T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/226
Karar No:2025/1241
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Telekomünikasyon İthalat İhracat
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: "Kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi" hususunda uyarılmış olmasına rağmen internet servis sağlayıcılığı hizmet sunumuna yönelik yetkilendirmesinin sınırlarını aşarak altyapı işletmeciliği hizmeti sunmaya devam ettiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 33. maddesi uyarınca davacı şirketin internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunumuna yönelik yetkilendirmesinin fesh/iptal edilmesine ve Yönetmeliğin 5/1(a) maddesi uyarınca davacı hakkında 96.183,02-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; internet servis sağlayıcılığı hizmetine ilişkin yetkilendirmesi bulunan davacı şirketin, mahallinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 02/06/2020 tarihli tutanakta yer verilen, şirketin teknik personeli tarafından kapatılarak faaliyetleri durdurulan radyolink cihazları ve frekansları kullanabilmesi için altyapı işletmeciliği hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş olması ve söz konusu frekansların kullanımı için izin alarak kullanım hakkı ücreti ödemesi gerektiği, ancak bu hususların yerine getirilmediği;
Öte yandan, davacı şirketin, aynı ihlali daha önce de gerçekleştirdiği ve Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararıyla idari para cezasıyla cezalandırıldığı, yine Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararıyla da, internet servis sağlayıcılığı yetkilendirmesi sınırlarını aşarak altyapı işletmeciliği hizmeti faaliyeti gerçekleştirdiği ve aynı çerçevedeki ihlallerin Kurumun uyarılarına rağmen sürdürüldüğü de dikkate alınarak davacının idari para cezası ile cezalandırıldığı ve "Kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi" hususunda uyarıldığı, buna rağmen yetki sınırlarını aşarak altyapı işletmeciliği hizmeti kapsamında hizmet sunmaya devam etmesinin ağır kusur sayılarak internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunumuna yönelik yetkilendirmesinin iptal edilmesine ve tekerrür hükümleri göz önünde bulundurularak idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, söz konusu radyolink antenleri ile ilgilerinin bulunmadığı, soruşturma dosyası tebliğ edilmeden savunma alınmadan işlem tesis edildiği, ihbar edenin kim olduğu bildirilmemekle birlikte şirketleri ile rekabet içinde çalışan şirketler tarafından yapılmış asılsız ihbar üzerine yeterli araştırma yapılmaksızın işlem tesis edildiği, kötüniyetli kişiler yüzünden davacının ticari hayatını bitirecek bir karar alındığı, tutanağı imzalayanların kim olduğunun bilinmediği, davacı şirketin Nizip ilçesinde çalışanının bulunmadığı, davalı idare tarafından söz konusu radyolink istasyonlarının davacı tarafından kullanıldığının ispat edilmesi gerektiği, radyolink istasyonlarından global tower üzerinde olanların davacıya ait olabilmesi için kira sözleşmesi bulunması gerektiği, global tower üzerinde farklı firmaların kira sözleşmeleri bulunduğu, söz konusu parçaların kendilerine ait olmadığı, bu hususun da araştırılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının kendisine tahsis edilmeyen frekans bantlarında cihaz kullanarak Suriye'ye internet aktarmakta olduğuna ilişkin ihbar üzerine Kurumca yerince tespit yapılıp tutanak tutulduğu, ihlali tespit eden tutanağın resmi belge niteliğinde olduğu, davacının iddialarının mesnetsiz olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin kendisine tahsis edilmeyen frekans bantlarında cihaz kullanarak Suriye'ye internet aktardığına ilişkin davalı Kuruma şikayette bulunulması üzerine Kurumun Mersin Bölge Müdürlüğü personelince yapılan inceleme ve denetim sonucunda tutulan 02/06/2020 tarihli tutanakta; Gaziantep ili, Nizip ilçesi, ... Mahallesi, ... Bulvarı, ... İş Merkezi, No:... adresinde birer adet 10 GHz ve 60 GHz radyolink anteninin; Gaziantep ili, Nizip ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:... adresinde ikişer adet 11 GHz ve 60 GHz radyolink anteninin; Gaziantep ili, Nizip ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Mevkii adresinde bulunan ... Tower kulesi üzerinde bir adedi aktif bir adedi kapalı durumda olan iki adet 60 GHz radyolink anteninin tespit edildiği, aktif durumda olan radyolink cihazlarının davacı şirketin Gaziantep ili Nizip ilçesindeki teknik personeli tarafından kapatılarak faaliyetinin durdurulduğu belirtilmiştir.
Söz konusu tutanakta yer alan radyolink antenlerinin Suriye'ye internet trafiği aktarılması amacıyla izinsiz kullanıldığı, bu kapsamda Gaziantep ili Nizip ilçesinde sayısı sınırlandırılmayan kullanım hakkı alınmadan altyapı işletmeciliği hizmeti verildiği belirtilerek davacı şirketten ... tarih ve ... sayılı yazı ile yazılı açıklama talep edilmiş, davacı tarafından sunulan açıklamada, tutanağa konu radyolink antenlerinin kendileri ile ilgisinin bulunmadığı, Suriye'ye internet satışı yapılmadığı belirtilmiştir.
Kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi hususunda uyarılmış olmasına rağmen internet servis sağlayıcılığı hizmet sunumuna yönelik yetkilendirmesinin sınırlarını aşarak altyapı işletmeciliği hizmeti sunmaya devam ettiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 33. maddesi uyarınca davacı şirketin internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunumuna yönelik yetkilendirmesinin fesh/iptal edilmesine ve Yönetmeliğin 5/1(a) maddesi uyarınca davacı hakkında 96.183,02-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; "Yetkilendirme usulü" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kuruma bildirimde bulunan şirketler, sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara, frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymuyorlar ise Kurumun belirlediği usul ve esaslara uygun bildirimle birlikte; kaynak tahsisine ihtiyaç duyuyorlar ise Kurumdan kullanım hakkı alınması kaydıyla yetkilendirilirler."; "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında, "İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir."; "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında da, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır." kurallarına yer verilmiştir.
28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 5. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, "3) Şirketler, sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya kurup işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara, frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymuyorlar ise bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uygun bildirim ile; kaynak tahsisine ihtiyaç duyuyorlar ise, bildirimi müteakip Kurumdan kullanım hakkı alınması kaydıyla yetkilendirilirler. 4) İşletmeci, yetkilendirildiği kapsamda elektronik haberleşme hizmeti sunabilir ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı kurup işletebilir."; 19. maddesinin birinci fıkrasında, "İşletmeciler; Kurum düzenlemeleri, ilgili mevzuat ve Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Sürelerinde öngörülen şartlara ve aşağıda yer alan kayıt, kural ve yükümlülüklere uygun olarak elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir." kuralları yer almaktadır.
14/12/2011 tarih ve 28142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinde, "(1) Kurum, re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine denetime tabi faaliyetlerin ilgili mevzuata uygun olup olmadığının tespiti için denetim yapabilir. (2) İlgili birim görev alanı kapsamındaki işlerin mevzuata uygunluğunu değerlendirir. İlgili birimin tereddüde yer vermeyecek şekilde mevzuata aykırılık tespit etmesi ve mevzuat ihlali olabilecek fiilin niteliğinin inceleme veya soruşturma sürecini gerektirmediği kanaatine varması, bu kanaatin Daire Başkanlığınca da uygun görülmesi halinde ihlal konusuna ilişkin olarak gerçek veya tüzel kişiden yazılı açıklamalarını 15 günden 30 güne kadar belirlenebilecek süre içerisinde gönderilmesini ister. Süresinde gönderilmeyen yazılı açıklama dikkate alınmaz. Varsa yazılı açıklamanın alınmasını müteakip inceleme ve soruşturma gerekmeksizin ilgili mevzuatta öngörülen yaptırımlar ve tedbirler uygulanabilir." kuralı yer almaktadır.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 3 numaralı alt bendinde, işletmecinin, yetkilendirmesi kapsamı dışına çıkarak hizmet vermesi veya şebeke ve altyapı kurması ve/veya işletmesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiş, "Kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi" başlıklı 33. maddesinde, "İlgili mevzuat gereği kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi halinde idari para cezasına ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, işletmeci önce kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve gerekli tedbirlerin alınması için uyarılır. İhlalin devamı ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesinin ilgili mevzuat çerçevesinde ağır kusur oluşturduğunun Kurul tarafından tespiti halinde işletmecinin yetkilendirmesi fesh/iptal edilir. Bu madde gereği yapılacak fesihlerde, 5809 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakanlık görüşü alınması gereken durumlarda Bakanlık görüşü alınır." düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mevzuat düzenlemelerinden, işletmecilerin, yetkilendirildiği kapsamda elektronik haberleşme hizmeti sunabileceği ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı kurup işletebileceği, bu kapsamda mevzuatta öngörülen şartlara, kural ve yükümlülüklere uymak zorunda oldukları; Kurumun, re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine denetime tabi faaliyetlerin ilgili mevzuata uygun olup olmadığının tespiti için denetim yapabileceği, tereddüde yer vermeyecek şekilde mevzuata aykırılık tespit etmesi ve mevzuat ihlali olabilecek fiilin niteliğinin inceleme veya soruşturma sürecini gerektirmediği kanaatine varması, bu kanaatin Daire Başkanlığınca da uygun görülmesi halinde ihlal konusuna ilişkin olarak gerçek veya tüzel kişiden yazılı açıklamalarının gönderilmesinin isteneceği; işletmecinin, yetkilendirmesi kapsamı dışına çıkarak hizmet vermesi veya şebeke ve altyapı kurması ve/veya işletmesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı, ayrıca ilgili mevzuat gereği kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi halinde idari para cezasına ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, işletmecinin önce kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve gerekli tedbirlerin alınması için uyarılacağı, ihlalin devamı ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesinin ilgili mevzuat çerçevesinde ağır kusur oluşturduğunun Kurul tarafından tespiti halinde işletmecinin yetkilendirmesi fesh/iptal edileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, davalı idareye yapılan şikayet neticesinde Gaziantep ili, Nizip ilçesinde yapılan denetim sonucunda, üç farklı adreste toplam 8 adet radyolink anteni bulunduğu tespit edilmiş, bu durum tutanak altına alınmış, tutanakta söz konusu radyolink cihazlarından aktif durumda olanların davacı şirketin Gaziantep ili Nizip ilçesindeki teknik personeli tarafından kapatılarak faaliyetinin durdurulduğu belirtilmiş, tutanak tekniker M.Ç ve mühendis A.K tarafından imzalanmıştır.
Dairemizin 13/11/2024 tarihli ara kararı ile söz konusu tutanağı imzalayanların ve radyolink antenlerini söktüğü belirtilen davacı şirket teknik personelinin kimler olduğu, anılan tutanakta imzalarının bulunup bulunmadığı anlaşılamadığından bu hususun açıklanmasına ve Gaziantep ili, Nizip ilçesinde üç ayrı noktada davacıya ait radyolink antenleri bulunduğunu ortaya koyar nitelikteki bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiş, idarece verilen ... tarih ve ... sayılı cevapta, tutanağı imzalayanların davalı idarenin Mersin Bölge Müdürlüğü personeli olduğu, şirketin Gaziantep ili Nizip ilçesindeki bayisine gidildiği, şirket merkezinin Hatay ili Reyhanlı ilçesinde olması nedeniyle bayi tarafından görevlendirilen Suriye uyruklu S.S isimli şahıs tarafından antenlerin söküldüğü, adı geçen şahsın şirket yetkilisi olmadığı için tutanağı imzalamadığı belirtilmiştir.
Bu durumda, davacıya ait olduğu ileri sürülen radyolink cihazlarını söktüğü belirtilen şahsın davacı şirket personeli olduğuna ve söz konusu radyolink cihazlarının davacı şirkete ait olduğuna ilişkin dosyada yeterli bilgi bulunmadığı, idare personeli tarafından tutulan tutanakta da bu hususta bir açıklamaya yer verilmediği, tutanakta yer alan radyolink antenlerinin Suriye'ye internet trafiği aktarılması amacıyla izinsiz kullanıldığı, bu kapsamda Gaziantep ili Nizip ilçesinde altyapı işletmeciliği hizmeti verildiği belirtilerek davacı şirketten yazılı açıklama talep edilmesi üzerine sunulan açıklamada, tutanağa konu radyolink antenlerinin kendileri ile ilgisinin bulunmadığı, Suriye'ye internet satışı yapılmadığının belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından yetkisiz şekilde altyapı işletmeciliği hizmeti sunulduğunun kesin ve açık olarak ortaya koyulamadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/03/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.