T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2462
Karar No : 2025/3214
DAVACI :... Derneği (...)
...
DAVALI : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLİ : Av....
DAVANIN_KONUSU : "... IP VAE Hizmeti Port ve THK Tarife Güncellemesi" konulu... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile anılan Kurul kararının yürürlük tarihinin 01/06/2022 tarihine ertelenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı Dernek üyesi işletmeciler başta olmak üzere, ... A.Ş.'den (...) hizmet satın alarak son kullanıcı/abonelere hizmet veren işletmecilerin maliyetlerinde çok ciddi bir artış anlamına gelen dava konusu kararın, bilgi asimetrisi ve pazar analizi ile getirilen yükümlülükler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, ilgili pazarlardaki açık hakim durumunun yanı sıra, ...'un gelirlerinin %54,1'ini erişim hizmetlerinden sağladığı, ...'un maliyet esaslı olmayan bir erişim tarifesi belirlediğinde, bir yandan kendi gelirini yükselteceği, diğer yandan da rakiplerinin temel girdi maliyetlerini arttırmış olacağı, ilgili “Toptan Sabit Merkezi Erişim Pazarı” pazar analizi nihai dokümanı ile ...'a getirilen yükümlülüklerden birisinin de “ayrım gözetmeme” olduğu, buna göre, tarife değişikliklerinin en az bir ay öncesinde kamuoyuna duyurulması gerektiği, her ne kadar davalı idarenin bu süreye dair belirleme yetkisi olsa da, bu yetkinin, olay bazında yapılacak değerlendirme neticesinde, tüketici ve pazardaki işletmecilerin menfaatleri, internet servis sağlayıcılarının gerekli değişiklikleri yapabilmeleri için sürenin yeterli olup olmaması, yapılması muhtemel yatırımlara ve pazardaki rekabete olası etkileri göz önüne alınarak, objektif ve haklı sebepleri varlığı halinde kullanılmasının gerektiği, ...'dan toptan sabit merkezi erişim pazarı kapsamında hizmet alan tüm işletmecilerin abone/son kullanıcılarına çoğunlukla 24 ay süreli taahhütlü kampanyalar dahilinde hizmet verdiği, Kurum düzenlemeleri gereği, belirli koşulların varlığı haricinde fiyat güncellemesi yapmanın mümkün olmadığı, bu taahhütlü satışlarda, işletmecilerin fiyatın tüketiciye teklif edildiği anda mevcut ve öngörülebilir maliyetler üzerinden yapılan hesaplamayla tespit edildiği, 2019 yılındaki Kurul kararı ile belirlenen ücretler üzerinden yapılan maliyet hesaplaması ile işletmecilerin yeni öğrendikleri ve ilk Kurul kararı ile derhal yürürlüğe girmesi öngörülen ... tarifesi nedeniyle, mevcut taahhütlü abonelerine sunmakta oldukları hizmet yönünden öngörülemez bir maliyet artışı ile karşı karşıya kalındığı, Kurul'un 09/03/2022 tarihinde aldığı bir kararın içeriğini yazıp kamuoyu bilgisine sunmasının 14 gün sonra, 23/03/2022'de mümkün olabilirken, milyonlarca aboneye hizmet veren işletmecilerin, bu aşırı fiyat artışı karşısında mevcut ve yeni abonelerine sunacakları hizmet ile ilgili sadece 8 günde -veya uzatılan iki aylık sürede- değerlendirme yapıp uyum göstermelerinin beklenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, pazar analizi ile belirlenen yükümlülüklere de uygun olmadığı, aksine böylesi bir artış/güncelleme için öngörülen bir aylık sürenin, var olan aboneler için kademeli olarak bir geçiş süreci öngörecek şekilde uzatılması zorunluluğunu doğurduğu, başvuru üzerine tarife uygulama süresinin 1 Haziran'a ötelenmesinin de yeterli bir süre olmadığı, verilen sürede, işletmecilerin taahhütlü aboneliklerinin en fazla %10'unun yenilendiği, eski tarifeye göre belirlenen ücretlerden hizmet alan abonelerin %90 seviyesinde olduğu, taahhüdü devam eden bu abonelere sunulan hizmetten işletmecilerin makul gelir elde edebilmesi mümkün olmayacağından, öngörülemez bir durum ile karşılaştıkları ve bu süreçte yatırımlarının ciddi bir şekilde gerileyeceği, hal böyleyken, davalı idareye yapılan başvuru dilekçesinde yazılı olduğu üzere, “... fiyat güncellemesinin, işletmecilerin mevcut/devam eden abonelikler için 01/01/2023 tarihinden, yeni kurulacak abonelikler için ise 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde” uygulanması mümkün görünürken, davalı idarenin bu konuda hiçbir açıklama yapmaksızın, kademeli geçiş isteğini reddetmesinin yerinde olmadığı, davacı Dernek üyesi işletmecilerin 2019 yılındaki tarife üzerinden temel girdilerinin maliyetlerini hesaplayarak kendi tarifelerini, aboneler tarafından tercih edilen, daha makul bulunan uzun süreli taahhütlü aboneliklerle ilgili kampanyalarını oluşturduğu, bir anda ortaya çıkan ve kademeli bir geçiş yerine doğrudan uygulanması zorunluluğu getirilen bu yeni tarife ile temel girdi ciddi bir şekilde artarken, kendi son kullanıcılarına yansıtamayacakları bir maliyeti üstlenmiş olacakları, bu durumda, sunduğu hizmette kar elde edemeyen bir işletmecinin yatırım yapabilmesi mümkün olmadığından, anılan kararın rekabet ve sektör açısından anlamlı olmadığı, borsa üzerinden yapılan açıklamalara göre ...'un 2020 ve 2021 yıllarında toplam 9,1 milyar kar elde ettiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Kurum tarafından yapılan pazar analizleri sonucunda ...'a maliyet esaslı olarak tarife belirleme yükümlülüğünün getirildiği, toptan düzeydeki mevcut abonelere sunulan hizmet ile yeni abonelere sunulacak hizmetlerin maliyetleri arasında bir fark bulunmadığı, bu sebeple, mevcut ve yeni aboneler için toptan düzeyde farklı ücret uygulanmasının makul olmayabileceği, ayrıca, mevcut abone port ücretlerine kademeli bir artış yapılması halinde,... tarafından toptan düzeyde sunulan IP VAE hizmetine ilişkin port maliyetlerinin karşılanabilmesi adına yeni abonelere sunulacak port ücretlerinde daha yüksek oranda bir artış yapılmasının gerekeceği, bu durumun, son kullanıcılara olumsuz etkilerinin olabileceği ve Kurum'un tüketicilere makul ücretlerle hizmet sunulması ve genişbant aboneliğinin yaygınlaştırılması gibi hedefleri ile çelişebileceği, bu durumun sektördeki rekabet üzerinde olumsuz etkilerininde olabileceği, kademeli bir artış yapılması durumunda, söz konusu süre boyunca mevcut abonelere yönelik en uygun paketlerin kendi işletmecileri tarafından sunulabilmesinın mümkün olacağı, bu durumun abonelerin belirli bir süre boyunca işletmeci değişikliği yapmasını engelleyebileceği, halihazırda ...'un iştiraki olan ...'in perakende internet pazarında en fazla aboneye sahip işletmeci durumunda olduğu göz önüne alındığında, mevcut abonelere en uygun paketlerin kendi işletmecileri tarafından sunulabilmesinin en çok ...’e fayda sağlayacağı, sektördeki hakim konumunu korumasına neden olabileceği ve bunun sonucu olarak sektördeki rekabeti olumsuz etkileyebileceği, 2019 yılında port ve transmisyon ücretlerinde revizyon yapılmasına yönelik çalışmalarda mevcut abonelere kademeli olarak bir artış yapılması hususu gündeme gelmesine karşın, bu farklılaştırmanın etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamına zarar verebileceği değerlendirilerek 2019 yılında yapılan çalışmalarda da tüm port ücretlerine mevcut-yeni ayrımı olmaksızın artış yapıldığı, diğer taraftan sektörde taahhüt uygulamasının yaygın bir şekilde kullanıldığı, ancak bu konuda herhangi bir yasal zorunluluğun bulunmadığı, işletmecilerin abonelerine kısa süreli taahhütlerle ya da taahhütsüz olarak hizmet sunması gerektiği, bu kapsamda, işletmecilerin abonelerine hangi koşullarda hizmet sunacağının Kurum mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla, işletmeciler tarafından kendi ticari kararları doğrultusunda belirlendiği, daha önceleri neredeyse tüm işletmeciler tarafından 24 ay taahhütle hizmet sunulan sektörde, son yıllarda 12 ay taahhütle ya da taahhütsüz olarak hizmet sunulmasının giderek yaygınlaştığı, bu kapsamda, basiretli birer tacir olan işletmecilerin yaşanması muhtemel maliyet artışları ve değişmesi muhtemel koşulları dikkate alarak kendi hizmet sunumlarına ilişkin kararları almasının beklenmesinin doğal olduğu, Kurum tarafından ...'un port ve transmisyon ücretlerinde daha önce alınan Kurul kararları ile Mayıs 2017 ve Şubat 2020 tarihlerinde yürürlüğe girecek şekilde değişiklik yapıldığı, şimdi ise alınan Kurul kararları neticesinde Haziran 2022 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde söz konusu ücretlerde değişiklik yapıldığı, görüldüğü üzere, Kurum tarafından ...'un IP VAE hizmetleri kapsamındaki toptan genişbant ücretlerinde sık sık değil 24 ayı aşan sürelerde değişiklik yapıldığı, bu durumun bir sebebinin de sektördeki taahhütlü yapının dikkate alınması olduğu, ayrıca port ve transmisyon ücretlerine yönelik yapılan güncellemelerde mevcut-yeni abone ayrımına gidilmediği ve ücretlerde aynı oranlarda değişiklik yapıldığı, davacının son zamanlarda yaşanan enerji, işçilik gibi ücretlerdeki ve dolar kurundaki artışın sektördeki maliyetler üzerindeki etkilerini bilmesi ve daha önceki uygulamalar da göz önüne alınarak yapılan güncellemelere sunacağı hizmetler bakımından hazırlıklı olması gerektiği, yaşanan maliyet artışlarına karşı ilgili pazarda maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne tabi kılınan ...'un toptan seviyedeki hizmet ücretlerinin uzun yıllar boyunca aynı kalacağını beklemenin hakkaniyetli bir yaklaşım olmayacağı, davacı tarafından ileri sürülen; Kurum tarafından mobil işletmecilerin birbirlerine sunduğu çağrı sonlandırma ücretlerinde kademeli olarak bir geçiş yapılması yaklaşımını benimsediği, ancak söz konusu hizmet ile dava konusu edilen kararların düzenlendiği hizmetlerin birbirlerinden tamamen farklı olduğu, her hizmetin ve ücretlerinin kendine özgü koşullar dikkate alınarak düzenlenmesi gerektiği, bu sebeple işletmecilerin öngörülemez maliyet artışları ile karşı karşıya kaldığı yönündeki iddialarının kabul edilebilir olmadığı, ...tarafından kamuoyuna yapıldığı ifade edilen açıklama ve ilgili Bağımsız Denetçi Raporu incelendiğinde net kara ilişkin söz konusu tutarın (5,8 milyar TL) sadece ...'un değil, ...'un bağlı ortaklıklarının net kar tutarını gösterdiği, söz konusu bağlı ortaklıklar arasında ...A.Ş. ve ... İletişim Hizmetleri A.Ş. gibi büyük şirketler başta olmak üzere irili ufaklı pek çok şirket bulunduğu savunulmuştur.
DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN SAVUNMASI : Dava konusu düzenlemeye kadar geçen iki yılı aşkın süre zarfında sektörü etkileyen tüm maliyetlerde ciddi oranda artış yaşandığı, davacı tarafından hatalı kıyaslamalarla şirketlerince belirlenen tarifenin maliyet esaslı olmadığı iddiasının sektörel ve ekonomik gerçekler karşısında geçerliğinin bulunmadığı, davacı Derneğe üye işletmecilerin genel olarak iki yılda bir yapılan ve dava konusu düzenlemeye kadar geçen sürede meydana gelen maliyet artışlarını göz önünde bulundurması gerektiği, bu yönüyle düzenlemenin öngörülebilir olduğu, dava konusu düzenlemenin amacının kamu yararı olduğu, ... gelirlerinin dava konusu düzenleme ve bakılan dava ile bir ilgisi bulunmadığı, kaldı ki, davacının bakılan davayla ilgisiz açıklamalarının gerçeği de yansıtmadığı,...'in abone pazar payı %76,7 iken gelir pazar payının %14,7 olduğu, bu çerçevede, abone sayısı bakımından pazarda ilk sırada gelen ...'in, gelir bakımından ... ve ....'ten sonra üçüncü sırada geldiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) "... IP VAE Hizmeti Port ve THK Tarife Güncellemesi" konulu ...tarih ve ... sayılı kararı ile anılan Kurul kararının uygulanma tarihinin 01/06/2022 tarihine ertelenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
23/03/2022 tarihinde davalı Kurum web sayfasında yayımlanan "... IP VAE Hizmeti Port ve THK Tarife Güncellemesi" konulu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile; ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan port ve THK aylık ücretlerinin revize edilmesi ile ilgili referans teklife yeni portların eklenmesi hususlarına yönelik ... A.Ş. teklifinin 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere onaylanması ve onaylanan değişiklikleri içerir Referans Teklif'lerin, kararın tebliğini takip eden 3 (üç) gün içerisinde ... internet sayfasında yayımlanması, karara bağlanmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir." şeklinde ifade edilmiş, "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması", (b) bendinde "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi", (ç) bendinde "Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi", (d) bendinde, "Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması" ve (j) bendinde, "Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması." ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler olarak belirlenmiştir.
Aynı Kanunun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak,
(j) bendinde, "Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak." Kurumun görevleri arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Kanunun "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrası aşağıdaki şekildedir:
"Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir:
a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler.
b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir.
c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler."
Kanunun "Tarifelerin Düzenlenmesine İlişkin İlkeler" başlıklı 14. maddesinde;
"(1) Kurum, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, aşağıdaki ilkeleri göz önünde bulundurur:
a) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi.
b) Tarifelerin, 5369 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen ihtiyaç sahibi kesimlere mahsus, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri saklı olmak üzere, benzer konumdaki kullanıcılar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmeksizin adil ve şeffaf olması.
c) Tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması.
ç) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması.
d) Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi.
e) Uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alınması.
f) Tarifelerin, teknolojik gelişmeyi ve yeni teknolojilerin makul fiyatlarla kullanılmasına olanak veren yatırımları teşvik edecek nitelikte olması.
g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi.
ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması.
h) Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması." kurallarına yer verilmiştir.
5809 sayılı Yasanın "Erişim Tarifeleri" başlıklı 20. maddesi ise;
"(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır.
(2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." düzenlemesi yer almıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "İlkeler" başlıklı 5. maddesinde "Elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi", "Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi", "Ücretlerin; rekabetin engellenmesine, bozulmasına veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi" ve "Kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması" Yönetmeliğin uygulanmasında gözönüne alınacak temel ilkeler arasında sayılmış; Yönetmeliğin "Erişim Tarifelerinin Kontrolü" başlıklı 12. maddesi hükümleri ise;
"(1) İşletmeciler, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler.
(2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır.
(3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur.
(4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur.
a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır.
b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir.
c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması hâlinde dikkate alınır.
(5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendilerine has özellikleri göz önüne alınır." şeklinde düzenleme içermektedir.
Öte yandan; ... tarih ve... sayılı Kurul Kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren "Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazar Analizi Nihai Dokümanı" kapsamında... A.Ş. "Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarı"nda "Etkin Piyasa Gücüne" (EPG)'ye sahip işletmeci olarak belirlenmiş ve bu pazarda ilgili şirket;
"Erişim ve arabağlantı sağlama yükümlülüğüne;
-Toptan hat kiralama yükümlülüğü
-Taşıyıcı seçimi ve taşıyıcı ön seçimi yükümlüğü
-Şeffaflık yükümlülüğüne;
-Temel performans göstergelerinin işletmeci bazındaki ortalama değerlerinin, işletmeciler arasında kıyas yapılabilmesine imkan tanıyacak şekilde, Kurum tarafından aksi belirtilmediği sürece, üçer (3) aylık dönemler için müteakip ayın sonuna kadar hazırlanarak kendi internet sayfası üzerinden bir sonraki döneme kadar kamuoyu ile paylaşması
Referans arabağlantı teklifleri hazırlama ve yayımlama yükümlülüğüne;
-Kurumumuz tarafından onaylanacak hizmet seviyesi taahhütleri ile bu taahhütlerin yerine
getirilmemesi durumunda uygulanacak cezai şart ve yaptırımlara referans erişim ve/veya arabağlantı teklifinde yer verilmesi
Ayrım gözetmeme yükümlülüğüne;
-Aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece, ilgili pazarda yeni sunulacak ürünlere/hizmetlere ilişkin teknik bilgilerin, hizmet sunumuna ilişkin koşul ve şartların ve hâlihazırda sunulan hizmetlere ilişkin yapılacak teknik değişikliklerin yürürlüğe girmeden en az 2 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması
-Aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece, ilgili pazarda daha önce sunulmaya başlanılan toptan ürün/hizmetlere ilişkin yapılacak tarife değişikliklerinin veya kampanyaların yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması
-Hizmet seviyesi taahhüdü ile hizmet seviyesi taahütlerine uyulmaması halinde uygulanacak cezai şart ve yaptırımlar ile hizmet seviyesi taahhütlerine ilişkin işletmeci bazında (herbir başvurusu için) gerçekleşme değerlerini içeren temel performans göstergelerinin, Kurum tarafından aksi belirtilmediği sürece, üçer (3) aylık dönemler için müteakip ayın sonuna kadar Kuruma gönderilmesi
Tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğüne;
-Maliyet esaslı tarife belirleme
-Fiyat sıkıştırması yükümlülüğü
Hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüğüne;
Ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne" tabi kılınmıştır.
Ayrıca, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren "Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi" dokümanı ile Toptan Sabit Merkezi Erişim Pazarı'nda EPG'ye sahip işletmeciler ve bu işletmecilere getirilecek yükümlülükler belirlenmiş, burada belirlenen yükümlülükler ile birlikte ...'a toptan sabit yerel ve merkezi erişim pazarları analizi kapsamında;
"-Toptan sabit merkezi erişim hizmetleri pazarında yeni sunulacak ürünlere/hizmetlere ilişkin teknik bilgilerin, hizmet sunumuna ilişkin koşul ve şartların ve hâlihazırda sunulan hizmetlere ilişkin yapılacak teknik değişikliklerin aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 2 ay öncesinde,
-Toptan genişbant erişim hizmetleri pazarında daha önce sunulmaya başlanılan toptan ürün/hizmetlere ilişkin yapılacak tarife değişikliklerinin veya kampanyaların, aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması" yükümlülüğü de getirilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirlemekle yükümlü oldukları, bu kapsamda; ülkemizde yerleşik işletmeci durumunda olan ...'un davalı Kurum tarafından yapılan pazar analizleri neticesinde IP VAE hizmetlerine ilişkin olarak... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren "Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi Dokümanı" ile Toptan Sabit Merkezi Erişim Pazarı'nda EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlendiği, THK hizmetleri için ise ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren "Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazar Analizi Nihai Dokümanı" kapsamında Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarı'nda EPG'ye sahip işletmeci olarak belirlendiği dikkate alındığında, erişim tarifelerini maliyet esaslı belirlemekle yükümlü olan ...'un yukarıda ayrıntısına yer verilen yükümlülükleri de (erişim ve arabağlantı sağlama yükümlülüğü, şeffaflık yükümlülüğü, ayrım gözetmeme yükümlülüğü, tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü 'maliyet esaslı tarife belirleme ve fiyat sıkıştırması yükümlülüğü', hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüğü) tarife belirlerken göz önünde bulundurulması gerektiği, davalı Kurumun da tarifelerin maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirleyeceği, anlaşılmakta olup, tarifelerin maliyet esaslı belirlenmemesinin 5809 sayılı Yasanın hem amacına hem de yukarıda yer verilen 4. madde hükmüne aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmaktadır.
Dava dosyanın incelenmesinden; ... günlü ve ... sayılı Kurul kararı ile, xDSL Veri Akışı Erişim Hizmetleri için, VAE (Veri Akış Erişimi) devresinin erişim kısmı için cihaz, enerji vb. ilgili santral giderlerini de kapsayan devre başına port -erişim- ücreti ve santral ile trafik teslim noktası arasında abonelerin VAE trafiğinin taşınmasına ilişkin Kbit/sn başına transmisyon ücretini ayrıştırılmış şekilde içeren ücretlendirme yapısının oluşturulmasına ilişkin tarife çalışmasının ve tarife yapısında yapılacak değişiklik nedeniyle Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi kapsamında yapılması gereken değişikliklere ilişkin revizyon teklifinin 31/08/2012 tarihine kadar Kuruma sunulması, tarife çalışmasına ilişkin yürütülen çalışmaları ve gelinen noktayı içeren detaylı açıklamaların her ayın sonu itibarı ile Kuruma sunulması yönünde karar alındığı, ... tarafından sunulan tekliflere ilişkin değerlendirme sonucunda ...tarih ve... sayılı Kurul kararı ile port ve transmisyon ücretleri ve uygulama esasları ilk kez onaylanarak Referans IP Seviyesinde Veri Akışı Erişim teklifine eklendiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, transmisyon ücretinin 01/03/2015-31/08/2015 tarihleri arası 49 TL olarak tespitine yönelik ...'un kampanya teklifinin onaylandığı, devam eden transmisyon ücretlerine ilişkin revizyon çalışmaları sonucu, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile port ve transmisyon ücretlerinin revize edildiği, söz konusu Kurul kararı ile port ve transmisyon temelinde ücret modeline henüz geçmemiş İSS'lere geçiş işlemlerini tamamlamaları için 01/10/2016 tarihine kadar süre verildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile de ...'a 14/06/2016 tarihine kadar süre verildiği, söz konusu tarihte, sabit genişbant sektöründe IP VAE modeli ile hizmet sunan bütün İSS'lerin port ve transmisyon ücretlendirme modeline geçişinin tamamlandığı, .... günlü ... sayılı Kurul kararı sonrasında da, ... ve İSS'lerin port ve transmisyon ücretlendirme modeline yönelik görüş ve değerlendirmeleri ile revize taleplerinin devamı üzerine, ...tarih ve ... sayılı ve nihayetinde ... tarih ve ... sayılı revize Kurul kararlarının alındığı, sonrasında ise, davaya konu... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile port ücretlerinin 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde revize edildiği; THK (Toptan Hat Kiralama) hizmeti ise işletmecilerin, ...'un abonelere kadar giden hatlarının (devre/port) ses frekans kısmının kiralanmasından ibaret olduğu, söz konusu hizmette devrenin ses kısmının kullanımı için aylık hat kullanım bedeli (port ücreti) bulunduğu, THK aylık hat kullanım ücretinin ilk defa... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylandığı, söz konusu tarifede...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile değişiklik yapıldığı ve son olarak ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile port ücretleriyle birlikte 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde revize edildiği, bunun üzerine; xDSL IP VAE port ücretleri ile THK aylık hat kullanım ücreti, yani port ve THK aylık ücretlerinin yaklaşık %70 'e varan artış içerdiği, bu şekilde başta davacı ... üyesi işletmeciler olmak üzere, ...'dan hizmet satın alarak son kullanıcı/abonelere hizmet veren işletmecilerin maliyetlerinde ciddi bir artış yapıldığından bahisle davacı Dernek tarafından 25/03/2022 tarihli dilekçe ile davalı idareye yapılan başvuruda, söz konusu Kurul kararının geri alınması ile şeffaflık ve diğer yükümlülükler çerçevesinde sektör paydaşları ile görüşülerek, mutabık kalınacak bir düzenlemenin makul geçiş süreci içerecek şekilde uygulamaya konulması, işletmecilerin mevcut aboneliklerinin %90'nından fazlasının taahhütlü abonelikler olduğu gözetilerek; ... fiyat güncellemesinin mevcut devam eden abonelikler için 01/01/2023 tarihinden, yeni kurulacak abonelikler için ise, 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde belirlenmesine dair Kurul kararında düzeltme yapılmasının istenilmesi sonucunda, gerek işletmecilerin gerekse davacı ...'in bu yöndeki talepleri dikkate alınarak,... tarih ve ... sayılı Kurul kararının alındığı, ancak bu Kurul kararı ile tarifelerde değişikliğe gidilmediği yalnızca ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının 01/04/2022 olan yürürlük tarihinin, 01/06/2022 tarihine ertelendiği anlaşılmaktadır.
...'un söz konusu hizmetlere ilişkin maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğinin tespiti için Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 11/10/2002 tarihli ara kararı ile davalı idareden; uyuşmazlığa konu ücretlerin ne şekilde belirlendiğinin ve ...'un maliyetlerini yansıtıp yansıtmadığının sorulmasına, konuya ilişkin her türlü bilgi ve belgenin istenilmesine ve dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının takrir ve eklerinin istenilmesine karar verilmiş; davalı idarece verilen 21/11/2022 tarihli cevapta, dilekçe ekinde dosyaya sunulan CD'de yer alan belgelerin ticari sır niteliğinde olduğu belirtilerek, 28/11/2022 tarihli davacı dilekçesinde, ara karara cevap dilekçesi ekinde sunulan söz konusu CD'nin bir örneğinin istenildiği, davalı idare yanından müdahil (...) tarafından sunulan 17/01/2023 tarihli dilekçe de ise, davalı idarenin 21/11/2022 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde sunulan CD'de yer alan belgelerin şirketlerine ait ticarî sır niteliği taşıdığından bahisle davacının ve üçüncü kişilerin erişimine kapatılması ve gizliliğinin sağlanması talebinde bulunulduğunun belirtilmesi üzerine, bu kez Dairenin 13/02/2023 tarihli ara kararı ile davalı idareden; davacı vekiline verilmek üzere ve davalı idare yanında müdahilin gizlilik talebi de dikkate alınmak suretiyle, davalı idare tarafından sunulan 21/11/2022 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde yer alan CD'de bulunan belgelerin, yalnızca ticarî sır içerikli olanlarının gizli şerhiyle ve zarf içinde olacak şekilde sunulmasının istenilmesine karar verilmiştir.
Davanın düşünceye bağlanmasında söz konusu CD ekinde sunulan bilgi ve belgeler ile özellikle dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının takrir ve ekleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda ticari sır niteliğinde bilgilere yer verildiği görüldüğünden dava konusu Kurul kararına ilişkin takririn ticari sır içeren kısımlarına yer verilmemiş, takririn sonuç kısmında yapılan değerlendirmeler ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden elde edilen sonuçlar üzerine bu düşünce oluşturulmuştur.
Bu kapsamda, davalı Kurum Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından hazırlanan ve dava konusu Kurul kararının alınması amacıyla Kurula sunulan (uyuşmazlığın çözümünde önemli olduğu değerlendirilen) Takririn incelenmesinden; ... tarafından 01 Nisan 2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde port ücretlerinde yaklaşık %67,5 oranında bir artış yapılmak istendiğinin görüldüğü, bu kapsamda 2021 yılı verileri dikkate alındığında, teklifin bir yıl boyunca geçerli olduğu durumu gösteren 2023 yılında toptan genişbant ücretlerinde tahmini artış oranının alternatif İSS'ler için %41,87 (... dahil edildiğinde ise %37,68) olacağının görüldüğü, toptan genişbant ücretlerinde gerçekleşecek tahmini artış oranının daha düşük olmasının transmisyon ücretlerinde bir değişiklik yapılmamasından kaynaklandığının değerlendirildiği, bununla birlikte, ABK miktarlarının her geçen sene daha arttığı göz önüne alındığında İSS'lerin toptan genişbant maliyetlerinde yaşanacak artışın daha yüksek olacağının düşünüldüğü, nitekim ...'un ileriye dönük projeksiyonu göz önüne alındığında, teklifin kabul edilmesi durumunda 2023 yılında yaşanacak artış oranının İSS'ler bazında %46,45-%75,51 oranlarında gerçekleşeceğinin tahmin edildiği, İSS'lerin mevcut taahhütlü abonelerinin port ücretlerine teklifte sunulan miktarda ücret artışı yapılmasının İSS'leri zarara uğratabileceği düşünülmekte olup, bu durumun İSS'lerin zararlarını karşılayabilmek adına yeni gelecek abonelerinin tarifelerine daha yüksek oranda zam yapmalarına sebep olabileceğinin değerlendirildiği, bu kapsamda mevcut abonelere kademeli olarak ücret artışı yapılmasının veya mevcut aboneler için zamlı tarifenin daha ileri tarihte yürürlüğe konulmasının uygun olacağının değerlendirildiği, ...'un yeni sunulacak ürünler için 2 ay, tarife değişikliği yapılacak ürünler için ise 1 ay önceden kamuoyuna duyuru yapma yükümlülüğü bulunmakta olup, mevcut durumda ilgili şartların sağlanmadığı, Kurumun maliyet modeli çıktıları gözetildiğinde transmisyon ücretlerinde bir indirim yapılmadan port ücretlerinde ...'un önerdiği oranda bir artış yapılmasının makul olmadığı ve bu durumun özellikle yüksek hızlı internet kullanımının yaygınlaştırılması hedefi ile çeliştiğinin düşünüldüğü, fiber erişim şebekesinin düzenleme kapsamına alınması neticesinde FTTx portlarında yapılacak ücret değişikliklerinin de Kurumun onayına tabi hale geldiği, bununla birlikte, fiber hizmetlerin sunumuna ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından onaylanmamış olması ve halihazırda ... tarafından sunulmakta olan hizmetin bazı yönlerden eksiklikleri olması sebebiyle, FTTx portlarına yönelik olarak sunulan teklifin referans teklif çalışmaları kapsamında ele alınabileceğinin değerlendirildiği, ... tarafından daha önce yüksek upload hızı olan portların onaylanmasına yönelik teklifin Kuruma sunulduğu, ancak ...'un nihai teklifinde söz konusu yüksek upload'lu portlara yer verilmediğinin görüldüğü, bununla birlikte, ... tarafından gönderilen ... tarihli ve ...sayılı yazıda yüksek upload hızına sahip portlara yönelik teklifin kısa bir süre içerisinde Kuruma sunulacağının ifade edildiği, bu kapsamda, tüm port ücretlerinin eş zamanlı olarak onaylanmasının kıyaslama yapma ve ücret dengesini kurma açısından faydalı olacağının değerlendirildiği, ... tarafından yeni sunulmak istenilen yüksek hızdaki port ücretlerinin diğer port ücretlerine kıyasla oldukça yüksek belirlendiği görülmekte olup, port maliyetlerinin hıza göre değişmemesi nedeniyle bu durumun makul olmadığının değerlendirildiği, genel olarak hızlara göre port ücretleri belirlenirken çok büyük bir fark olmayacak şekilde dengeli olarak ücretlerin belirlendiği ancak 100 Mbps'nin üzeri hızlarda söz konusu dengenin gözetilmediğinin görüldüğü, örneğin, 50 Mbps hızındaki port ücretinin 24 Mbps hızındaki port ücretinin 1,32 olarak belirlendiği ancak 200 Mbps hızındaki portun ücretinin 100 Mbps port ücretinin yaklaşık 2 katı olarak belirlendiğinin görülüldüğü, hızlar arttıkça port ücretleri arasındaki artış oranının giderek artmasının yüksek hızlı internet hizmeti sunulmasını engelleyebileceğinin değerlendirildiği, bu sebeple ilgili portlara yönelik teklifte yer alan ücretlerin onaylanması durumunda söz konusu hızların aboneler ve İSS'ler tarafından tercih edilmesinin zor olacağının düşünüldüğü, diğer taraftan söz konusu ücretlerin ilk defa belirlenirken yüksek bir seviyede belirlenmesinin bir karine oluşturacağı ve ... tarafından sonraki tekliflerde bu ücret seviyesini baz alarak ücret değişikliği talep edebileceğinin değerlendirildiği, ayrıca zaman içerisinde bakır şebeke hizmetlerinden fibere geçiş sağlanacağı ve yüksek hız talebine bağlı olarak 100 Mbps üzerindeki hızların pazardaki ana paketler olacağı göz önüne alındığında, şimdi belirlenecek yüksek ücretlerin ilerleyen dönemde pazardaki baz ücretler halinde gelebileceğinin düşünüldüğü, ... tarafından yüksek hızdaki port ücretleri ilk defa Kurumun onayına sunulduğunda ...'dan maliyet hesaplama detayları talep edilmiş ancak ... tarafından söz konusu port ücretlerin perakende ücretler dikkate alınarak belirlendiği yönünde bir açıklama gönderildiği, bu kapsamda,...'a pazar analizi ile maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğü getirildiğinin hatırlatıldığı, ancak... tarafından gönderilen nihai teklifteki port ücretlerinin, perakende seviyedeki ücretler dikkate alınarak belirlenen önceki port ücretleri ile aynı olduğunun görüldüğü, bazı İSS'lerin abone başına kullanım değerlerinin 1400 Kbps'i geçtiği ve bazılarının ise 1400 Kbps civarında olduğu değerlendirildiğinde, lineer ücretlendirmenin 1400 Kbps'den daha yüksek bir değerden başlaması gerektiğinin düşünüldüğü, aksi taktirde, yüksek hızlı internet hizmeti sunan İSS'lerin transmisyon maliyetlerinin ciddi oranda yükselecek olması sebebiyle, Kurumun yüksek hızlı internet sunulması yönündeki politikasına ters düşüleceğinin değerlendirildiği, ayrıca ... tarafından yapılan ileriye dönük projeksiyonlarda neredeyse önde gelen tüm İSS'lerin ABK değerlerinin 1400 Kbps'yi geçmesinin beklendiğinin görüldüğü, bu durumun, lineer ücretlendirme baremine şimdi bir müdahale yapılmaması durumunda, transmisyon maliyetlerinin kısa süre içerisinde İSS'ler için önemli bir sorun haline gelebileceğini ortaya koyduğu, "... Referans Kiralık Devre Teklifi"nde yapılan güncelleme kapsamında kiralık devre ücretlerinde %66'ya varan oranlarda indirim yapıldığı, ayrıca, kiralık devre ürünlerine yönelik olarak uygulanan "Hacim Bazlı İndirim Uygulaması"nın da indirim oranları artırılarak uygulama süresinin uzatıldığı, bu itibarla, kiralık devre hizmetlerinin muadili olan transmisyon hizmetinin de ücretinin aşağı yönlü revize edilmesi gerektiğinin düşünüldüğü, Kurumun bugüne kadarki politikası hem yüksek hızlı internet kullanımının teşvik edilmesi ve ülkemizin ortalama internet hızlarının arttırılması hem de trafik arttıkça ortalama birim maliyetlerinin azalması gerektiği yönünde olduğu dikkate alındığında da transmisyon ücretlerinde indirim yapılması gerektiğinin düşünüldüğü, özetle ...tarafından gönderilen port ve THK ücretlerine yönelik teklifinin, hem port ücretlerinde yüksek oranda bir artış içermesi hem de transmisyon ücretlerinde bir indirim içermemesi nedeniyle, ülkemizin internet penetrasyonunu arttırma ve yüksek hızlı internet kullanımının yaygınlaştırılması hedefleri ile uyumlu olmadığının değerlendirildiği, bu kapsamda, ... tarafından Kurumun onayına sunulan port ve THK aylık kullanım ücretlerinde artış yapılması teklifinin yukarıda belirtilen çekinceler göz önünde bulundurularak değerlendirilmesinin uygun olacağının düşünüdüğü" bilgilerine yer verildiği görülmüştür.
Yukarıda sonuç kısmına yer verilen Takrirdeki değerlendirmeler ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler dikkate alındığında, ... tarafından Kurula sunulan port ve THK ücretlerine yönelik fiyat artışı teklifinin, maliyet esaslı belirlenmesi gerekirken, maliyet modeli ile tutarlı olmayacak şekilde yüksek oranda artış içerdiği, öte yandan beklenenin aksine transmisyon ücretlerinde bir indirim içermediği, bu durumun sektördeki fiyat öngörülebilirliğini zedeleyerek, tüketicilerin makul seviyede olmayan internet hizmeti fiyatları ile karşılaşmasına neden olacağı sonucuna varıldığından, Takrirde yer verilen bu çekinceler göz önünde bulundurulmadan alınan davaya konu Kurul kararlarında hukuka ve mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararlarının iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
"... IP VAE Hizmeti Port ve THK Tarife Güncellemesi" konulu ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile anılan Kurul kararının yürürlük tarihinin 01/06/2022 tarihine ertelenmesine ilişkin... tarih ve... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere engelli, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması hususlarının ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmaktadır.
Aynı Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde; kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmanın davalı idarenin görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında, "Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler."; "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Kurum, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, aşağıdaki ilkeleri göz önünde bulundurur: a) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi. b) Tarifelerin, 5369 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen ihtiyaç sahibi kesimlere mahsus, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri saklı olmak üzere, benzer konumdaki kullanıcılar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmeksizin adil ve şeffaf olması. c) Tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması. ç) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması. d) Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi. e) Uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alınması. f) Tarifelerin, teknolojik gelişmeyi ve yeni teknolojilerin makul fiyatlarla kullanılmasına olanak veren yatırımları teşvik edecek nitelikte olması. g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi. ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması. h) Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması."; "Erişim Tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde ise, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." kuralları yer almıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, ücretlerin; rekabetin engellenmesine, bozulmasına veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması hususlarının, söz konusu Yönetmeliğin uygulanmasında göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeciler, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur. (4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur. a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır. b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir. c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması halinde dikkate alınır. (5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendilerine has özellikleri göz önüne alınır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren erişim yükümlüsü işletmecilere, Kurum tarafından erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda olduğu, yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğinin tespit edilmesi halinde, Kurum'un bu tarifeleri maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurum'un maliyet esaslı tarife belirlemesine kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği,
Kurumun belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu, tarifelerin maliyet esasına göre belirlenmesi sırasında bazı hususların dikkate alınması gerektiği; bu kapsamda, erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesinin esas olduğu, Kurumun erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebileceği; maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edileceği, bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması halinde dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.
Kurum tarafından yapılan pazar analizleri neticesinde; IP VAE hizmetlerine ilişkin olarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi” dokümanı ile "Toptan Sabit Merkezi Erişim Pazarı"nda ...'un etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, Toptan Hat Kiralama hizmetleri için de, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren “Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazar Analizi Nihai Dokümanı” kapsamında "Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarı"nda ...'un etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, anılan işletmecinin söz konusu pazarlarda IP VAE hizmetine erişim ve Toptan Hat Kiralama hizmetine erişim ile birlikte bir takım yükümlülüklere tabi olduğu görülmüştür.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı uyarınca, IP VAE hizmetini kullanan tüm İSS’lerin port ve transmisyon temelinde ücretlendirme yapısına geçiş işlemlerinin 14/10/2016 tarihi itibarıyla tamamlanmasıyla, internet servis sağlayıcıların söz konusu tarihten sonra port ve transmisyon ücretlendirme modelinde ücretlendirildiği, "port ücreti"nin, IP VAE devresinin erişim kısmı ile cihaz, enerji vs. ile ilgili santral giderlerini de kapsayan devre başına olduğu, "Mbps başına transmisyon ücreti"nin ise santral ile trafik teslim noktası arasında abonelerin IP VAE trafiğinin taşınmasına ilişkin olduğu, bu ücretlerin ilk olarak ... tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile onaylandığı, sonrasında ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla revize edildiği, akabinde ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile port ücretlerinin 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde revize edildiği görülmüştür.
Toptan Hat Kiralama hizmetinin, işletmecilerin ...'un abonelere kadar giden hatlarının (devre/port) ses frekans kısmının kiralanmasını içerdiği, bu hizmette devrenin ses kısmının kullanımı için aylık hat kullanım bedeli olarak port ücretinin bulunduğu, Toptan Hat Kiralama aylık hat kullanım ücret tarifesi ilk defa... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla onaylandığı, söz konusu tarifede...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla değişiklik yapıldığı, en son ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla port ücretleriyle birlikte 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde revize edildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, 01/04/2022 tarihinde yürürlüğe girmek üzere xDSL IP VAE port ücretleri ile Toptan Hat Kiralama aylık hat kullanım (port) ücretinde yaklaşık %67,5 seviyesinde artış yapıldığı, söz konusu Kurul kararı ile fiber IP VAE port ücretlerinin ise ilk defa Kurum tarafından onaylandığı görülmüştür.
Dava dışı Superonline tarafından, davalı idareye yapılan ...tarih ve ...sayılı yazı ile, mevcut makro ekonomik koşullar ve yatırım maliyetlerinin değişimi göz önüne alındığında, son olarak 01/02/2020 tarihinde güncellenen port ücretlerinde artış yapılmasının makul olduğunun düşünüldüğü ancak belirsizliklerin hâkim olduğu ve sektördeki tüm işletmecilerin görünen ve görünmeyen maliyetlerinin hızla arttığı bir dönemde, yalnızca tek bir işletmecinin menfaatinin gözetilerek diğer tüm işletmecilere zorlu ekonomik koşullarda ek finansal yük getirildiği, mevcut durumda Şirketlerinin yaklaşık 750 bin xDSL abonesinin %94,5’i taahhütlü paketlerde yer almakta olduğu, taahhütlü aboneliklerinin ortalama 18 aylık taahhütlü kampanyalar ile hizmet aldıkları, port ücretlerinde tüm seviyelerde yapılan %67,5’lik artışın Şirketlerinin port/transmisyon’a ilişkin toplam giderlerinde yaklaşık %41 oranında artışa sebep olacağı, söz konusu artışın taahhütlü/taahhütsüz ayrımı gözetilmeden ve makul bir geçiş süreci olmaksızın uygulanacak olması sebebiyle tüm İSS’lerin abonelerine sundukları hizmete ilişkin toptan maliyetlerini doğrudan artıracağı ancak aboneliklere aynı şekilde yansıtılamayacağı, taahhütlü aboneliklere mevzuat hükümleri gereği bahse konu artışın yansıtılamayacak olması sebebiyle Şirketlerinin ve ... A.Ş.'den toptan seviyede hizmet alan diğer işletmecilerin bu artışı karşılamalarının beklenmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığı, ilgili pazar analizi ile ... A.Ş.'ye getirilen ayrım gözetmeme yükümlülüğü gereği ... A.Ş.'nin tarife değişikliklerini en az 1 ay önce duyurma yükümlülüğü bulunduğu ancak dava konusu tarife değişikliğinin Şirketlerine duyurusunun belirtilen süre koşuluna uygun yapılmadığı, yapılan değişikliğin, sadece yerleşik İşletmeci olan ... A.Ş.'nin lehine olduğu ve sektördeki diğer tüm işletmecileri Kurumumuz eliyle zarar etmeye mahkum bırakır niteliğinin bulunduğu,belirtilmekte olup bu kapsamda ilgili Kurul Kararı ile onaylanan port ücretlerinin mevcut abonelere derhal yansıtılmayıp, 3 aylık periyotlarla kısmi zam yapılarak toplam artışın 12 aya yayılmasına ilişkin gerekli düzenlemenin yapılmasını teminen ilgili Kurul kararının İdari Yargılama Usulü Kanunun 11. maddesi kapsamında yeniden değerlendirilerek uygulanmaya başlamadan geri alınması/durdurulması ve akabinde ücret artışının mevcut abonelere kademeli olarak yansıtılmasını sağlayacak değişiklikler yapılmak suretiyle yeni bir Kurul kararı alınması talep edilmiştir.
Sonrasında, dava konusu ...tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, “5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 6, 13, 14 ve 20'nci maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5 ve 12'nci maddeleri ve ilgili diğer mevzuata istinaden; Kurumumuz düzenleme hakları saklı kalmak kaydıyla;
... Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifinde yer alan port ücretleri ile ... Referans Arabağlantı Teklifinde yer alan aylık THK ücretlerine ilişkin alınan ... tarihli ve... sayılı Kurulu kararının 01/04/2022 olan yürürlük tarihinin 01/06/2022 tarihine ertelenmesi
İşbu Kurul Kararı ile yapılan değişikliği içeren Referans Tekliflerin, Kararın tebliğini müteakiben 3 (üç) gün içerisinde ... internet sayfasında yayımlanması,” kararlaştırılmıştır.
Dairemizin 11/10/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, ... Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde yer alan port ücretleri ile ... Referans Arabağlantı Teklifi'nde yer alan Toptan Hat Kiramala aylık kullanım ücretlerinde yaklaşık %67,5 oranında artış yapıldığından, uyuşmazlığa konu ücretlerin ne şekilde belirlendiğinin ve ...'un maliyetlerini yansıtıp yansıtmadığının sorulmasına ve konuya ilişkin her türlü bilgi ve belgenin istenilmesine karar verildiği; davalı idarece verilen 21/11/2022 tarihli cevapta ve ekinde sunulan CD'de müdahil şirkete ait birtakım bilgilere yer verilmiş, davalı idare yanında müdahil (...) tarafından sunulan 17/01/2023 tarihli dilekçe de ise, davalı idare tarafından sunulan 21/11/2022 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde sunulan CD'de yer alan belgelerin şirketlerine ait ticari sır niteliği taşıdığından bahisle davacının ve üçüncü kişilerin erişimine kapatılması ve gizliliğinin sağlanması talebinde bulunulmuş, bunun üzerine Dairemizin 13/02/2023 tarihli ara kararı ile, davalı idare yanından müdahile ait ticari sır niteliğindeki bilgilerin gizliliğinin korunması gerekmekle birlikte, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi açısından, davalı idare tarafından sunulan 21/11/2022 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde sunulan CD'de yer alan belgelerin, ticari sır içerikli ve gizli olduğu değerlendirilenlerinin, davalı idarece hukuki dayanakları gösterilmek suretiyle ayıklanarak, yalnızca bunların muhafaza altına alınması ve ara karar cevabının ve eklerinin davacı vekiline sunulacak şekilde bir örneğinin düzenlenmesi gerektiğinden, davalı idareden, davalı idare yanında müdahilin gizlilik talebi de dikkate alınmak suretiyle, 21/11/2022 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde yer alan CD'de bulunan belgelerin, yalnızca ticari sır içerikli olanlarının gizli şerhiyle ve kapalı zarf içinde olacak şekilde sunulmasının istenilmesine karar verilmiştir.
Davalı idarenin Dairemiz ara kararına cevaben sunulan 18/04/2023 tarihli yazısında, ...'un port ve toptan hat kiralama ücretlerinin revizesi ve maliyetleri yansıtıp yansıtmadığına ilişkin olarak, Kurum tarafından yapılan ilgili pazar analizi kapsamında ...'un etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, diğer bazı yükümlülüklerin yanı sıra tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü ile hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüklerine tabi kılındığı, tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecinin erişim tarifelerinin "maliyet esaslı” olarak belirlenmesinin amaçlandığı, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüğüyle ise etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecinin gelirlerinin, maliyetlerinin ve kullanılan sermayelerinin hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüğüne tabi kılındıkları pazarlar ve bu pazarların kapsamında olduğu değerlendirilen her bir ürün veya hizmete, ilgili mevzuatta öngörülen ilke ve yöntemlerle sistematik olarak dağıtılmasının amaçlandığı, böylece, etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin mali tablolarından elde edilenlere göre daha ayrıntılı bilgilerin elde edilerek ve söz konusu işletmecinin performansının ilgili ürün ve hizmetler ayrımında görülebildiği ve hem alt hem de üst pazarda faaliyet gösteren işletmeciler özelinde, ayrım gözetmeme yükümlülüğüne uyulup uyulmadığı ve haksız çapraz sübvansiyonun varlığının bulunup bulunmadığının tespit edilebildiği, hesap ayrımı raporlarının ilgili operatörün gerçekleşen finansal verileri üzerinden düzenlendiği için işletmecinin ilgili dönemdeki gerçek maliyetlerini yansıttığı, bununla birlikte, söz konusu raporların ilgili işletmecinin etkin olmayan şebeke unsurları ve süreçlerinden kaynaklanan maliyetleri de içerdiği için "maliyet esaslı” olması gereken erişim tarifeleri için esas teşkil etmediği,
Bu kapsamda, Kurum tarafından, ilgili mevzuat gereği "maliyet esaslı” olması gereken erişim tarifelerinin ilgili işletmeci tarafından "maliyet esaslı” olarak belirlenmediğinin tespit edilmesi halinde, söz konusu tarifelerin Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesine göre maliyet esaslı olarak Kurumca belirlendiği; Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca, aşağıdan yukarı uzun dönem artan maliyetler (BU-LRIC) yöntemi ile oluşturulan maliyet modelleri hipotetik etkin operatör varsayımını esas aldığı, diğer taraftan, hesap ayrımı raporlarına göre Kurumca sunulan maliyet bilgilerinin (Fully Distributed Cost-FDC) tam dağıtılmış maliyet esasına göre hesaplandığı, ... tarafından "Hesap ayrımı ve Maliyet Muhasebesine İlişkin Usul ve Esaslar”ı çerçevesinde hazırlanan hesap ayrımı raporlarının her yıl Kuruma sunulduğu, bu kapsamda,...'un 2020 yılı hesap ayrımı raporunun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Kuruma sunulduğu, söz konusu raporda Toptan Veri Akış Erişimi ile Toptan Hat Kiralama hizmetlerinin maliyetlerine ilişkin bölümlerin bulunduğu, diğer taraftan AB Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı 1. Bileşeninin (IPA-1) 2011-2013 yılı programlaması kapsamında bulunan "Bilgi Toplumuna Geçiş ve Tüketicilerin Yararına Olan Yüksek Hızlı Genişbant Hizmetlerinin Teşvik Edilmesine Yönelik Teknik Yardım" adlı Avrupa Birliği destekli teknik yardım projesi kapsamındaki faaliyetler içerisinde "sabit ve mobil şebeke işletmecilerinin mevcut ve muhtemel yeni nesil şebekeleri (NGN, FTTX, 3G, LTE vs.) için maliyet modeli, fiyatlama metodolojileri ve ücretlendirme mekanizmalarının geliştirilmesi” aktivitesinin yer aldığı, bu çerçevede Merkezi Finans ve İhale Birimi (CFCU) ile Danışman firmalar (...ve ...) arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütülen projede kamuoyu görüşlerinin alınması, çalıştaylar düzenlenmesi gibi çalışmaların neticesinde Kurum çalışmalarında kullanılmak üzere maliyet modelleri oluşturulduğu, söz konusu maliyet modelinde ilgili Avrupa Komisyonu Tavsiye Kararı ve AB ülke örnekleri ile uyumlu olarak etkin işletmecinin maliyeti için Aşağıdan Yukarı Uzun Dönem Artan Maliyetler Modelinin (BU-LRIC) kullanılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı ve maliyet modellerinin bu şekilde geliştirildiği,
...'un dava konusu ücret artışının Kuruma sunulduğu dönemde, yalın DSL hizmetleri için 24/02/2022 tarihli döviz kurları ve maliyet modelinin güncellenmesi için ilgili işletmeciden alınan geçmiş döneme ilişkin veriler dikkate alınarak hesaplama yapıldığında danışman firma tarafından oluşturulan maliyet modeli çıktılarına göre hesaplanan port ücretlerinin, ... tarafından teklif edilen ücretin altında olduğunun görüldüğü, ancak aşağıdan yukarı uzun dönem artan maliyetler (BU-LRIC) yöntemi ile oluşturulan maliyet modellerinin hipotetik etkin operatör varsayımını esas aldığı, geçmiş dönem maliyet verileri, enflasyon ve kur ortalama bilgilerinin kullanıldığı ve gerçek durumdan uzaklaşabildiği, Kurum tarafından onaylanan toptan seviyedeki erişim tarifelerinin geçmiş dönemler için değil, gelecek dönemlerde uygulanmak üzere onaylandığı, ileriye dönük enflasyon ve kur verilerine ilişkin varsayım yapıldığında ise maliyet modeli çıktılarının Kurum tarafından onaylanan ücret artışlarını destekler nitelikte olduğu, bu nedenle Kurumca erişim tarifelerinin "maliyet esaslı” olarak belirlenirken, ileriye dönük beklentilerin göz önünde bulundurulduğu, bu kapsamda, dava konusu olan ...'un toptan seviyede sunduğu IP VAE erişim hizmetlerine yönelik IP VAE port ve Toptan Hat Kiralama aylık ücretlerinin onaylanması sürecinde, Kurum tarafından ...'un sunduğu 2020 yılı Hesap Ayrımı Raporu, söz konusu rapora dayanılarak ... tarafından sunulan maliyet hesaplama detayları, Kurumun maliyet modeli çıktıları ile birlikte ülkemizde gerçekleşen enflasyon rakamları, son zamanlarda ülkemizde ve tüm dünyada yaşanan asgari ücret, döviz kuru, enflasyon, enerji ve emtia fiyatlarındaki artış trendleri gibi ileriye dönük diğer hususlar dikkate alınarak ...'un IP VAE port ve Toptan Hat Kiralama aylık ücret teklifinin onaylandığı hususlarına yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, ... tarafından işletmecilere sunulan toptan IP VAE hizmet ücretlerinin en son ... tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile 01/02/2020 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde revize edildiği, revize tarihinden itibaren 2 seneden uzun süre içerisinde ülkemizde ve tüm dünyada yaşanan enerji, cihaz ve işçilik ücretleri gibi maliyetlerde ve sektördeki maliyetler açısından önem arz eden dolar kurunda artışların gerçekleştiği, 01/02/2020 tarihinden 01/04/2022 tarihine kadar TÜİK tarafından hesaplanan TÜFE verilerine göre ülkemizdeki enflasyon oranının yaklaşık %89 olduğu, enflasyon ile birlikte sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin operasyonel maliyetlerini önemli ölçüde etkileyen bir husus olan işçilik maliyetleri yönünden söz konusu sürede asgari ücretin işverenlere maliyetinin yaklaşık olarak %70 oranında artış gösterdiği, sektördeki cihaz/ekipman maliyetlerinin ise döviz kurlarından doğrudan etkilendiği, aynı süre aralığında dolar kurunda %145 oranında artış gerçekleştiği hususları dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, 01/04/2022 tarihinde yürürlüğe girmek üzere onaylanan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, IP VAE port tarifesinde yer alan ücretlerde yaklaşık %67,5 oranında artış yapıldığı, IP VAE ücretlendirme modelinin diğer bir kalemi olan transmisyon ücretlerinde ise bir değişikliğe gidilmediği, davalı idarece söz konusu değişiklik nedeniyle, transmisyon ücretlerinde bir değişiklik yapılmaması nedeniyle, işletmecilerin (değişikliğin bir tam yıl uygulandığı durumda) toptan genişbant ücretlerinde tahmini ortalama artış oranının sektör geneli için %38 civarında olacağının kabul edildiği görülmüştür.
Davacı tarafından, dava konusu artışların mevcut/devam eden abonelikler için 01/01/2023 tarihinden, yeni kurulacak abonelikler için ise 01/07/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde uygulanması gerektiği iddia edilmiş ise de, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin basiretli bir tacir olmalarının ve ticari hayatın bir gereği olarak taahhütlü aboneler bakımından ücreti belirlerken taahhüt süresi boyunca olası maliyet artışlarını ve değişmesi muhtemel koşulları göz önüne alarak aylık ücreti belirlemesi gerektiği, ayrıca abonelerin taahhütlü olmasına yönelik yasal bir zorunluluğun bulunmadığı, kaldı ki port ve transmisyon ücretlerinde daha önce alınan Kurul kararları ile Mayıs 2017 ve Şubat 2020 tarihlerinde yürürlüğe girecek şekilde değişiklik yapıldığı, dava konusu Kurul kararının da Haziran 2022 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde söz konusu ücretlerde artış gerçekleştirdiği, IP VAE hizmetleri kapsamındaki toptan genişbant ücretlerinde genel olarak 24 ayı aşan sürelerde değişiklik yapıldığı, söz konusu değişiklik süresi ve sektörde yaşanan maliyet artışları da dikkate alındığında davacının ve üye işletmecilerin söz konusu ücretlerde artış yapılabileceğini öngörebileceği, diğer taraftan mevcut abonelerin port ücretlerine kademeli olarak bir artış yapılması halinde, ... tarafından toptan düzeyde sunulan IP VAE hizmetine ilişkin port maliyetlerinin karşılanabilmesi adına yeni abonelere sunulacak port ücretlerinde daha yüksek oranda bir artış yapılacağı, bu halin son kullanıcılara olumsuz etkilerinin olabileceği, tüketicilere makul ücretlerle hizmet sunulması ve genişbant aboneliğinin yaygınlaştırılmasını gibi hedeflerin sağlanmasına engel olacağı, mevcut ve yeni aboneler için toptan düzeyde farklı ücret uygulanmasının ölçülü olmayacağı anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, davalı idarece verilen Dairemiz ara kararına verilen cevabı yazıda uyuşmazlık konusu ücretlerin maliyet esaslı belirlendiğine ilişkin açıklamalar, 5809 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrası ve Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesinde belirtilen erişim tarifelerinin maliyet esaslı olarak belirlenmesine yönelik kurallar da dikkate alındığında, erişim sağlama yükümlülüğü kapsamında teklif hazırlama yükümlülüğü bulunan uyuşmazlık konusu ücretlerin maliyet esaslı olarak belirlendiği, davacı tarafından bunun aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, söz konusu ücretlerde en son yapılan değişiklik sonrasında geçen 2 yıllık sürede IP VAE hizmetlerinin ücretlerinde bir revizyon yapılmasının bir gereklilik olarak ortaya çıktığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu tarifeye yönelik değişikliklerin mevzuat hükümleri gereğince etkin piyasa gücüne sahip şirket olan ... tarafından hazırlanmakla birlikte davalı idare tarafından onaylanmadıkça yürürlüğe koyulmadığı, onaylandıktan sonra da uygulamaya yönelik olarak işletmecilere "aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde" duyurulması karşısında dava konusu işlemde bilgi asimetrisi bağlamında da hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi” dokümanı kapsamında, “Toptan sabit merkezi erişim hizmetleri pazarında yeni sunulacak ürünlere/hizmetlere ilişkin teknik bilgilerin, hizmet sunumuna ilişkin koşul ve şartların ve halihazırda sunulan hizmetlere ilişkin yapılacak teknik değişikliklerin aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 2 ay öncesinde; toptan genişbant erişim hizmetleri pazarında daha önce sunulmaya başlanılan toptan ürün/hizmetlere ilişkin yapılacak tarife değişikliklerinin veya kampanyaların, aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması” yükümlülüğü getirildiği; bu kapsamda toptan genişbant erişim hizmetleri pazarı bakımından yapılacak değişikliklerin "aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece" yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması ifadesinden, yapılacak değişikliklerin işletmecilere mutlaka 1 ay öncesinden bildirilme zorunluluğunun bulunmadığının anlaşıldığı, aksi Kurum tarafından belirtildiği takdirde bu sürenin kısaltılabileceğinin düzenlendiği görülmekle birlikte, Kuruma işletmecilerden gelen talepler de dikkate alınarak, ilgili pazarda şeffaflığın ve öngörülebilirliğin sağlanmasını ve işletmecilerin perakende seviyede sunacakları tarife ve kampanyalarını, pazarlama stratejilerini önceden belirlemelerine imkan tanımak amacıyla port ve Toptan Hat Kiralama ücretlerinde yapılacak artışın yürürlük tarihinin ertelenmesinin uygun olabileceği değerlendirildiğinden,...tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla port ve Toptan Hat Kiralama aylık kullanım ücretlerinin yürürlüğe girme tarihinin yeniden belirlenerek 01/06/2022 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceğine karar verildiği, dolayısıyla davacının iddiasının aksine değişikliklerin yapabilmesi için davalı idarece makul sürenin tanındığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının iddialarının dava konusu işlemleri kusurlandırıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/10/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.