T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2526
Karar No:2025/3155
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Taşımacılık ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aralarında davacı şirketin de bulunduğu, posta/kargo taşımacılığı pazarında faaliyette bulunan hizmet satan teşebbüs niteliğindeki bazı şirketlerin müşterilerine, ayrı ayrı dikey ilişki içinde oldukları yeniden satış yapan niteliğindeki teşebbüslere yönelik olarak satış yapılmasını sınırlandırmak/müşteri kısıtlaması yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in ilgili maddeleri uyarınca davacıya 19.328.140,14-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının, kara yolu ve hava yolu araçları ile uluslararası küçük paket teslimatı ve yük taşımacılığı hizmetleri sağlamakta olduğu, uluslararası hızlı posta/kargo taşımacılığı alanında hizmet satan teşebbüs (HST) konumunda faaliyet gösterdiği, davacının pazarda yeniden satış yapan teşebbüs (YST) olarak faaliyet gösteren pek çok teşebbüs ile yeniden satış sözleşmeleri akdettiği, bu sözleşmelerde, YST'lerin davacının müşterilerine teklif vermemesi yönünde düzenlemeler bulunduğu, YST'lerin davacının müşterisine teklif vermesi halinde, davacının fiyat taleplerini aynı gerekçeyle reddetmekte olduğu, davacının müşterilerine teklif vermekten kaçındığı YST'lerinin de bulunduğu, davacıda yapılan yerinde incelemelerde pek çok yeniden satış sözleşmesine ulaşıldığı;
Davacının 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri kapsamında grup muafiyetinden ve bireysel muafiyetten yararlanıp yararlanamayacağının incelenmesinden, HST'ler ile YST'lerin dağıtım aşamasında birbirlerine rakip oldukları ancak YST'lerin satın aldıkları hizmeti üretemedikleri için üretim seviyesinde HST'lere rakip olmadığı, bu nedenle HST-YST arasındaki anlaşmaların dikey nitelik taşıdığı, bu anlaşmaların koşulları varsa grup muafiyetinden yararlanabileceği, grup muafiyetinden yararlanamayan dikey kısıtlamaların bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulacağı, muafiyet koşullarını taşımıyorsa 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca dikey rekabet ihlali teşkil edeceği;
Davacının, müşterileri ile dikey ilişki içinde olduğu YST'ler tarafından satış yapılmasını kısıtladığı, HST'ler tarafından YST'lere getirilen bu müşteri kısıtlamasının çoğunlukla tek taraflı olduğu ve soruşturma konusu eylemlere bakıldığında HST'lerin daha önceden çalışmakta olduğu, halen hesaplarında aktif olduğu görülen ya da "cari" olarak andıkları ve halihazırda davacıyla çalışmakta olan müşterilere YST'lerin satış yapmasını yasakladığı, dolayısıyla, HST'lerin dağıtım ağı kurmaya yönelik ve objektif kriterlere göre belirlenmiş münhasır bir müşteri grubu ya da bölge belirlemedikleri, YST'lerin aynı müşteri gruplarına satış yaptığı, bu durumun, münhasır değil serbest müşteri grubunun varlığını gösterdiği, nitekim, davacının da böyle bir münhasır müşteri grubunun varlığını ortaya koyamadığı, üstelik tespitlere konu yazışma içeriklerine bakıldığında aktif satışlar kadar pasif satışların da yasaklandığı, öyle ki müşterinin kendisi HST'yi bırakıp direkt YST'den hizmet almak istediğinde bu talebinin reddedildiği, dolayısıyla, gerek objektif kriterlere göre tespit edilmiş münhasır müşteri gruplarının olmayışı, gerekse hem aktif hem de pasif satışların yasaklanmış olması soruşturulan eylemleri grup muafiyeti kapsamından çıkardığı, davacı şirketin pazar payı %40 eşiğinin altında kalsa da soruşturma konusu eylemler ağır rekabet sınırlaması teşkil ettiği, bu teşebbüsün YST'lerle yaptığı ve söz konusu müşteri kısıtlamalarını içeren anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı;
Öte yandan, davacı teşebbüsün söz konusu ikili/dikey anlaşmalar ile pazardaki malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanamadığı ve tüketicinin de bundan yarar sağlayamadığı da davalı idarece ortaya koyulduğundan davacı şirketin 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinde ifade bulan bireysel muafiyetten yararlanamayacağı;
Uluslararası posta/kargo taşımacılığı pazarında davacı ile YST'lerin faaliyetlerinin uluslararası ekspres küçük paket taşımacılığı ile uluslararası hızlı hava kargo taşımacılığı alanlarında entegre olduğu, davacı şirketin uluslararası hızlı taşımacılık pazarında sahip olduğu paydan anlaşılacağı üzere, faaliyet gösterdiği ve soruşturmaya konu eylemlerin de gerçekleştiği pazarlardaki payının oldukça yüksek olduğu, bu durumun, uyguladığı kısıtlamaların rekabet karşıtı etkilerini artıran bir husus olduğu; pazara giriş engellerinin yüksek ve rekabet eden sayısının az olduğu bir pazarda entegratörler ile YST'ler arasında gerçekleşen ihlallerin pazarın rekabetçi yapısını bozmakta olduğu, pazarda herhangi bir etkinlik kazanımı yaratmayan, tüketici tercihlerini öncelikle marka içinde sınırlayan ve tüketici refahında azalmaya sebep olan müşteri kısıtlamalarının pazardaki sağlayıcıların birçoğu tarafından kullanıldığında markalar arası rekabeti de olumsuz etkileme durumunun olduğu;
Davacı şirketin ihlal isnadı yapılan faaliyete ilişkin cironun toplam ciro içerisindeki payının düşük olduğu iddiasının incelenmesinden, ihlal konusu eylemlerin bu teşebbüsün temel faaliyet alanını oluşturan uluslararası hızlı hava kargo taşımacılığı pazarında gerçekleştiği, ihlal isnadı yapılan faaliyetlerden elde edilen cironun teşebbüsün ana faaliyet alanı olan uluslararası hızlı hava kargo taşımacılığından elde ettiği cirodan oluştuğu görüldüğünden davacının bu iddiasının yerinde olmadığı;
Sözlü savunma toplantısında diğer teşebbüslere verilen sürenin yarısı kadar savunma süresi verildiği ve savunma hakkının kısıtlandığı iddiasının incelenmesinden, davacıya verilen sözlü savunma süresinin diğer ana teşebbüslere verilen süreden daha fazla olduğu ve toplamda üç yazılı bir sözlü savunma verildiği görüldüğü bu iddiasının yerinde olmadığı;
Soruşturma aşamasında feragat edilen iddiaya dayanarak karar verildiği iddiasının incelenmesinden, Kurul'un soruşturma heyetinin ek raporu ile bağlı olmadığı, birden fazla ihlale konu eylem bulunduğu, bu hususun dava konusu işlemi hukuka aykırı kılacak nitelikte olmadığı;
Bu itibarla, Posta/kargo taşımacılığı hizmetleri pazarında faaliyet gösteren davacı şirketin YST’leriyle olan dikey anlaşmalarında müşteri kısıtlaması yapmak suretiyle Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği ve bu kapsamanda idari para cezasının mevzuata uygun bir şekilde belirlendiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, sözlü savunmada diğer teşebbüslere verilen sürenin yarısının verildiği, sözlü savunma toplantısı programının toplantıdan bir gün sonra tebliğ edildiği, kendisinin DHL Lojistikle karıştırıldığı ve fahiş hata yapıldığı, öne sürülmeyen iddiaya dayanılarak işlem tesis edildiği, yeterli ispat standartının idarece oluşturulamadığı, e-postaların delil değerinin bulunmadığı, rekabet ihlalinin amaçlandığının ortaya koyulamadığı, uyuşmazlığa konu fiillerin ciroda çok önemsiz bir yere sahip olduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ile dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152. maddesinde, "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelemesinden, davacı şirketin fiilinin, müşterilerine ayrı ayrı dikey ilişki içinde oldukları teşebbüsler tarafından satış yapılmasını sınırlandırma niteliğinde olduğu anlaşıldığından, davacı şirket tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edildiğine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, davacı hakkında uygulanan idari para cezasının sebep unsurunu oluşturan yazışma ve belgelerin elde edilmesi usulüne düzenleyen 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin 20/06/2023 tarih ve 32227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ... tarih ve B. No: ... sayılı ... Sanayi A.Ş. kararında, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yerinde incelemenin hakim kararı olmaksızın Kurul kararıyla yapılabilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'nın 21. maddesine uygun olmadığı, ihlalin 4054 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde yer verilen yerinde inceleme yetkisinin Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki güvencelere uygun olarak düzenlenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiş ve bu çerçevede anayasal ilkeler dikkate alınarak düzenleme yapılması noktasında kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesine karar verilmiştir.
Nitekim, Dairemizin 19/09/2023 tarih ve E:2023/2464 sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "gerekli gördüğü hâllerde" ibaresiyle üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 2., 13. ve 21. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince başvuru kararı ve ekleri 08/11/2023 tarihinde alınmış ve esas defterine kaydı yapılmıştır.
Anayasa'nın 152. maddesinin üçüncü fıkrasında, Anayasa Mahkemesince işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde yapılan başvuru hakkında bir karar vermesi gerektiği, karar verilmemesi halinde ise davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması gerektiği düzenlenmiştir. 09/07/1961 tarih ve 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 151. maddesinin üçüncü fıkrasında, "(...) Bu süre içinde karar verilmezse, mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını, kendi kanısına göre çözümliyerek dâvayı yürütür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinciye kadar gelirse, mahkemeler buna uymak zorundadır. (...)" ifadelerine yer verilmiş iken, 18/10/1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sında 152. maddesinin üçüncü fıkrasında "(...) Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. (...)" kuralına yer verilerek, mahkemelerce kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu değerlendirilse de yürürlükteki kanuna göre karar verme yükümlülüğü verilmiştir.
Bununla birlikte, Anayasa'nın 152. maddesi kaleme alınırken ilk derece mahkemelerince Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunulacağı, yapılan somut norm denetimi başvurusunun beş ay içerisinde sona ereceği, bu sürede sona ermese bile kanun yolu aşamasında, karar kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verileceği düşünüldüğünden, kanun yollarında Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi başvurusu yapılması ve beş aylık sürenin dolması halinde kanun yolları aşamasında verilecek kararın kesin olacağı ve kişilere Anayasa'ya aykırı bir kanunun uygulanacağı göz önüne alınarak bir düzenleme yapılmamıştır.
Anayasa'da yer alan bu kural içi boşluğun doldurulmasında, Anayasa'da yer alan temel ilkelerin ve diğer kuralların göz önüne alınması gerekmektedir. Anayasa'ya aykırı bir kuralın kanun yolu aşamasında, uyuşmazlık konusunda kesin karar verecek bir mahkemece ileri sürülmesi halinde, beş ay geçtikten sonra Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, bizzat kesin karar verecek olan Mahkemece Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülen bir kanunun uyuşmazlığa tatbikiyle karar verilmesi, o uyuşmazlık açısından Anayasa'ya aykırı bir kuralın kesin olarak tatbiki sonucunu doğuracak ve bu durum Anayasa'nın 11. maddesinin ikinci fıkrasına ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesine aykırı olacaktır. Dolayısıyla, Anayasa'nın 152. maddesinin üçüncü fıkrasında bulunan kural içi boşluğun, Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında Anayasa Mahkemesince beş ay içerisinde karar verilmese de uyuşmazlık hakkında kesin karar verecek mahkemece karar verilemeyeceği ve her halükarda Anayasa Mahkemesinin kararının beklenilmesi gerektiği şekilde doldurulması gerekmektedir.
Bu itibarla, Dairemizin 19/09/2023 tarih ve E:2023/2464 sayılı kararıyla yapılan somut norm denetimi başvurusunun, Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerinden beş ay geçmiş olsa bile sonucunun beklenilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Yurtiçi posta/kargo pazarında faaliyette bulunan davacı şirketin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan şikayet üzerine gerçekleştirilen önaraştırma ve daha sonra açılan soruşturma sonucunda, davacı şirketin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle aynı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel para cezası" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin;
a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,
b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü,
arasında bir oran esas alınır.
(2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır.
(3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;
a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,
b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
arttırılır.";
"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Temel para cezası,
a) İhlalin tekerrürü halinde, her bir tekrar için,
b) Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi halinde,
yarısından bir katına kadar arttırılır.
(2) Temel para cezası,
a) Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak verilen taahhütlere uyulmaması halinde, yarısından bir katına kadar,
b) İncelemeye yardımcı olunmaması halinde yarısına kadar,
c) Diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi hallerde dörtte bire kadar,
arttırılabilir.";
"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beşte üç arasında indirilebilir.
(2) Yürütülen bir soruşturmada Aktif İşbirliği Yönetmeliğindeki para cezası verilmemesine ilişkin düzenlemeden yararlanamayan bir teşebbüse verilecek ceza, başka bir kartele ilişkin olarak Kurulun önaraştırma yapmaya karar vermesinden önce, Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunması halinde, dörtte bir oranında indirilir. Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin para cezası verilmemesine ve verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin hükümleri saklıdır.
(3) Diğer ihlalleri gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin ihlallerini kabul ederek, aktif işbirliğinde bulunmaları halinde, para cezası altıda bir ile dörtte bir arasında indirilir."; kuralları yer almıştır.
27/12/2024 tarih ve 32765 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel ceza oranı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı, başlangıç ceza oranına, koşulları bulunuyorsa, ihlalin süresi nedeniyle artırım yapılarak tespit edilir.
(2) Başlangıç ceza oranı, özellikle, ihlal dolayısıyla gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı ile ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığı gözetilmek suretiyle belirlenir.
(3) Başlangıç ceza oranı;
a) Bir yıldan uzun, iki yıldan kısa süren ihlallerde beşte biri oranında,
b) İki yıldan uzun, üç yıldan kısa süren ihlallerde beşte ikisi oranında,
c) Üç yıldan uzun, dört yıldan kısa süren ihlallerde beşte üçü oranında,
ç) Dört yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde beşte dördü oranında,
d) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
artırılır.";
"Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin ihlal edildiğinin Kurul tarafından tespit edilmesinden sonra aynı teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin tekrar ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılır.
(2) Soruşturma kararının tebliğinden sonra ihlale devam edilmesi, ihlalde belirleyici etkinin bulunması, Uzlaşma Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan gizlilik yükümlülüğünün ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılabilir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralarda sayılan ağırlaştırıcı unsurların birlikte bulunması halinde, her bir fıkra kapsamında belirlenen artırım oranı toplanarak temel ceza oranına uygulanır.";
"Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı veya 6 ncı madde uyarınca hesaplanan ağırlaştırılmış ceza oranı;
a) Yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde, yerinde incelemenin daha kısa sürede tamamlanmasını veya daha etkin şekilde gerçekleştirilmesini sağlayan fiziksel ve/veya teknik imkânların sunulması suretiyle ya da yerinde inceleme esnasında inceleme konusuyla bağlantılı olan ilave bilgi veya belgelerin incelenen tarafça kendiliğinden sunulması suretiyle yerinde incelemeye yardımcı olunması,
b) İhlalde diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması,
c) İhlale katılımın sınırlı olması,
ç) İhlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının düşük olması,
d) İdari para cezasına esas alınan yıllık gayri safi gelirler içinde yurt dışı satış gelirlerinin bulunması, gibi hallerin ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanması halinde indirilebilir." kuralları yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Dava konusu Kurul kararının davacı şirkete 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;
1.1. Yerinde İnceleme Yönünden Kararın İncelenmesi
Anayasa Mahkemesinin 20/06/2023 tarih ve 32227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23/3/2023 tarih ve B. No: 2019/40991 sayılı ... Sanayi A.Ş. kararında, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yerinde incelemenin hakim kararı olmaksızın Kurul kararıyla yapılabilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'nın 21. maddesine uygun olmadığı, ihlalin 4054 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde yer verilen yerinde inceleme yetkisinin Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki güvencelere uygun olarak düzenlenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiş ve bu çerçevede anayasal ilkeler dikkate alınarak düzenleme yapılması noktasında kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesine karar verilmiştir.
Nitekim Dairemizin 19/09/2023 tarih ve E:2023/2464 sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "gerekli gördüğü hâllerde" ibaresiyle üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 2., 13. ve 21. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince başvuru kararı ve ekleri 08/11/2023 tarihinde alınmış ve esas defterine kaydı yapılmıştır.
Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesince işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde yapılan başvuru hakkında karar verilmemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru tarihinden itibaren geçen süre göz önüne alındığında, makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olası bir ihlalinin önüne geçilmesi için somut uyuşmazlık bakımından, yürürlükte bulunan 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yerinde incelemeye ilişkin kurallarına göre değerlendirme yapılmak suretiyle temyiz incelemesi gerçekleştirilmiştir.
Müşteri Kısıtlaması Fiili Yönünden Yapılan İnceleme
İdare Mahkemesi kararında da özetlendiği üzere davacı şirketin fiilinin, müşterilerine ayrı ayrı dikey ilişki içinde oldukları teşebbüsler tarafından satış yapılmasını sınırlandırma niteliğinde olduğu anlaşıldığından, davacı şirket tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
2. Dava konusu Kurul kararında idari para cezası oranının belirlenmesine esas alınan mevzuattaki değişikliğin lehe düzenleme teşkil edip etmediğinin incelenmesi;
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Öğretide de, lehe kanunun tespitinde önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınacağı ve lehe olduğu belirlenen kanunun olaya bütün olarak uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda tesiri olacak tüm hükümler analiz edilerek neticeye varılmalıdır (EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, 1976, s. 136).
4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı davranışlar yönünden verilecek idari para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenleyen mülga ve yeni yönetmeliğin aktarılan kurallarından, önceden karteller ve diğer ihlaller ayrımı yapılarak, bunlar için belirlenecek baz ceza oranlarının alt ve üst sınırları belirlenmişken, yeni durumda "kartel - diğer ihlal" ayrımı bulunmadığı gibi, bunlara ilişkin herhangi bir alt sınıra da yer verilmediği, baz ceza oranının belirlenmesi bakımından önceden ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü dikkate alınmaktayken, artık ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığının gözetileceğinin belirtildiği, temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresine bağlı olarak yapılacak artırım bakımından, önceden "1-5 yıl" süren ihlaller için yarısı oranında artırım yapılacağı belirtilmişken, artık "1-2 yıl" için 1/5, "2-3 yıl" için 2/5, "3-4 yıl" için 3/5 ve "4-5 yıl" için 4/5 oranında kademeli artırım yapılacağı, yeni Ceza Yönetmeliği'nde bazı ağırlaştırıcı unsurların kaldırıldığı, ayrıca hafifletici yeni unsurların eklendiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, baz ceza oranına ilişkin önceden belirlenmiş olan alt sınırların kaldırılmış olduğu, 1 yıldan uzun 3 yıldan kısa olan ihlaller bakımından temel ceza oranı belirlenirken ihlalin süresi yönünden yapılacak artırımın azaltıldığı, ağırlaştırıcı bazı unsurların kaldırıldığı ve hafifletici yeni unsurlara yer verildiği, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'nin bir bütün olarak karşılaştırılmasından, yeni Ceza Yönetmeliği'nin, Mülga Ceza Yönetmeliği'ne kıyasen lehe olabilecek düzenlemeler içerdiği gözetildiğinde, Rekabet Kurulunca her iki Yönetmelik dikkate alınmak ve kıyaslanmak suretiyle (temel ve sonuç) aleyhe karar verme yasağını ihlal etmeyecek şekilde idari para cezası oranlarının yeniden belirlenmesi ve lehe düzenleme niteliği taşıyan kuralların davacıya da uygulanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Rekabet Kurulu'nun da bu temel yaptırım hukuku ilkesine riayet ettiği, önceki yönetmelik döneminde gerçekleşen rekabete aykırı fiiller bakımından yeni yönetmelik yürürlüğe girdikten sonra verdiği kararlarında, Mülga Ceza Yönetmeliği ile yeni Ceza Yönetmeliği'ni kıyasladığı ve idari para cezası oranının belirlenmesinde teşebbüsler yönünden lehe olduğunu tespit ettiği yönetmeliği uyguladığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf işleminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 15/10/2025 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava; davacı şirketinde aralarında bulunduğu posta/kargo taşımacılığı pazarında faaliyette bulunan bir grup şirketin aralarında anlaşarak müşteri paylaşımı yaptığının tespit edildiğinden bahisle 19.328.140,14-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişiklikler ile yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanun'un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, Kurul'un söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hâle getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhütün kabul edilmeyeceği; soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul'un, ilgililerin talebi üzerine veya re'sen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlâlin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabileceği, Kurul'un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlâlin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Öncelikle, söz konusu düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlık bakımından davacının lehine olup olmadığı tespit edilmelidir. Dava konusu olay bakımından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun yaptığı atıf nedeniyle uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasına göre, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi" gerektiğinden, dava konusu olayda davacıya idari para cezası verildiği, ancak davacı tarafından verilecek taahhüdün kabul edilmesi hâlinde hakkında herhangi bir para cezasına hükmedilmeyeceği, uzlaşma sürecinin işletilmesi hâlinde ise davacıya verilecek idari para cezasından yüzde yirmi beş oranında indirim yapılabileceği dikkate alındığında, dava konusu uyuşmazlık bakımından 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişikliklerin davacının lehine olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 38. maddesinin 1. fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; 3. fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ifadesine yer verilmek suretiyle suç ve cezaların kanuniliği prensibi benimsenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ve temelde hukuk devleti ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir. Bununla birlikte, kabahat olduğunda tereddüt bulunmayan, 4054 sayılı Kanun'da düzenlenen idari para cezasının "cezai" nitelikte olup olmadığı ve anılan prensibe tâbi olup olmadığı incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi kararlarında bu hususun tartışıldığı ve bunların cezai nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 11/06/2009 tarih ve E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararı, 17/6/2020 tarihli Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başvuru No: 2016/8342 kararı)
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiiller dolayısıyla keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2014 tarihli Karlis A.Ş., Başvuru No: 2013/849 kararı)
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun uygulanmasının Anayasa'da teminat altına alınan suçta ve cezada kanunilik ile hukuk devleti ilkesi çerçevesinde anayasal bir zorunluluk olduğu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hâkimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiği, kanun koyucunun bu ilkenin hilafına bir düzenleme yapamayacağı, nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2019 tarih ve E.2019/9, K.2019/27 sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde taahhüt müessesinin uygulanması için "yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinden"; uzlaşma müessesi için "soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği" gibi zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemelere yer verilmişse de, hukuka uygun ve anayasal ilkeler çerçevesinde yorumlandığında, söz konusu düzenlemelerin; Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte ortaya çıkan ihlâl iddiaları ve bunların soruşturulmasına ilişkin sürece ilişkin olduğu, yoksa anılan ifadelerle, evrensel bir hukuk kaidesi olan lehe kanunun, geçmişe etkili olarak uygulanmasının herhangi bir suretle engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi bir yorumun, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan içtihatlarına ve hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.
Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerde taahhüt ve uzlaşmayı kabul edip etmemekte Kurula takdir yetkisi tanınmış olup, Kurulun lehe düzenleme niteliğinde olan kuralları dava konusu uyuşmazlığa uygulama noktasında takdir yetkisini kullanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptaline ihtiyaç bulunmaktadır. Aksi bir yaklaşımın, idari yargı yetkisinin, idarenin takdir hakkını kullanmasına engel olabileceği değerlendirilmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen düzenlemeler uyarınca taahhüt ve uzlaşma müesseselerinin, lehe kanun niteliği taşıdığından, davacıya da uygulanması gerektiğinden, davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle karara gerekçe yönünden katılmıyorum.