T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2647
Karar No:2025/159
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Menkul Değerler A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: III-37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 9. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olarak yurt dışında yerleşik kuruluşlar lehine tanıtım/pazarlama yapıldığından bahisle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesi uyarınca 478.846,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; izinsiz olarak kaldıraçlı alım satım faaliyeti kapsamında, ... Limited (Yeni Zelanda) ve ... Limited Şirketi (Azerbaycan) ünvanlı şirketler ile ..., ... ve ... adlı şahıslara yönelik yapılan incelemelerde, davacı aracı kurumun "canlı destek" uygulamasını birden fazla şirketin kullandığı, uygulamanın Türkiye'de yerleşik vatandaşların ... sitesinden yazdıkları bir iletinin diğer şirketlerin de görebileceği bir yazılımsal kurgu üzerine inşa edildiği, davacının tanımlanan "Spk Test" kullanıcısı ile ..., ... ve ... adresleri üzerinden kullanıcıya ait şifre ile giriş yapılabildiği, "canlı destek" uygulaması üzerinden iletişim kuran yatırımcılara yönelik olarak davacı müşteri temsilcilerince "Azerbaycan Şubemizle konuşmanız gerekiyor." ifadelerinin kullanıldığı veya bilgi taleplerine ... sitesine yönlendirmek suretiyle cevap verildiği, söz konusu uygulamaların Türkiye'de hesap açma niyetiyle canlı destekle başvuran veya deneme hesabı açtıran bir kişinin, yurt dışında aynı uygulamalara erişimi olan şirketlerin pazarlama ve tanıtım ağına sokulması anlamına geldiği, aracı kurum ile aynı logoyu kullanan yurt dışında yerleşik şirketlere yapılan yönlendirme faaliyetlerinin, müşterilerin işlemlerine yurt içinde devam ettiği algısını da oluşturabileceği, ... Platformu mobil uygulamasının yazılımına yurt dışı şirkete yönlendirme imkanını sağlayacak linkin derç edildiği, davacının internet sitesinde yurt dışı internet sitelerinin Google aramalarında önce gelmesini sağlayan kod parçacığının yer aldığı, söz konusu kod parçacığında bilgisayardaki dil seçeneğine göre aracı kurum ile hiçbir bağlantısı olmadığı ifade edilen ... sitesinin önceliklendirildiği, ... ve ... sitelerinin de yine kodun içerisinde yer aldığı, aracı kurum sunucusu ile aynı ağ içerisinde yer alan likidite sağlayıcıya ait sunucuya aracı kurum personelinin yönetici yetkisiyle erişim sağlayabildiği, aracı kurum nezdinde hesabı bulunan 38 adet müşterinin ... Limited'in (Yeni Zelanda) ... Bankası Elmadağ Şubesi'ndeki hesabına para yatırma ve çekme işlemlerini yaptığı, talimatla işlem yapan kişiler listesinde aracı kurum çalışanı ile 30/10/2012-31/12/2014 tarihleri arasında yönetim kurulu üyeliği yapan kişinin olduğu, 2014-2015 yılları arasında aracı kurum müşterilerinden G.A., S.T., M.B.'nin paralarının aracı kurum hesabından şahısların isimlerine yer verilmek suretiyle ... Limited Şirketi (Azerbaycan) lehine transfer edilerek müşterilerin yurt dışında yerleşik şirkete yönlendirildiğinin tespit edildiği, yurt dışında yerleşik kuruluşlar lehine tanıtım/pazarlama yapılmasına yönelik olarak, canlı destek uygulaması üzerinden yapılan görüşmeler, internet sitesinde yer verilen kod parçacıkları, ... uygulamasında tespit edilen hususlar, MetaTrader elektronik işlem platformundaki yönetici tanımlamaları ve müşteri hesap hareketlerinden Türkiye'de yerleşik davacı aracı kurum aracılığıyla tanıtım ve pazarlama faaliyetleri yapılmasının III-37.1 sayılı Tebliğ'in 9. maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle 478.846,00-TL idari para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davalı idarece, 10/02/2017 tarihinde Kurul kararı ile kaldıraç oranlarının düşürüldüğü ve kaldıraçlı alım satım işlemi yapmak üzere hesap açmak üzere aracı kurumlara başvuran kişiler için 50.000,00-TL veya muadili döviz başlangıç teminatı şartı getirildiği, düşük kaldıraç kullanmak istemeyen yatırımcıların bu tarihten itibaren kaldıraç oranı yüksek ve başlangıç teminatı aramayan yurt dışında yerleşik şirketleri araştırmaya başladığı, öte yandan, kaldıraçlı işlemler ve kaldıraçlı işlemlerle aynı hükümlere tabi olduğu belirlenen türev araçların, Türkiye'de yerleşik kişilerce ancak Kurulca yetkilendirilmiş aracı kurumlar aracılığıyla alınıp satılabileceği, kişinin kendi insiyatifiyle bile olsa yurt dışında yerleşik kuruluşlar aracılığıyla kaldıraçlı alım satım işlemi yapılamayacağının kurala bağlandığı, bu çerçevede ... Limitedin (Yeni Zelanda) hesap hareketleri incelendiğinde değişikliğin yürürlüğe girdiği 03/07/2017 tarihinden 25/03/2019 tarihine kadar Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarınca 1.605.904,08 ABD Doları tutarında para gönderildiği, para gönderenler arasında aracı kurum müşterilerinin de olduğu, para gönderenlerden alınan ifadelerde de, aracı kurum tarafından yurt dışında yerleşik şirketlerin tanıtımının yapıldığı/pazarlandığının belirtildiği, yurt dışında yerleşik şirketlerin hesap hareketleri incelendiğinde, davacı aracı kurum personeli vasıtasıyla para yatırma, çekme işlemlerinin yapıldığı, bu çerçevede, aracı kurum tarafından yapılan pazarlama/tanıtım faaliyetleri ile mevzuattaki başlangıç teminatı şartı ve indirilen kaldıraç oranı uygulamalarının etkisizleştirilmesinin söz konusu olduğu, dolayısıyla ülkemiz mevzuatında Türkiye'de yerleşik yatırımcıların korunması amacıyla kaldıraç konusunda getirilen kısıtlamaların ve yurt dışında kaldıraçlı işlem yapılması konusundaki düzenlemelerin etkisizleştirilmesi konusundaki ihlalin önemi nedeniyle azami hadden idari para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinin birinci fıkrasında, yaptırıma bağlanan fiilin Kanunla bağının koparıldığı, Kanun'da yasaklanan fiillere Kurul tarafından belirlenecek ve öngürülemez fiillerin eklendiği, yaptırıma tabi tutulan fiilin belirsizliği nedeniyle Anayasa'nın 2, 13, 38 ve 48. maddelerine aykırı olduğu, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, adil yargılanma hakkı ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, öneri yazısının davalı idareden istenilmediği, uzman görüşünün incelenmediği, bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, davalı idarenin takdir yetkisinin denetlenmesinden kaçınıldığı, şirket yöneticileri hakkında açılan ceza davasında beraat kararı verildiği, kararda "SPK tarafından yetkilendirilmiş bir kurum olmayan ... Limited Şirketi aracılığıyla yapılan işlemlerin Kurulun düzenlemelerine tabi olmadığı" tespitinin yapıldığı, eksik incelemeyle karar verildiği, dava konusu işlemin dayanağı Tebliğ kuralının, tespit edilen eylemlerle ilgisi bulunmadığı, Tebliğ'in 9. maddesinin yurt dışında yerleşik kuruluşların faaliyetlerini düzenlediği, bir yasak ve yaptırım içermediği, SPK mevzuatına tabi bir aracı kurum olarak Türkiye'de faaliyette bulunduğu, yurt dışında yerleşik kuruluşlar lehine tanıtım/pazarlama yaptığı iddiasının açıkça hukuka aykırı olduğu, beraat kararında yurt dışında kaldıraçlı işlem yapılmadığının sabit görüldüğü, idari para cezasının üst sınırdan uygulanmasının hiçbir haklı gerekçeye dayanmadığı, ölçülülük ilkesine aykırı davranıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 13/01/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Faaliyette bulunulmasına ilişkin şartlar" başlıklı 45. maddesinde, "(1) "Yatırım kuruluşlarının yükümlülükleri, yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetlerin sunumu sırasında uyacakları ilke ve esaslar Kurulca belirlenir.";
"Genel esaslar" başlıklı 103. maddesinde, "(1) Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz.
(2) Birinci fıkradaki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişinin bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi olması veya organ veya temsilcisi olmamakla birlikte bu tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kişi olması hâlinde, ayrıca tüzel kişi hakkında da birinci fıkra hükmüne göre idari para cezası verilir. Aykırılığın, temsilcisi olunan veya adına hareket edilen tüzel kişinin zararına bir sonuç doğurması hâlinde, tüzel kişiye idari para cezası verilmez. ..." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Genel kanun niteliği" başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Kanunîlik ilkesi" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği; ikinci fıkrasında, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının, ancak kanunla belirlenebileceği; "idari para cezası" başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, idari para cezasının, maktu veya nispi olabileceği, idari para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceği, bu durumda, idari para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı; yedinci fıkrasında ise, idari para cezalarının her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 04/01/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
III-37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in (III-37.1 sayılı Tebliğ) "Yurtdışında yerleşik kuruluşların faaliyetleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Türkiye'deki yerleşik kişilere yönelik tanıtım, reklam ve pazarlama gibi faaliyetlerde bulunulmaması şartıyla, yatırım kuruluşları da dâhil Türkiye'de yerleşik kişilerin tamamen kendi inisiyatifleri doğrultusunda yurt dışında yerleşik finansal kuruluşlardan aldıkları her türlü yatırım hizmet ve faaliyeti ile bu kuruluşlar nezdinde açtıkları hesaplar, söz konusu hesaplara gönderilen nakit ve diğer kıymetler ile bu hesaplar üzerinden gerçekleştirdikleri işlemler bu Tebliğin kapsamı dışındadır.
(2) Birinci fıkranın uygulanması kapsamında yurt dışında yerleşik kuruluşlar tarafından, Türkiye'de iş yeri açılması, Türkçe internet sitesi oluşturulması, sunulan yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye'de yerleşik kişi ya da kurumlar aracılığıyla ve/veya doğrudan tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinde bulunulması durumlarından herhangi birinin varlığı halinde faaliyetlerin Türkiye'de yerleşik kişilere yönelik olduğu kabul edilir ve ilgili mevzuat hükümleri uygulanır. Faaliyetlerin Türkiye'de yerleşik kişilere yönelik olduğunun tespitine ilişkin ilave kıstaslar Kurul tarafından belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinde, her kişiye veya olaya özgü ceza tutarlarının belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle cezaların bireyselleştirilmesi için kanun koyucu tarafından cezanın alt ve üst sınırları gösterilmekte, ancak bu iki sınır arasında bir ceza belirleme konusunda da idareye takdir yetkisi verilmektedir.
Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir yetkisinin makul ve ölçülü olmayan şekilde kullanılması eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecektir.
Sermaye Piyasası Kurulunun 26/03/2013 tarih ve 10/363 sayılı "6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Çerçevesinde Tesis Edilecek idari Para Cezalarına İlişkin Uygulama Esasları" başlıklı ilke kararında; idari para cezası uygulamalarında, ilgililerin Kurul görevlileri ve çalışanları ile süreç içerisinde olan işbirliği, ilgili hakkında daha evvel aynı ihlal nedeniyle idari para cezası tesis edilmesi, ihlalin önemliliği, ihlalin doğurduğu zararın büyüklüğü, ihlalin gerçekleştirilme şekli, ilgilinin kusurunun yoğunluğu, ilgilinin savunmasındaki samimiyeti, ihlal nedeniyle doğan zararın tazmini ve/veya aykırılığın giderilip giderilmediği, yatırımcıların zarar görüp görmediği, ilgili tarafından elde edilen menfaatin büyüklüğü gibi kıstaslar çerçevesinde yapılacak değerlendirmeler neticesinde ve bu ölçüde Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşması yoluna gidileceği, hizmet birimlerince Kurula sunulacak öneri yazılarında Kanun ile belirlenen alt limitten uzaklaşılarak idari para cezası tesis edilmesinin talep edilmesi hâllerinde bu talebin gerekçelerinin de açıkça belirtilmesi gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
6362 sayılı Kanun'un 103. maddesinde belirtilen idari para cezası yaptırımı konusunda idarenin takdir yetkisini kullanırken Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesi ve ilke kararında belirtildiği üzere; kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunu birlikte göz önünde bulundurması ve idari para cezası tesis edilirken hangi nedenle alt sınırdan uzaklaşıldığının yargısal denetime imkan verecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, Kurulca yapılan inceleme sonucunda, yurt dışında yerleşik kuruluşlar lehine tanıtım/pazarlama yapılmasına yönelik olarak, canlı destek uygulaması üzerinden yapılan görüşmeler, internet sitesinde yer verilen kod parçacıkları, InvestOR uygulamasında tespit edilen hususlar, MetaTrader elektronik işlem platformundaki yönetici tanımlamaları ve müşteri hesap hareketlerinden Türkiye'de yerleşik davacı aracı kurum aracılığıyla tanıtım ve pazarlama faaliyetleri yapılmasının III.37.1 sayılı Tebliğ'in 9. maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle ülkemiz mevzuatında Türkiye'de yerleşik yatırımcıların korunması amacıyla kaldıraç konusunda getirilen kısıtlamaların ve yurtdışında kaldıraçlı işlem yapılması konusundaki düzenlemelerin etkisizleştirilmesi konusundaki ihlalin önemi nedeniyle 478.846,00-TL idari para cezası uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu idari para cezasının dayanağı III-37.1 sayılı Tebliğ'in 9. maddesinde yurt dışında yerleşik kuruluşların faaliyetleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında Türkiye'deki yerleşik kişilere yönelik tanıtım, reklam ve pazarlama gibi faaliyetlerde bulunulmaması şartıyla, yatırım kuruluşları da dahil Türkiye'de yerleşik kişilerin tamamen kendi inisiyatifleri doğrultusunda yurt dışında yerleşik finansal kuruluşlardan aldıkları her türlü yatırım hizmet ve faaliyeti ile bu kuruluşlar nezdinde açtıkları hesaplar, söz konusu hesaplara gönderilen nakit ve diğer kıymetler ile bu hesaplar üzerinden gerçekleştirdikleri işlemlerin bu Tebliğ'in kapsamı dışında olduğu; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkranın uygulanması kapsamında yurt dışında yerleşik kuruluşlar tarafından, Türkiye'de iş yeri açılması, Türkçe internet sitesi oluşturulması, sunulan yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye'de yerleşik kişi ya da kurumlar aracılığıyla ve/veya doğrudan tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinde bulunulması durumlarından herhangi birinin varlığı halinde faaliyetlerin Türkiye'de yerleşik kişilere yönelik olduğu kabul edilerek ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
Bu durumda, yurt dışında yerleşik kişilerin faaliyetlerinin düzenlendiği Tebliğ'in 9. maddesi esas alınarak Kurulca faaliyet izni verilen ve geniş yetkili aracı kurum olarak yetkilendiren davacı aracı kurum hakkında idari para cezası uygulanmış ise de, Kurulca davacı aracı kurum hakkında tespit edilen söz konusu hususların 9. maddenin ikinci fıkrası kapsamına girmediği, ayrıca davalı idare tarafından idari para cezasının hangi nedenle üst sınırdan verildiğinin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ve işlemin iptali gerektiği düşüncesiyle, temyiz talebinin kabulü ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.