şekilde tespit edilen bedelin yüzde birinden az olamaz. (b) Yol geçiş bedeli, yol geçiş izinlerinde; yolun fiziken bozularak yeniden inşa edilmesi halinde; yol inşaat maliyeti ile kontrollük bedeli toplamı, yolun fiziken bozulmaması halinde ise sadece kontrollük bedeli üzerinden tespit edilir. Bu bedel İdarece bir defada tahsil edilir. Ancak boyuna geçişlerde bu bedel İdarece uygun görülmesi halinde dört taksit halinde de ödenebilir. Taksitle ödeme halinde taksitlere Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE – bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim) oranında vade farkı uygulanır. Yol inşaat maliyeti ile kontrollük bedeli İdarece yıllık olarak belirlenir." kuralı yer almıştır.
Aynı Yönetmeliğin "Ödemeler" başlıklı 22. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Bir yıldan uzun süreli kira sözleşmelerinde ikinci ve izleyen yıllar bedelleri, Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE – bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim) oranında arttırılır." kuralı 25/09/2019 tarih ve 30899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile 22. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi (Yİ-ÜFE – bir önceki yılın aynı ayına göre yüzde değişim)” ibaresi “Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE – oniki aylık ortalamalara göre değişim)” olarak değiştirilmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nce hazırlanan 17/10/2018 tarih ve 2018/E.10 sayılı İç Genelge'nin "B) Karayolları Genel Müdürlüğünün Kullanımındaki Alanlarla ilgili İşlemler" başlıklı kısmının "3- Enine-boyuna Geçiş ve Kullanma İzinleri ile İlgili İşlemler" başlıklı bölümünde, "Karayolu sınır çizgisi içinde kalan; a) Yer altı ve yer üstü (havai) her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve benzeri) hatlarının geçmesi durumunda yol geçiş iznine tabi olan alanlar, b) Baz istasyonu, radyo link tesisi ve benzeri ses, görüntü ve data aktarımına yarayan elektronik haberleşme cihazları ile alt yapı niteliğinde bulunan kule, direk, kulübe konteynır, enerji nakil hattı, trafo, fiber optik gibi tesisler ile bu tesisler için ihtiyaç duyulan alanlar, idarece uygun görülmesi halinde protokolle kullanma iznine konu edilir."; kuralına yer verilmiştir.
2018/E.10 sayılı İç Genelge uyarınca hazırlanan 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelge ile, "Devlet ve İl Yolları İle Genel Müdürlüğümüz Tarafından İşletilen Otoyollar Üzerindeki Tünellerde ve Otoyol Güzergâhında Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu, Anten ve Ekipmanlarının Montajı ile Belirlenen Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi İçin Protokol Düzenleme Esasları" belirlenmiş olup, detaylar anılan İç Genelge'nin ekinde açıklanmış, yeknesaklığın sağlanması için trafiğe açık bulunan Devlet ve il yolları ile Genel Müdürlük tarafından işletilen otoyollar üzerindeki tüneller ile otoyol güzergâhında kamulaştırma sahası içindeki bu tür talepler incelenerek, uygun görülenler hakkında bu esaslar doğrultusunda hazırlanacak protokollerin onaylanmak üzere Genel Müdürlüğe gönderileceği ve protokol onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceği; tünel içinde, dışında veya otoyol güzergâhlarında bu amaçla kullanılacak alanların, mülkiyet yönüyle incelenerek ilgili mevzuat doğrultusunda işlem tesis edileceği belirtilmiş, anılan Genelge ekinde yer alan Uygulama Esaslarının 40. maddesinde bir yıllık protokol bedelinin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Yine, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce hazırlanan 2020/E.1 sayılı İç Genelge'de ise, 25/09/2019 tarih ve 30899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ike Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik gereğince, 2019/E.3 sayılı İç Genelge ve eklerinde yer alan Yurt içi Üretici Fiyat Endeksi (Y-ÜFE) ibarelerinin Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) olarak değiştirilmesine karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve... sayılı İç Genelge'si ekinde yer alan Protokol Uygulama Esasları'nın 40. maddesinin incelenmesinden:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik ile ...tarih ve ...... sayılı İç Genelge uyarınca, ... tarih ve ... sayılı İç Genelge ve eklerinin hazırlandığı; söz konusu Genelge ile de teşkilat içinde yeknesaklığın sağlanması için trafiğe açık bulunan Devlet ve İl yolları ile Genel Müdürlük tarafından işletilen otoyollar üzerindeki tüneller ile otoyol güzergâhında kamulaştırma sahası içindeki kiralama taleplerinin incelenerek, uygun görülen talepler için hakkında bu esaslar doğrultusunda hazırlanacak protokollerin Genel Müdürlüğün onayından sonra yürürlüğe gireceğinin belirtildiği, anılan İç Genelge ekinde yer alan "Devlet ve İl Yolları İle Genel Müdürlüğümüz Tarafından İşletilen Otoyollar Üzerindeki Tünellerde ve Otoyol Güzergâhında Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu, Anten ve Ekipmanlarının Montajı ile Belirlenen Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi İçin Protokol Düzenleme Esasları"nın 40. maddesinde bir yıllık protokol bedelinin hesaplanmasına ilişkin kuralların yer aldığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, 7256 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile İmar Kanunu'na eklenen Ek 9. maddenin yedinci fıkrasında, elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedelinin, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'nın yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemeyeceği, bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler ise geçersiz olduğu belirtilmiş olup, söz konusu kuralın 17/11/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği görülmüştür.
Anılan maddenin gerekçesinin, "Elektronik haberleşme hizmetinin sekteye uğraması; kamu güvenliğine dair ihtiyaçlar, acil durum ve afet durumlarına dair eylem planlarına dair yükümlülükler, kamu düzeni, kamu sağlığı ve milli güvenlik açısından ciddi tehlikeler doğurmakta, kamunun vatandaşlara elektronik ortamda verdiği hizmetleri de aksatmakta ve bu nedenle kamu hizmetlerinin sürdürülmesinde bazı sıkıntılar ortaya çıkmaktadır. Aynı zamanda bu durum mobil işletmecilerin kapsama ve hizmet kalitesi gibi yükümlülüklerini yerine getirmesine engel teşkil etmektedir. Elektronik haberleşme istasyonları haberleşme şebekelerinde vatandaşın iletişim ihtiyacının yaygın ve yüksek kapasitede karşılanması için bu işletmecilerce yapılan planlamalar çerçevesinde hem arazilere hem de çeşitli yapılar üzerine kurulması elzem sistemlerdir. Elektronik haberleşme istasyonları ve bunların mütemmim cüzleri; •Arsa ve arazilerde müstakil kule, direk ve benzeri yapılara, •Binalar üzerinde ise kule veya direkler veya doğrudan bina çeperlerine veya üstlerine kurulabilmektedir. Madde ile, Ulusal Genişbant Stratejisi kapsamında belirlenen 2023 yılı hedefleri doğrultusunda ülke genelinde genişbant internet altyapısının geliştirmesi amacıyla; umumi hizmet alanları, yol, otopark, yaya bölgesi gibi yerler ile kamu ve özel mülkiyete tabii arsa ve arazilerde (yapı ve binalar hariç) yapılacak elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus onbeş metreden yüksek kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurları için 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarına işlenmesi ve ruhsatlanması şartı getirilmesi öngörülmektedir. Diğer taraftan, kamu ve özel mülkiyete tabii arsa ve arazilerde onbeş metreden yüksek olmayan kule ve direkler ile yapı ve binalardaki kule ve direkler için ruhsat yerine izin belgesi kavramı getirilmektedir. Ayrıca, binalarda kurulacak kule ve direklere izin verilirken 10 metreden yüksek olmama şartı belirlenmiştir. Elektronik haberleşme istasyonların kurulumuna mahsus yapılacak kule ve direkler ile bunlarla birlikte yapılacak konteyner, kabin, kabinet gibi altyapı unsurlarına izin yahut ruhsat verilmesi ve izin yahut ruhsat verilirken bu Kanun çerçevesinde bina gibi yapılar için yapı ruhsatında istenilen belgelerin bazılarının talep edilmemesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Zira bu yapıların kanalizasyon sistemi olan, su bağlanması gereken bir yapı gibi izin ve ruhsat şartına tabi tutulması, tamamlanması gereken belgeler açısından imkânsızlık yaratmaktadır. Bu doğrultuda, elektronik haberleşme istasyonlarına özgü kurulacak kule, direk ile bunların altyapı unsurları için ücreti karşılığında bir ruhsat ve izin belgesi süreci kurgulanarak altyapının yaygınlaştırılmasının kolaylaştırılması hedeflenmektedir." şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu kapsamda, uyuşmazlık, 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan kuralın Karayolları Genel Müdürlüğünce işletilmekte olan ve erişme kontrolü uygulanan karayolları (otoyol) ile bu yollar dışında kalan karayollarında kurulacak GSM istasyonlarının protokol bedelleri yönünden uygulanıp uygulanamayacağından kaynaklanmaktadır.
Davalı idare tarafından, 6001 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca erişme kontrolü uygulanan otoyolların tamamının 3194 sayılı İmar Kanunu'nda öngörülen yapı ruhsatiyesine tâbi olmadığı belirtilerek 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin yedinci fıkrasının dava konusu Genelge'ye uygulanamayacağı ileri sürülmüş ise de, 6001 sayılı Kanun'un 18. maddesinin ikinci fıkrasında, erişme kontrolü uygulanan karayolu sınırları içinde Genel Müdürlüğün izniyle kurulacak tesisler ve eklentilerinin, mimarî, statik, tesisat ve her türlü fennî mesuliyeti Genel Müdürlükte olmak kaydıyla 3194 sayılı İmar Kanun'da öngörülen yapı ruhsatiyesine tâbi olmadığı kuralına yer verildiği, dolayısıyla bu fıkranın yalnızca erişme kontrolü uygulanan karayolu sınırları içerisindeki tesisler ve eklentilere yönelik olduğu, burada ifade edilen tesisler ve eklentilerden anlaşılması gerekenin ise benzin istasyonu, yol bakım istasyonları gibi otoyol ile sağlanmak istenen hizmetin ayrılmaz bir parçası olan ve müştemilatı sayılan tesisler olduğu, baz istasyonlarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, ayrıca belirtilen tesislerle ilgili olarak tanınan istisnanın sadece yapı ruhsatiyesi ilişkin olduğu, 3194 sayılı Kanun'un diğer kurallardan muafiyetin bulunmadığı, başka bir anlatımla 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin yedinci fıkrasının Karayolları Genel Müdürlüğü'nün ülke genelindeki otoyollarının yer kullanım ücretlerine uygulanmaması için istisnai bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, hem 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin yedinci fıkrası hemde anılan maddenin gerekçesi incelendiğinde, 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin özel hüküm niteliğinde niteliğinde olduğu ve 6001 sayılı Kanun'dan sonra yürürlüğe girdiği, anılan maddenin uygulanmasında idareler yönünden bir sınırlandırma yapılmadığı da dikkate alındığında, dava konusu İç Genelge'nin üst hukuk kuralı olan 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olmaması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen, "Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir." kuralının Karayolları Genel Müdürlüğünün sorumluluğunda olan tüm karayolları için de uygulanmasının gerektiği, bu kurala uygun olarak ... sayılı İç Genelge'nin eki Protokol Uygulama Esaslarının 40. maddesinde yıllık yer kullanım ücretlerine yönelik olarak getirilen üst sınırın geçilemeyeceğine ilişkin düzenleme yapılması gerekirken, bu kurala yer verilmemesi nedeniyle...sayılı İç Genelgenin ekinde yer alan Protokol Uygulama Esasları'nın 40. maddesinin 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 7. fıkrasına aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Karayolları Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve... sayılı İç Genelgesi'nin incelenmesinden:
... sayılı İç Genelgeye gelince; bu genelgenin Karayolları Genel Müdürlüğü'nün Mülkiyetindeki Taşınmazlar ile Kullanımdaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelikte yapılan değişiklik doğrultusunda tesis edildiği ve ... sayılı İç Genelgenin Yönetmelik hükümleriyle uyumlaştırılmasının amaçlandığı anlaşıldığından... tarihinden itibaren devam ettirilecek protokollere ait güncelleme hesaplarında TÜFE kullanılmasına ilişkin ... sayılı İç Genelge'de üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
... tarih ve E....sayılı işlemin incelenmesinden:
Dava konusu işlemde, 1. Bölge Müdürlüğü ile davacı şirket arasında imzalanan GSM baz istasyonu protokollerine ait 2021 yılı protokol bedellerinin hesaplanarak yazı ekinde gönderildiği belirtildiği, 3194 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin 7. fıkrasının 17/11/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce işletilen otoyollar bakımından Ek 9. maddesinin 7. fıkrasının uygulanmasının gerektiği, işlemin dayanağı olan ...sayılı İç Genelge'nin ilgili hükümlerinin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu uygulama işleminde de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu... tarih ve ... sayılı işlem ile anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen Karayolları Genel Müdürlüğü'nün...sayılı İç Genelgesi'nin ekinde yer alan Protokol Uygulama Esasları'nın 40. maddesinde hukuka uygunluk,... sayılı İç Genelge'de ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. ... tarih ve E....sayılı işlem ile anılan işlemin dayanağı olarak belirtilen Karayolları Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı İç Genelge'si ekinde yer alan Protokol Uygulama Esasları'nın 40. maddesinin İPTALİNE,
2.... tarih ve... sayılı İç Genelge yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan toplam ...TL yargılama giderinin yarısı olan ...'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davalı idare tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan ...-TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.