Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/3484 Esas 2024/1899 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/3484
Karar No : 2024/1899

DAVACI : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...,
Av. ...

DAVALI : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

DAVANIN KONUSU :
1. 18/01/2022 tarih ve 31723 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in (Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik) 4. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin (Tüketici Hakları Yönetmeliği) 7. maddesinin 1. ve 7. fıkralarında yapılan değişikliğin, 5. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesine eklenen 13. fıkranın, 9. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 10. ve 11. fıkraların, 10. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde yapılan değişikliklerin ve yürürlük tarihlerine ilişkin 15. maddesinin;
2. Davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek (zımnen) suretiyle reddine ilişkin işlemin; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nde yapılan ve 1. maddede belirtilen değişikliklerin kaldırılması ve değiştirilmesi istemine dair kısmı ile kurumsal aboneler kapsamında sunulan hizmetlerin, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrası, 7. maddesinin 12. fıkrası, 8. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi ile 13. ve 14. fıkraları, 12. maddesinin 8., 9., 10. ve 11. fıkraları, 17. maddesi, 19. maddesinin 1. fıkrası ve 23. maddesi kapsamı dışında bırakılması istemine dair kısmı yönünden iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davalı idarenin, anılan Yönetmelik değişikliğine ilişkin taslak sürecinde iletilen görüşleri dikkate almadığı, iletilen her bir tüketici şikayetinden yola çıkarak son derece kazuistik bir düzenlemeyle orantısız olarak müdahale edildiği, kamu yararı amacının aşıldığı, ayrıca görüş alma sürecinde belirtilmeyen alanlarda da düzeleme yapılmak suretiyle hukuka aykırı işlem tesis edildiği, dava konusu Yönetmelik'in taslak metninde yer almayan ve işletmecilerin görüşü alınmayan maddeleri de içerdiği; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklik yönünden, işlem belgesi başvuru sahibine gönderilmeden hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanılamayacağına yer verilmek suretiyle sektörde yıllardır uygulanan abonelik sözleşmesinin kurulmasını müteakip hizmete başlanacağına ilişkin kural ile açıkça çelişen bir düzenleme yapıldığı, bu doğrultuda tüketici menfaatleriyle bağdaşmayan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, haberleşme hürriyetine müdahale edilmesi sonucunu doğuran düzenlemenin Anayasa'ya da aykırı olduğu; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 7. fıkrasında yapılan değişiklik yönünden, abonelik sözleşmeleri ile ilgili belgeler için 30 yıllık muhafaza süresinin kabul edildiği, son derece ölçüsüz bu sürenin hangi kriterler çerçevesinde belirlendiği açık olmadığı gibi anılan bu süre sebebiyle işletmecilerin yüksek maliyetlere katlanmak zorunda kalacağı; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesine eklenen 13. fıkrası yönünden, işletmecilerin yazılı olarak akdedecekleri abonelik sözleşmelerinde dahi Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nde belirlenen süreçlerin işletilmesine yönelik yükümlülük getirildiği, abonelik kuruluş süreçlerinde köklü bir yasal değişiklik öngören düzenlemenin belirsizlikler içermesinin yanı sıra Anayasa'ya ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na da aykırı olduğu; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 10. fıkra yönünden, taahhüt süresinin yirmi dört ayı geçemeyeceğine ilişkin kuralın sözleşme hürriyetine müdahale niteliği taşıdığı gibi sektör gerçeklikleriyle de bağdaşmadığı, kurumsal aboneliklerdeki müşteri ihtiyaçları uyarınca taahhüt sürelerinin 24 aydan uzun olmasının gerekebildiği; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 11. fıkra yönünden, süreci ve hükümleri belli olmayan bir uygulama üzerinden aboneye cayma bedelsiz fesih hakkı tanınmasının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, yapılacak tespitlerde internet erişim hizmetlerinde sözleşme özetinde yer alan veri hızlarının dikkate alınacağı öngörülmüşse de, abonelerin paket değişimlerinde sözleşme değişikliği yapılmadığı, dolayısıyla veri hızında talep halinde düşüş veya artış yaşanabildiği, abone tarafından kullanılmakta olan hız ölçümünün ve tespitinin kim tarafından yapılacağı, hangi zaman kesitinde hangi oransal farkın makul görüleceği, bu durumun kaç kez oluşmasının tespiti geçerli kılacağı gibi hususların önem taşıdığı, aboneye cihazın kalan bedeli hariç cayma bedelsiz fesih hakkı tanınmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde yapılan değişiklik yönünden, abonenin fatura bedelini süresi içerisinde ödememesi halinde hizmetin kısıtlanması ve durdurulması uygulamalarının yeniden düzenlendiği, gerçekleştirilen değişikliklerin sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olduğu, işletmecilerin tahsilat süreçlerine önemli ölçüde müdahale niteliği taşıdığı, tüketici menfaatine aykırı düzenlemenin amaç yönünden de hukuka aykırı olduğu, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan değişiklik doğrultusunda “kuvvetli bir şüphenin bulunması halinde” hizmetin kısıtlanması veya durdurulması imkanının ortadan kalktığı, tüketicilerin menfaatine olan bu uygulamanın kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin kamu yararı amacı taşımadığından hukuka aykırı olduğu, dava konusu düzenlemeden önce Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde hukuka aykırı ya da hileli bir faaliyetin varlığı konusunda kuvvetli bir şüphenin bulunması halinde hizmetin kısıtlanması veya durdurulması mümkün iken yeni düzenlemede bu ifadelerin madde metninden çıkarıldığı, hukuka aykırı ya da hileli bir faaliyetin varlığı konusunda kuvvetli bir şüphenin bulunması halinde hattın kısıtlanması/durdurulmasının abone lehine olduğu halde dava konusu düzenlemenin hangi amaçla tesis edildiği anlaşılamadığı, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılan değişikliğin işletmecilerin tahsilat süreçlerinin yönetilmesine ilişkin orantısız bir müdahale içerdiği, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında yapılan değişiklik çerçevesinde sektörün bu yönde bir ihtiyacı olmamasına rağmen kısıtlama ve durdurulma tanımı yapılmasının tüketici menfaatlerine aykırı olduğu, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan değişikliğin sektör gerçekleri, kamu yararı ve tüketici menfaatleri ile çeliştiğinden hukuka aykırı olduğu, bilgilendirmelerde bulunulması gereken husular arasında "hizmetin kısıtlanma ve durdurulma gerekçesi ve kriterleri" ifadesine yer verilmiş olmakla birlikte bu kriterlerin neler olduğu, nasıl ve hangi şartlar altında belirleneceğinin belirsiz olduğu, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılan değişiklik ile abonelerin kısıtlanma süresi makul olmayan bir şekilde sınırlandırılarak tüketicilerin haberleşme hürriyetine müdahale edildiği, dar gelirli abonelerin işletmecilerin sağladığı ödeme kolaylığı avantajlarından faydalanma süresinin azaltıldığı, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi kapsamında yapılan değişiklik ile işletmecinin doğmuş olan alacak haklarına orantısız bir müdahale yapıldığı, sektörel yetkilendirme ve ürün çeşitliliği değerlendirildiğinde sınırlı sayıda ücret kalemlerinin belirlenmesi şeklinde düzenleme yapılması kabul edilebilir bir durum olmadığı, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılan değişiklik doğrultusunda tüketici menfaatleri ile çelişen bir düzenleme yapıldığından ilgili maddenin hukuka aykırı olduğu, işletmecilerin tahsilat yönetimi süreçlerinde belli objektif kriterler ile belli aboneler için farklı süreçler yürüttüğü, kurumsal büyük ölçekli aboneler ile kamu kurum ve kuruluşlarının bazılarında iletişimin kesilmesinin yaratacağı sorunlar ve oluşabilecek mağduriyet dikkate alınarak kısıtlama uygulanmadığı, gecikmeli de olsa faturaların ödeneceği konusunda kamu kurumlarının şifahi yönlendirmeleri veya talimatları olabildiği, bu nedenle, “abonenin ispatlanabilir irade beyanını alarak hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna devam edebilir” şeklindeki bir usulün, mevcut koşullarda, kamu /resmi ve yerel yönetimler için uygulanmasının mümkün olmayacağı, zira kamu düzeninin bozulmaması için hizmetin sürekliliğinin gerektiği kurumlarda, yetkili kişiden belge alınması, alınamaması halinde kısıtlama yapılması ve bunun her bir fatura için ayrı ayrı yapılmasının fiilen imkansız olduğu, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında yapılan değişikliğin belirlilik ilkesine aykırı olduğu gibi fiili duruma da uygun olmadığı, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 15. maddesi yönünden, sektör için oldukça önemli ve yapısal değişiklikleri öngören düzenleme için 42 gün gibi makul olmayan bir uyum sürecinin belirlendiği, bu kadar kısa sürede işletmecilerin iç süreçlerine ilişkin köklü değişiklikler yapılmasının beklenilmesinin hayatın olağan akışına ve hakkaniyete aykırı olduğu, işletmecilerin idari yaptırım riski ile karşı karşıya bırakacak nitelikte düzenlemenin sebep ve amaç yönünden hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlem tesis edilirken kurumsal abonelerin göz önünde bulundurulmadığı, kurumsal aboneler açısından sözleşmelerin içerikleri ve dinamikleri itibarıyla uygulanma imkanı bulunmayan ve uygulanmasına gerek olmayan düzenlemelerin getirildiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Usul yönünden, davanın süresinde açılmadığının tespiti halinde süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden ise, mevcut bir yönetmeliğin özellikle de tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunmasını hedefleyen bir düzenlemenin çağın gerekleri, yerel ihtiyaçlar ve uygulanması kabil çerçeve mevzuatın sınırları dikkate alınmak suretiyle güncellenmesinin kamu yararına en üst seviyede hizmet etme amacı taşıdığı ve bu yönde tesis edilen idari işlemlerin tüm unsurları yönüyle hukuka uygun olduğu, mezkûr kuralların taslak aşamasında da kamuoyu ve işletmeci görüşlerine açıldığı, Yönetmeliğin hazırlanması aşamasında Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yer verilen kurallara ve bu minvalde “Görüş alma” başlıklı 6. maddeye riayet edildiği, davacı tarafından görüş alınmadığı hususunda örnek gösterilen taslak 12. madde için 24/11/2021 tarihinde gerçekleştirilen ve davacı temsilcilerinin de yer aldığı toplantıda anılan maddenin işletmecilerle paylaşıldığı ve değişikliğe ilişkin görüş ve değerlendirmelerin alındığı; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklik yönünden incelenmesinden, 7247 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5809 sayılı Kanun'un 50. maddesinde yapılan değişiklik gereğince ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Başvuru Sahibinin Kimliğinin Doğrulanma Süreci Hakkında Yönetmelikle (Kimlik Doğrulama Yönetmeliği) uyumlaştırılmasının sağlanması amacıyla düzenleme yapıldığı, işletmecinin abonelik sözleşmesini onayladıktan sonra sözleşmeyi elektronik ortamda iletmesinin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinde yer alan yükümlülüğün Kimlik Doğrulama Yönetmeliği kapsamındaki uygulaması olduğu, bu yükümlülüğü yerine getirmeksizin ücretlendirmeye başlamamasının büyük bir yük veya sözleşmeyi zorlaştırıcı herhangi bir nitelik taşımadığı, abonenin sözleşmesinin işletmeci tarafından da onaylanmış yani sonuçlandırılmış halini görmeyi istemesinin son derece makul bir talep olduğu, kaldı ki Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrasının değişiklik öncesi hali ile Kimlik Doğrulama Yönetmeliği’nin 9. maddesinin üçüncü fıkrasına atıf yapılmakla yetinildiği, mezkûr fıkradaki işletmecinin yükümlülüğün söz konusu işlem belgesini elektronik ortamda iletmekle sınırlı olduğu, işletmeciden işlem belgesini aboneye elden teslim etmesi veya posta yoluyla iletmesinin beklenmediği, hızlı ve basit bir sürecin öngörüldüğü; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 7. fıkrasında yapılan değişiklik yönünden, davacının bu başlık altındaki iddialarının tüketici hak ve menfaatleri ile hukuk düzenine yönelik endişelerden çok ticari kaygılarla öne sürüldüğü, yapılan değişiklik öncesinde işletmecilerin tüketicilerle kurduğu abonelik sözleşmeleri ile sözleşmelerin kuruluş safhası için gerekli olan bilgi ve belgeleri saklama yükümlülüklerinin bulunduğu, kişisel veriler konusunda ihtisas kurumu olan Kişisel Verileri Koruma Kurumu (KVKK) tarafından dava konusu işbu maddeye ilişkin olarak kişisel verilerin muhafaza sürelerine ilişkin üst sınır belirlenmesinin uygun olacağı şeklinde görüş bildirildiği Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesine eklenen 13. fıkrası yönünden, sahtecilik vakalarının (kişilerin bilgileri ve rızaları dışında hat tesisi) yazılı sözleşme sahasına kaymasını engellemek amacıyla yazılı sözleşmelerde kişilerin kimliklerinin doğrulanması için ilave tedbirler getirildiği, kural ile abonelik sözleşmesi kurma yönündeki irade sahibi kişilerin kimliklerinin güvenli yöntemlerle doğrulanmasının sağlanmasının amaçlandığı olduğu, Kanundan doğan usul ve esaslar belirleme yetkisi kapsamında açık hatların önlenmesi amacıyla tedbir alındığı, abonelik sözleşmelerinin kurulması sırasında kişilerin bir başkası adına abonelik sözleşmesi yapmasının engellenmesi için geçmiş dönemde de pek çok tedbir alındığı, Türk Borçlar Kanunu'nun 1. maddesi kapsamında dava konusu kuralın amacının da yazılı olarak kurulan sözleşmelerde kişilerin kimliğinin doğrulanmasına ilişkin önlem alınarak sözleşmenin gerçek taraf iradesi ile kurulmasını sağlanması olduğu, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 10. fıkra yönünden, Kurum'a iletilen tüketici şikâyetlerinde taahhüt süresi uzun olan aboneliklerin tüketicileri bir işletmeciye bağlı kıldığının belirtildiği, bu durumdan tüketicilerle birlikte sektörel rekabetin de olumsuz etkilendiğinin gözlemlendiği, EECC'de (Avrupa Elektronik Haberleşme Kanunu) dikkate alınarak hazırlanan dava konusu düzenlemenin tüketici yararına olduğu, ayrıca tüm aboneler açısından kapsayıcı ve koruyucu bir düzenleme yapılmasının amaçlandığı, 5809 sayılı Kanun'da sadece “abone” tanımı yapıldığı, “kurumsal” ve “bireysel” abone şeklinde farklı iki tanım yapılmadığı, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 11. fıkrası yönünden, ülkenin ulusal geniş bant stratejisinde belirlenen bağlanabilirlik hedeflerine ulaşmasına katkı sağlanmasının teşvik edilmesi suretiyle rekabetin arttırılması, tüketici mağduriyetlerinin giderilmesi ve şeffaflığın sağlanması adına Kurum tarafından belirlenecek teknik kriterler çerçevesinde tüketicilere yararlandıkları hizmetin hızına ilişkin hız ölçümü yapmaları ve hizmetin belirlenen seviyede olmaması halinde cayma bedeli ödenmeksizin fesih hakkı tanınmasına imkan veren Adrese Dayalı İnternet Hizmet Kalitesi Ölçümüne ilişkin düzenleme yapılmasının elzem olduğu, sözleşme koşullarında ifade edilen ve tüketicinin internet erişim hizmetlerini, hizmetin anlamına uygun bir hizmet kalitesi seviyesinde kullanmasını temin eden düzenlemenin tüketiciler lehine belirliliği temin ettiği, ayrıca teknik detayların Kurum'ca belirleneceği madde metninde belirtildiğinden hukuk devleti ilkesi ve hukuki öngörülebilirliğin temin edilmesinin öngörüldüğü, uluslararası ülke uygulamalarında ve yasal düzenleyici çerçevede de bu yönde düzenlemelere yer verildiği ve tüketicinin başlangıç itibarıyla taahhüt edilen hizmet kalitesi koşullarında hizmet alabilmesinin temin edildiği, 2015/2120 sayılı AB Tüzüğü'nün "Açık internet erişiminin sağlanması için şeffaflık önlemleri (Transparency measures for ensuring open internet Access)" başlıklı 4'üncü maddesinin dördüncü fıkrasında bu hususa işaret edildiği ve hizmet kalitesi seviyesinin sağlanamaması durumunda ulusal hukuka göre tüketiciye sunulan haklarını kullanabilmesi imkânından bahsedildiği, dava konusu düzenlemenin yürürlük tarihinin 31/12/2022 olarak belirlendiği, usul ve esasların belirlenmesi hususunda gerekli çalışmaların yapılmasına devam edildiği, işletmecinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri kapsamında basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olduğu, sabit geniş bant internet hizmetlerine ilişkin olarak Almanya ve İtalya gibi AB ülkelerinde bireylerin hız ölçümü yaparak tespit/tevsik edebilecekleri mekanizmaların kurulduğunun bilindiği, işletmecinin gereği gibi hizmet sunmaması, salt hizmetin sunumu için gerekli olan maliyetleri de yükleyerek tüketicinin sözleşmeden çıkışını hakkaniyete uygun olmayan ve öngörülebilirliği zorlaştıran yöntemlerle engellemesi çabası olduğu, düzenleme ile de taraf menfaatleri arasındaki dengesizliğin giderilmesi ve tüketici lehine koşulların orantılı bir şekilde eşitlenmesinin amaçlandığı, tüketicinin bir hizmet bakımından ilgili taahhütten ve taahhüt kapsamındaki yükümlülüklerden belirli koşulların sağlanması halinde cayma bedelsiz çıkabilmesinın öngörüldüğü; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde yapılan değişiklik yönünden, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklik ile, tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunmasının amaçlandığı ve nihayetinde kamu yararı gözetildiği; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemler ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirlemek yönünden Kurum'un görevli ve yetkili olduğu, bu görev ve yetkiler çerçevesinde tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasını teminen ilgili alanda düzenleme yapılmasına açıkça ihtiyaç olduğu, bu gereksinim, devam eden faturalandırmalar ve muğlak uygulamalar nedeniyle tüketiciler aleyhine tesis edilen icra dosya sayısındaki artışın yargı sistemindeki iş yüküne olumsuz etkisi kapsamında da net olarak görülebildiği, bu sebeplerle Kurumca hizmetin kısıtlanması, durdurulması ve abone onayı ile devamına ilişkin çerçeve teşkil edecek bazı ana hatların düzenlendiği, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan (c) ve (j) bentleri çerçevesinde tüketici ve son kullanıcıların haklarının korunmasının Kurum'un görevleri arasında sayıldığı, hizmetin kısıtlanması veya durdurulmasına yönelik işletmeciler tarafından farklı uygulamaların söz konusu olması nedeni ile sektörde yeknesaklığın sağlanması, tüketicilerin muhatap oldukları muğlak ve farklılık arz eden uygulamaların netleştirilmesi, bu vesileyle tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasını teminen söz konusu düzenlemede değişiklik yapılması cihetine gidildiği, uluslararası alanda da bu yönde düzenlemelere yer verildiği; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde, tüketicilerin muhatap oldukları uygulamaları bilmesinin en doğal hakları olduğu, bunun aksi bir kabulünün ticarî kaygılarla, şeffaflıktan uzak bir şekilde tesis edilen uygulamalara ve nihayetinde pek çok tüketici şikâyeti ve hukukî uyuşmazlıklara yol açtığı, düzenleme kapsamında belirlenen çerçevede olmak kaydıyla işletmeci uygulamalarının şekillendirilmesinin mümkün olduğu, abonelerin hizmetin kısıtlanması/durdurulması sürecinde yaşayabilecekleri mağduriyetlerin önlenmesini teminen düzenleme yapıldığı; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (j) bentleri, 12. maddesi, 48. maddesinin birinci fıkrası, 49. maddesi ve 52. maddesi uyarınca abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemlere ilişkin usul ve esasların tüketici hak ve menfaatlerinin korunması görev ve yetkisi gereğince yönetmelik düzeyinde belirlendiği, işletmecinin alacaklarının tahsili noktasında herhangi bir kısıtlama getirilmediği ve genel hükümlerle çelişen bir yönteme de yer verilmediği, işletmecinin hizmeti kısıtladığı dönemlerde, tüketici iradesi bulunmaksızın süregelen ve tüketicileri mağdur edecek bir ücretlendirme uygulamasına başvurulmamasının temin edilmesinin amaçlandığı; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, söz konusu düzenlemenin işletmecilerin doğmuş olan alacaklarına müdahale anlamına gelmediği, bilakis cihaz ücreti ve telsiz kullanım/ruhsatname ücretinin hariç tutulacağı yönünde düzenleyici bir yaklaşım benimsenerek kuralda belirlilik sağlandığı; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, faturasını ödememesine karşın hizmet sunmaya devam edilmesi senaryosunun tamamen işletmecinin tercihine bırakıldığı, tahsilat risk operasyonlarına müdahale edilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, bir onay mekanizması konularak tüketicinin bilgilendirilmesi ve irade beyanının alınmasının öngördüğü, abonelerin her fatura dönemi için ayrı ayrı olacak şekilde ispatlanabilir irade beyanlarının alınması kural altına alındığı, irade beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir yöntem belirlenmediği, bu nedenle işletmecilerin abonelerin irade beyanlarını, ispatlanabilir olması koşuluyla sesli, yazılı ve benzeri biçimlerde almalarının önünde herhangi bir engel bulunmadığı abonenin iradesi ile hizmet sunumuna devam edilebileceğinin açıkça öngörüldüğü, böylece borçlarını ödeme güçlüğü yaşayan abonelerin, hem kısıtlı bir hizmet sunumu hem de ücretlendirmenin devamı suretiyle borçlandırılması ve acze düşürülmesi yönündeki iyiniyet ilkesi ve ticaret etiği ile bağdaşmayan uygulamalarının önüne geçildiği, her hakkın dürüstlük kuralı ilkesine uygun olarak kullanılması ve hakların kötüye kullanımın hukuk düzenince korunmayacağı ilkelerinin genel hüküm teşkil eden Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde açıkça öngörüldüğü, davacı tarafından iddia edildiği gibi işletmeciye hiçbir şekilde ücretsiz hizmet sunulması yönünde bir yükümlülük getirilmediği, tam tersine alternatif sunan düzenleyici bir yaklaşım benimsendiği; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinde, 5809 sayılı Kanun'un 49. maddesi gereğince işletmecilerin özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirmekle yükümlü olduğu, dava konusu kural ile abonelerin hizmetin kısıtlanması ve durdurulması sürecine ilişkin olarak işletmeci uygulamalarının hangi yönde olduğuna ilişkin somut, açık, anlaşılır ve kolay erişilebilir bir şekilde işletmeci internet sayfasında bilgilendirilmelerinin temin edilmesinin amaçlandığı, böylece abonelerin hizmetin kısıtlanması ve durdurulması sürecine yönelik olarak karşılaşabileceği olası süreçlere yönelik şeffaflığın sağlanacağının değerlendirildiği, işbu davaya konu edilen kuralda da “hizmetin kısıtlanmasını ve durdurulmasını başlatan somut kıstaslar” yani belirlenecek kriterlerin tamamen işletmeci inisiyatifine bırakıldığı; Değişiklik Yapılmasına Daire Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesi yönünden, fesih başvurularının alınması noktasında bahse konu kanallarda gerçekleştirilecek değişikler için örneğin aylar mesabesinde bir teknik geliştirme yapmaya gerek olmadığı ve düzenlemede yeterli bir sürenin öngörüldüğü; davacının kurumsal abonelerin bireysel abonelerden ayrı olduğu, kurumsal abonelerin kapsam dışı tutulması gerektiği iddiası yönünden, Kurum'un “Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların” haklarını korumak için “genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirleme” ve “ikincil düzenleme çıkartma” yetkilerini haiz olduğu, davacının başvuru dilekçesinde ve dava dilekçesinde kurumsal abonelerin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 8. fıkrası ile 23. maddesinin kapsamı dışında bırakılması gerekliliğinin gerekçesine ve hukuki dayanağına yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmediği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, 18/01/2022 tarih ve 31723 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin (Tüketici Hakları Yönetmeliği) 7. maddesinin 1. ve 7. fıkralarında yapılan değişikliğin; 5. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesine eklenen 13. fıkranın; 9. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 10 ve 11. fıkraların; 10. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde yapılan değişikliklerin ve yürürlük tarihlerine ilişkin 15. maddesinin; ayrıca, davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nde yukarıda belirtilen değişikliklerin kaldırılması ve değiştirilmesi istemine dair kısmı ile kurumsal aboneler kapsamında sunulan hizmetlerin, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrası, 7. maddesinin 12. fıkrası, 8. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi, 13. ve 14. fıkraları, 12. maddesinin 8., 9., 10. ve 11. fıkraları, 17. maddesi, 19. maddesinin 1. fıkrası ve 23. maddesi kapsamı dışında bırakılması istemine dair kısmı yönünden iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın "Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri, "Tüketicilerin Korunması” başlıklı 172. maddesinde de "Devletin, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alacağı, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik edeceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun (EHK) "Amaç” başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir. " hükmüne yer verilmiş olup tüketici haklarının gözetilmesi Kanunun amaçları arasında sayılmıştır.
Kanunun "İlkeler” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında; İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi” göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmıştır.
Kanunun "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; "(c) Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak, (e) Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak, (ı) Elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak, (j) Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak, (s) Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak, (ş) Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, (y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak...," Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Kanunun "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında; "Kurumun, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği düzenlenmiş, "Tüketicinin korunması” bu yükümlülükler arasında sayılmıştır.
Elektronik Haberleşme Kanununun "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler” başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Kurumun, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, (g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi, (ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması" ilkelerini göz önünde bulunduracağı, "Eşit hizmet alabilme hakkı” başlıklı 47. maddesinde; "İşletmeciler, sağladıkları elektronik haberleşme hizmetlerini benzer konumdaki tüketici ve son kullanıcılara eşit koşullarda ve ayrım gözetmeden sunmakla yükümlüdür. Kurum bu madde ile ilgili usul ve esasları belirler. " hükmüne, "Tüketicinin ve son kullanıcının korunması" başlıklı 48. maddesinde; "Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler. " hükmüne, "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme” başlıklı 49. maddesinde; "(l) Kurum, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebilir, (2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir, (3) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler" hükmüne, "Abonelik sözleşmeleri" başlıklı 50. maddesinde; "(l) Tüketiciler, elektronik haberleşme hizmetine abone olurken bu hizmeti sağlayan işletmeciyle sözleşme yapma hakkına sahiptir. Sözleşme; yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulur. Elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, Kurum tarafından belirlenecek yöntemler kullanılır ve bunlara ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir. Abonelik sözleşmelerinde asgari olarak elektronik haberleşme hizmeti sağlayan işletmecinin adı ve adresi, sunulacak hizmetler, teklif edilen hizmet kalitesi seviyeleri ve ilk bağlantının gerçekleştirilebilme süresi, sunulacak bakım ve onarım hizmetlerinin çeşitleri, uygulanacak tarifelerin içeriği ve tarifelerdeki değişiklikler hakkında güncel bilgilerin hangi yollardan öğrenilebileceği, sözleşmenin süresi, sona ermesi ve yenilenmesine ilişkin koşullar, işletmecinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle sözleşmede belirtilen hizmet kalite seviyesinin sağlanamaması halinde tazminat ya da geri ödemeye ilişkin işlem, abone ile işletmeci arasında uzlaşmazlık çıkması halinde uygulanacak çözüm yöntemleri gibi bilgilere yer verilir....(8) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler. " hükmüne, "Kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunması” başlıklı 51. maddesinin 13. fıkrasında; "(13) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." hükmüne, "Hizmet kalitesi” başlıklı 52. maddesinde; "(1) Kurum hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebilir. (5) Kurum faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirler. " hükümlerine, "Denetim” başlıklı 59. maddesinde; (1) Kurum re 'sen veya kendisine ihtikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. (3) Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, bu görevleri ile ilgili gerekli gördüğü bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 7247 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 9. ve 10. maddeleri ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 49. ve 50. maddelerinde değişiklikler yapıldığı, Kanunun 49. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "imzalanırken" ibaresinin "kurulurken” şeklinde değiştirildiği, 50. maddesine, "Sözleşme; yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulur. Elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, Kurum tarafından belirlenecek yöntemler kullanılır ve bunlara ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralının eklendiği, ayrıca, 50. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "yazılı olarak” ibaresinin "taleplerini” şeklinde değiştirildiği, öte yandan, 26/06/2021 tarihli ve 31523 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Başvuru Sahibinin Kimliğinin Doğrulanma Süreci Hakkında Yönetmelik'in (Kimlik Doğrulama Yönetmeliği) 31/12/2021 tarihinde yürürlüğe girmesinin kararlaştırıldığı, bu arada 21/12/2020 tarihinde de, 2018/1972 sayılı Avrupa Elektronik Haberleşme Kanunu'nun (European Electronic Communications Code-EECC) yürürlüğe girdiği, sözü edilen mevzuat değişiklikleri üzerine, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde de değişiklikler yapılmasına ihtiyaç duyulduğu ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik taslağının, 06/07/2021 tarihli ve 2021/DK-THD/188 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararı ile kamuoyu görüşü alınmak üzere davalı Kurum internet sitesinde 30 gün süreyle yayımlanarak işletmecilerin konuya ilişkin görüşlerinin alındığı, belirtilen görüşler çerçevesinde şekillenen Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin (Değişiklik Yönetmeliği), 18/01/2022 tarihli ve 31723 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine davacı şirket tarafından, anılan Yönetmeliğin bazı maddelerinin değiştirilmesi talebiyle davalı Kuruma başvuru yapıldığı, yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
18/01/2022 tarih ve 31723 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinin, bu Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle değişik "Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği” başlıklı 7. maddesinin dava konusu 1. fıkrasında; “(1) İşletmecinin dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği durumlarda tarafların birbirine uygun karşılıklı rızası ile abonelik sözleşmesi yapılır. Abonelik sözleşmeleri, yazılı olarak veya Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre kimlik doğrulaması yapılarak elektronik ortamda kurulur. Abonelik sözleşmesinin elektronik ortamda kurulması halinde, işletmeci tarafından Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 9. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde işlem belgesi başvuru sahibine gönderilmeden hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanılmaz. Kurum abonelik sözleşmeleri ile ilgili işletmecilere ilave yükümlülükler getirebilir.” 7. fıkrasında; "(7) İşletmeciler, abonelik sözleşmelerini ve sözleşmenin kurulması için gerekli diğer bilgi ve belgeleri kuruluş şekline uygun olarak abonelik süresince ve abonelik sonlandıktan itibaren otuz yıl süre ile muhafaza etmekle yükümlüdür." kuralına; Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesiyle 7. maddeye eklenen 13. fıkrasında; "(13) Güvenli elektronik imza kullanılanlar hariç olmak üzere yazılı olarak kurulan sözleşmelerde işletmeci Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 7. maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında yer alan süreci, ibraz edilen kimlik belgesinin uygun tipte olmaması halinde ise Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve (ç) bentlerinde yer alan süreci işletir." kuralına; 9. maddesiyle eklenen "Taahhütlü abonelikler” başlıklı 12. maddesinin 10. fıkrasında; "İşletmeci ile abone arasında belirlenen taahhüt süresi yirmi dört ayı geçemez.",11. fıkrasında; "İnternet erişim hizmetlerinde sözleşme özetinde yer alan ilgili adreste sunulacak hizmete ilişkin duyurulan veri hızları da dikkate alınarak Kurum tarafından belirlenecek Adrese Dayalı Internet Hız Ölçümlerine ilişkin düzenlemelerde tespit edilen kriterlerin sağlanamaması halinde; abone tarafından cihazın kalan bedeli hariç herhangi bir cayma bedeli ödenmeksizin taahhütlü abonelik feshedilebilir." kuralına, 10. maddesiyle değiştirilen "Hizmetin kısıtlanması ve durdurulması” başlıklı 17. maddesinde; “(1) Mücbir sebepler dışında işletmeciler tarafından hizmetin kesintisiz olarak sürdürülmesi esastır. Hizmetin sunumu: a) Tüketici menfaatinin korunması amacıyla hizmetin mutat kullanım düzeyinin çok üzerinde olduğunun tespiti durumlarında aboneye bilgi verilerek kısıtlanabilir veya durdurulabilir. Aboneye bilgi vermenin mümkün olmadığı ve kısa süre içinde müdahale edilmesi gereken hallerde tüketici menfaatinin korunmasını teminen aboneye bilgi verilme zorunluluğu aranmayabilir. b) Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi halinde, abone bilgilendirilerek kısıtlanabilir ya da öncelikle kısıtlanma uygulanmak üzere durdurulabilir. (2) Hizmetin; a) Kısıtlanması: Abone hattının acil arama hizmeti ve işletmeci müşteri hizmetleri numarası hariç olmak üzere, giden aramalara ve kısa mesajlara kapatılması şeklinde, internet erişim hizmetlerinde, internet bağlantı hızının düşürülmesi veya asgari olarak abonenin borcunu ödemesine imkân verecek şekilde bazı internet sayfalarına erişim sağlanması, b) Durdurulması: Abone hattının, acil arama hizmeti hariç olmak üzere, gelen ve giden aramalar ile kısa mesajlara kapatılması ve internet erişim hizmetlerinin durdurulması, şeklinde uygulanabilir. (3) Hizmetin kısıtlanması ve durdurulması uygulamalarına ilişkin olarak: (a) Hizmet kısıtlanmadan veya durdurulmadan makul bir süre öncesinde aboneler kısa mesaj, arama veya sesli yanıt sistemi yöntemlerinden biri ile; 1) Hizmetin kısıtlanma veya durdurulma gerekçesi ve kriterleri, 2) Hizmetin kısıtlandığı veya durdurulduğu sürelerin, varsa taahhütname bitiş tarihini etkileyip etkilemediği, 3) Açma kapama ücreti uygulanacak durumlar için asgari yedi gün önce olacak şekilde borcun ödenmemesi halinde kısıtlama ya da durdurma işleminin yapılacağı tarih bilgisi ve alınacak açma kapama ücreti tutarı, 4) Kısıtlanma veya durdurulmanın kaldırılma zamanı ve şartları, hakkında bilgilendirilir. (b) Hizmetin kısıtlandığı dönemde, aboneye en fazla kısıtlamanın başladığı tarihi takip eden ilk fatura kesim tarihine kadar ücret yansıtılabilir. Yeni fatura döneminin başlaması ile birlikte, hizmet durdurulur veya hizmetin durdurulması uygulamasında olduğu gibi ücret yansıtılmaksızın, hizmet kısıtlı olarak sunulmaya devam edilir, (c) Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeni ile hizmetin durdurulması durumunda, hizmetin durdurulduğu tarihten İtibaren aboneye cihaz ücreti ve telsiz kullanım/ruhsatname ücreti hariç herhangi bir hizmet bedeli yansıtılmaz. Ödeme yapıldıktan sonra en geç yirmi dört saat içinde hizmetin sunumuna devam edilir, (ç) İşletmeci tarafından, abonenin faturasını ödememesi nedeniyle hizmetin kısıtlanması/durdurulması ve hattın tekrar hizmete açılması durumunda, bir takvim yılındaki ilk açma-kapama işlemi için aboneye her hangi bir ad altında ücret yansıtılamaz, (d) Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesine rağmen hizmeti kısıtlamaksızın veya durdurmaksızın devam etmek isteyen işletmeci, her fatura dönemi için ayrı ayrı olacak şekilde ancak gerekli bilgilendirmeyi yaptıktan sonra abonenin ispatlanabilir irade beyanını alarak hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna devam edebilir. (e) Abonenin faturasını ödememesi nedeni ile hizmetin kısıtlanması ve durdurulması süreçleri ile ilgili ayrı ayrı olacak şekilde, ödenmemiş fatura adedi ve gecikme süresi gibi hizmetin kısıtlanması veya durdurulması sürecini başlatan somut kıstaslar, bu madde kapsamında düzenlenen diğer hususlarla birlikte kolay erişilebilir bir şekilde işletmeci internet sayfasında yer alır." düzenlemelerine ve yer verilmiş, 18/01/2022 tarih ve 31723 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 15. maddesinde de; "Bu Yönetmeliğin (a) 1,2,4,7,12,13,15 ve 16. maddelerinin 01/03/2022 tarihinde; (b) Diğer hükümlerinin 31/12/2022 tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.
Davacının, "Kurumsal aboneliklerin yönetmeliğin bazı maddelerinin kapsamı dışında tutulması" talebine ilişkin olarak ise, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında: "(4) Abone tarafından, kayıtlı olduğu tarife kapsamında sahip olduğu kullanım hakları dışında ücretli arama gerçekleştirilmesi halinde, paket aşımı kullanımları hariç olmak üzere, işletmeci tarafından asgari Kurumca belirlenecek yönlere doğru gerçekleştirilecek aramalar kapsamında aboneye ücret yansıtılacağı hakkında ücretsiz bilgilendirme anonsu verilir. Abone tarafından söz konusu anonsun kaldırılması yönünde talep; müşteri hizmetleri, yazılı başvuru, kısa mesaj veya çevrimiçi işlem merkezi üzerinden işletmeciye iletilebilir."; "Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği” başlıklı 7. maddesinin 12. fıkrasında; "(12) İşletmeci, sözleşme kurulmadan önce ayrı bir sayfa olarak kolay ve anlaşılabilir bir sözleşme özetini tüketicinin bilgilendirilmesini teminen ispatlanabilir bir şekilde tüketiciye sunar. Sözleşme özetine ilişkin belgenin bir nüshası işletmeci tarafından tüketiciye kâğıt üzerinde ya da elektronik ortamda gönderilir. Bu özet, sözleşmenin ayrılmaz parçasıdır ve abonenin onayı olmadan değiştirilemez. Sözleşme özetine ilişkin belge asgari olarak aşağıdaki bilgileri içerir: a) İşletmecinin unvanı, adresi, tüketici şikâyetleri için müşteri hizmetleri dâhil irtibat bilgileri, b) Hizmet türü, c) Hizmet numarası, ç) Tarifenin adı, d) Cihaz kira bedeli ve benzeri tüm ücretler de dâhil ödenmesi gereken aylık ücret, e) Kullanım miktarı sınırlı hizmetler için kullanım hakkı/süre bilgisi diğer hizmetler için standart birim ücretler ve varsa diğer faydalar dâhil sunulacak hizmetin temel özellikleri, f) Hizmet, cihaz ve benzeri tüm ücretler, g) İnternet erişim hizmetlerinde, ulusal adres veri tabanı deseninde olmak üzere hizmet verilece adres ve ilgili adreste sunulacak hizmete ilişkin duyurulan veri hızları, ğ) Tüketicinin engelli belgesini ibraz etmesi halinde sağlanacak faydalara ilişkin işletmecinin internet sayfası linki, h) Abone tarafından sözleşmede onay verilen tercihlere ilişkin bilgiler, ı) Sözleşmenin feshi durumunda, hizmet türü ve tarifeye göre aboneden talep edilebilecek ilgili diğer ücretlere ilişkin bilgiler”; "Abonelik sözleşmelerinin uygulanması” başlıklı 8. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi ve 13 ve 14. fıkralarında; "b) Aboneden müşteri hizmetleri, kısa mesaj, mobil uygulama, SİM menü ve benzeri yöntemler aracılığıyla alınan irade beyanlarına ilişkin işlem kayıtlarına, ... (13) 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla, müşteri hizmetleri üzerinden Kimlik Doğrulama Yönetmeliği kapsamı dışında gerçekleştirilen ve ilgili mevzuat uyarınca abone onayı gerektiren işlemlerde, işletmecilerce arayan/aranan kişinin ilgili abone olduğuna dair kimlik doğrulaması yapılarak işlem gerçekleştirilmesi sağlanır. (14) Mobil haberleşme hizmeti sunan işletmecide, abone adına birden fazla abonelik sözleşmesinin bulunması halinde, abonenin söz konusu sözleşmelere kayıtlı hatlardan birisini diğer hatlarından gerçekleştirilecek tarife değişikliği, ek paket satın alınması ve benzeri tüm abonelik işlemleri için tek yetkili hat olarak belirleyebilmesine işletmeci tarafından imkân tanınır. Bu kapsamda, yetkili hat tarafından yönetilmesi yönünde tercih bildirilen diğer hatlara ilişkin ilgili mevzuat uyarınca abone onayı gerektiren işlemlerde yetkili hattan onay alınır. Yetkili hattın abonelik sözleşmesinin feshedilmesi halinde diğer hatların yetkili hat tarafından yönetilme yetkisi kalkar. Bir hattı olan abonenin İkinci hat edinmesi durumunda, bu fıkrada tanınan imkâna ilişkin kısa mesaj yoluyla bilgilendirme yirmi dört saat içinde iki hatta da yapılır."; "Taahhütlü abonelikler" başlıklı 12. maddesinin 8,9,10,11. fıkralarında; "(8) Mobil elektronik haberleşme hizmetleri dışındaki taahhütlü veya taahhütsüz aboneliklere ilişkin nakil talepleri; a) Kendi şebekesi üzerinden hizmet sunan işletmeciler tarafından, nakil talep edilen adreste elektronik haberleşme şebekesinin olmadığı durumlar hariç olmak üzere, talep tarihinden itibaren, b) Diğer işletmecinin şebekesi üzerinden hizmet sunan işletmeciler tarafından, nakil talep edilen adreste elektronik haberleşme şebekesinin olmadığı durumlar hariç olmak üzere, şebekesi üzerinden hizmet sunulacak işletmecinin şebeke ve sistemlerini ilgili mevzuat gereği hazır hale getirmesini müteakip, aksi Kurum tarafından belirlenmediği sürece bir takvim yılı içerisindeki taleplerin yüzde doksanı yedi gün içinde, tamamı ise on gün içinde yerine getirilir. (9) İşletmeci, taahhüt alınmadan önce ayrı bir sayfa olarak kolay ve anlaşılabilir bir taahhüt özetini tüketicinin bilgilendirilmesini teminen ispatlanabilir bir şekilde tüketiciye sunar. Taahhüt özetine ilişkin belgenin bir nüshası işletmeci tarafından tüketiciye kâğıt üzerinde ya da elektronik ortamda gönderilir. Bu özet, taahhütnamenin ayrılmaz parçasıdır ve abonenin onayı olmadan değiştirilemez. Abonelik sözleşmesi kurulması esnasında taahhüt verilmesi halinde taahhütname özeti sözleşme özeti içerisinde yer alabilir. Taahhütname özetine ilişkin belge asgari olarak aşağıdaki bilgileri içerir: a) Takvim ayı olarak taahhüdün süresi, b) Tarifenin taahhütsüz ücreti ve varsa taahhüt süresi boyunca ödenecek ortalama aylık ücreti, c) Fesih halinde abone tarafından katlanılmak zorunda kalınabilecek tutarlara ilişkin; 1 )Azami cayma bedeli, 2) Asgari cayma bedeli, 3)Taahhüt süresindeki her günün cayma bedellerinin ayrı ayrı hesaplanarak toplanmasından elde edilen tutarın taahhüt gün sayısına bölümü ile ortaya çıkacak ortalama cayma bedeli. ç) Söz konusu taahhüt yeni bir abonelik kapsamında değil ise önceden verilen sözleşme özetinde yer alan diğer bilgiler, d) Diğer faydalar; (10) İşletmeci ile abone arasında belirlenen taahhüt süresi yirmi dört ayı geçemez; (11) İnternet erişim hizmetlerinde sözleşme özetinde yer alan ilgili adreste sunulacak hizmete ilişkin duyurulan veri hızları da dikkate alınarak Kurum tarafından belirlenecek Adrese Dayalı Internet Hız Ölçümlerine ilişkin düzenlemelerde tespit edilen kriterlerin sağlanamaması halinde; abone tarafından cihazın kalan bedeli hariç herhangi bir cayma bedeli ödenmeksizin taahhütlü abonelik feshedilebilir."; "Fatura gönderme yükümlülüğü” başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında; "(1) İşletmeciler, abonenin ispatlanabilir irade beyanı doğrultusunda; mali mevzuata uygun olarak düzenlenen faturayı posta ile veya asgari olarakfatura tutarı ve son ödeme tarihini içeren fatura bilgilerini kısa mesaj veya elektronik posta yöntemi ile son ödeme tarihinden önce abonelere ulaşacak şekilde ücretsiz olarak göndermekle yükümlüdür. Fatura gönderilmesine ilişkin tercihin alınamadığı durumlarda kısa mesaj yöntemi kullanılır. Fatura bilgisinin elektronik posta veya kısa mesaj ile gönderilmesi durumunda: a) Söz konusu gönderme İşlemi son ödeme tarihinden en az yedi gün önce aboneye ulaşacak şekilde ücretsiz olarak yapılır. b) Kısa mesaj veya elektronik posta içerisinde, asgari elli adet rassal karakter içeren ve işletmeci internet adresi altında yer alan tek biçimli kaynak bulucusu (URL) olacak şekilde abonenin ilgili faturasının görselini doğrudan görüntüleyebileceği internet sayfasının linki yer alır" ; "Fesihte takip edilecek usul ve feshin sonuçları" başlıklı 23. maddesinin 2,3,4,5 ve 6. fıkralarında; "(2) İşletmeci fesih bildirimlerinde, fesih talebine ilişkin bildirimin yapıldığı andan itibaren yirmi dört saat içinde fesih talebinin alındığı bilgisini aboneye iletir/verir ve ücretlendirmeyi durdurur. Ücretlendirmenin durdurulması ile birlikte hizmet kısıtlanabilir veya durdurulabilir. (3) İşletmeci, abonenin fesih talebinin kendisine ulaştığı tarihten itibaren yedi gün içinde fesih işlemini gerçekleştirmek ve posta, kısa mesaj, elektronik posta veya arama yöntemlerinden birini kullanarak abonelik sözleşmesinin feshedildiğini ve varsa mülkiyeti işletmeciye ait cihaz/donanım/modem/kart ve benzeri ekipmanların iade edilmesi gerektiği bilgisini aboneye iletmekle yükümlüdür. (4) İşletmeci, hizmet sunumuna ilişkin ekipmanların iade veya değişim amaçlı tesliminin kendisine ya da adına abonelik sözleşmesi yapmaya/işlemlerini yürütmeye yetkili temsilcisine yapılabilmesini sağlamakla yükümlüdür. (5) Fesih işleminden sonra işletmeci geri kalan alacakları için borcu olan aboneye abonenin fesih talep tarihinden sonra en geç dört ay içinde son fatura gönderir. Bu süre sınırı, son faturaya uygulanan gecikme faizi ve yasal takipten doğan faturalar için geçerli değildir. Son faturanın süresi içerisinde ödenmemesi halinde, 19 uncu maddenin altıncı fıkrasında geçen son uyarıdan en az yedi gün önce işletmeci, başlığında adının geçtiği ve içeriği Kurum tarafından belirlenebilecek kısa mesaj ile asgari son fatura borcunun ödenmemiş olduğu ve borcun ödenmemesi halinde yasal takip başlatılacağı bilgisini abonenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası veya yabancı kimlik numarası adına kayıtlı tüm aktif mobil numaralarına, mobil telefon hizmeti sunan işletmeciler vasıtasıyla gönderir. (6) Fesih durumunda aboneden daha önce alınan depozito, avans gibi ücretler veya abone alacakları var ise, mahsuplaşmayı müteakip kalan tutar on beş gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilir. " düzenlemeleri yer almaktadır.
"Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 4. maddesi ile, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1 ve 7. fıkralarında yapılan değişikliğe yönelik inceleme;
Davacı tarafından; Değişiklik Yönetmeliği'nin 4. maddesi ile, Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen "...işlem belgesi başvuru sahibine gönderilmeden hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanılmaz" ibaresinin, sektörde yıllardır uygulanan, abonelik sözleşmesinin kurulmasını müteakip hizmete başlanacağına ilişkin kural ile çeliştiği, haberleşme hürriyetine müdahale sonucunu doğuran düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu, davalı idarece sözlemenin hüküm doğuracağı ana yönelik şart getirilemeyeceği, "Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği" başlıklı 7. maddesinin 7. fıkrasının ise; "İşletmeciler, abonelik sözleşmelerini ve sözleşmenin kurulması için gerekli diğer bilgi ve belgeleri kuruluş şekline uygun olarak abonelik süresince ve abonelik sonlandıktan itibaren otuz yıl süre ile muhafaza etmekle yükümlüdür." şeklinde değiştirildiği, yapılan değişiklik ile işletmecilere getirilen, abonelik sözleşmelerini ve sözleşmenin kurulması için gerekli bilgi ve belgeleri abonelik süresince ve abonelik sonlandıktan itibaren otuz yıl süre ile muhafaza etme yükümlülüğünün ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı, 5809 sayılı Kanunda otuz yıl süre ile muhafazayı öngören her hangi bir düzenleme bulunmadığından, yapılan değişikliğin Kanun hükümlerini aşar nitelikte olduğu, aşırı saklama maliyeti yüküne sebebiyet verdiği, diğer hizmet sektörlerinde bu denli uzun bir saklama süresinin bulunmadığı, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Borçlar Kanununda belirtilen hukuk zamanaşımı süresi yerine, ceza zamanaşımı süresinin esas alınmasının ölçülü olmadığı, düzenlemenin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'na da aykırı olduğu, nitekim 6698 sayılı Kanunda, "işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme" ilkesinden söz edildiği ileri sürülerek anıkadar muhafaza edilme" ilkesinden söz edildiği ileri sürülerek anılan düzenlemelerin iptali gerektiği ileri sürülmüştür.
Yukarıda metinlerine yer verilen 5809 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, davalı Kurumun, elektronik haberleşme sektöründe tüketici hak ve menfaatlerinin korunması, sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin yükümlülüklerinin belirlenmesi hususlarında düzenleme yapma görev ve yetkisi bulunduğu, tüketicilerin, elektronik haberleşme hizmetine abone olurken, bu hizmeti sağlayan işletmeciyle sözleşme yapabileceği, sözleşmenin; yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulacağı, Kurumun bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyeceği anlaşılmaktadır.
Tüketici hakları Yönetmeliğinin, "Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, abonelik sözleşmesinin yazılı olarak veya Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre kimlik doğrulaması yapılarak elektronik ortamda kurulacağı, elektronik ortamda kurulması halinde, işletmeci tarafından Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde, işlem belgesi başvuru sahibine gönderilmeden hizmetin sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanılmayacağı; 7. maddesinin 9. fıkrasında da, akdedilen abonelik sözleşmelerinin bir nüshasının, abone tarafından aksi belirtilmedikçe sözleşmenin kuruluş şekline göre kâğıt üzerinde veya uygun elektronik ortamda aboneye verileceği düzenlenmiştir.
Sözleşmenin elektronik ortamda kurulmasına yönelik olarak Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinde; işletmeci/hizmet sağlayıcının, kimlik doğrulaması yapılan işlem belgesinin tanzimine dair mevzuatta yer alan yükümlülükleri yerine getirieceği ve kimlik doğrulamaya ilişkin sürecin tüm adımlarını İçerecek şekilde elde ettiği bilgiler ile birlikte sair mevzuatla belirlenmiş diğer bilgileri işlem belgesine dercederek PDF dosyasını oluşturacağı, bu PDF için başvuru sahibinin onayını alacağı, başvuru sahibine ait görüntülü kayıt dosyalarının 10 megabyte'dan büyük olması durumunda bu dosyaların, asıllarının muhafaza yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, PDF'de özet değerlerinin yer alabileceği, işletmeci/hizmet sağlayıcının PAdES-LTV formatındaki işlem belgesini, çoklu ortam mesaj hizmeti kullanılarak görüntülü mesaj ile, elektronik posta yöntemiyle ya da asgari elli adet rassal karakter içeren ve işletmeci internet adresi altında yer alan tek biçimli kaynak bulucusunu (URL) kısa mesaj içinde başvuru sahibine göndereceği, işletmecinin işlem belgesini ilgili mevzuat ile belirlenmiş süre boyunca muhafaza edeceği kurala bağlanmıştır.
Buna göre, elektronik ortamda abonelik sözleşmesinin kurulması halinde, abonelik sözleşmesi için başvuru sahibinin onayının alınması, ardından işletmecinin onaylaması ve elektronik ortamda abonelik sözleşmesinin başvuru sahibine gönderilmesi gerekmektedir. Dava konusu 7. maddenin 1. fıkrasında, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinde yer alan kimlik doğrulamaya ilişkin süreç tamamlanmaksızın işletmecinin hizmet sunumuna ve ücretlendirmeye başlayamayacağı düzenlenmiş olup, söz konusu düzenlemenin, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği kapsamındaki yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin olduğu görülmektedir. Anılan düzenlemede, işletmeciden, işlem belgesinin elektronik ortamda iletilmesi talep edilmekle, abonenin ücret ödemeye başlamadan önce elektronik ortamda kurulan sözleşmenin son halini görmesinin, üzerinde değişiklik yapılıp yapılmadığını teyit edebilmesinin amaçlandığı, bu haliyle düzenlemenin tüketici yararına olmadığı veya kişilerin haberleşme hürriyetlerini kısıtlayıcı nitelikte bulunduğunun söylenemeyeceği sonucuna varıldığından, anılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Uyuşmazlıkta, Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 7. maddesinin değişiklikten önceki 7. fıkrasında, işletmecilerin abonelik sözleşmelerini ve sözleşmenin tesisi için gerekli bilgi ve belgeleri kuruluş şekline uygun olarak muhafaza etmekle yükümlü olduğu kurala bağlanmışken, kamuoyu görüşlerine açılan Değişiklik Yönetmeliği Taslağı için; Kişisel Verileri Koruma Kurumu (KVKK) tarafından, kişisel verilerin muhafaza sürelerine üst sınır belirlenmesinin uygun olacağının; Adalet Bakanlığı tarafından da, sözleşmeler ve ilgili bilgi ve belgelerin muhafaza yükümlülüğünün ne kadar süre devam edeceğinin maddede belirtilmesinin ve bu belirleme yapılırken ilgili işlemler kapsamında doğabilecek hukuki ve cezai uyuşmazlıkların tabi olduğu zamanaşımı sürelerinin gözetilmesinin yerinde olacağının ifade edildiği, yine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından da; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) "Dava zamanaşımı” başlıklı 66, "Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” başlıklı 67 ve "Özel belgede sahtecilik” başlıklı 207. maddeleri belirtilmek suretiyle, elektronik haberleşme sektöründe hazırlanan abonelik sözleşmelerinin ve sözleşmenin tesisi için gerekli olan bilgi ye belgelerin muhafaza edilme sürelerine ilişkin olarak düşünülen azami saklama süresinin, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası için belirlenen otuz yıllık zamanaşımı süresine uygun olarak düzenlenebileceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.
Davalı Kurumun, 5809 sayılı EHK'nın "Kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunması” başlıklı 51. maddesi ve "Denetim” başlıklı 59. maddesi uyarınca, işletmecilerin elektronik haberleşme sektöründe gerçekleştirdiği faaliyetlerin denetimi kapsamında işletmecilerden gerekli görülen bilgi, belge ve açıklamaları isteme ve yükümlülük ihlalinin tespiti halinde de idari yaptırım uygulama görev ve yetkisi; işletmecilerin de, talep edilmesi halinde ilgili bilgi ve belgeleri Kuruma iletme yükümlülüğü bulunmaktadır. Diğer yandan teknolojinin gelişmesi ve telefon ve internet kullanım alanlarının artması nedeniyle telefon ve internet aracılığıyla işlenen suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda sıklıkla incelenen abonelik sözleşmesi ve ilgili belgelerin muhafaza edilmesine ilişkin görüşlerde, Adalet Bakanlığınca ceza zamanaşımı sürelerine işaret edildiği görülmüştür.
Ülkemizde sektörlere göre, kişisel verileri saklama süreleri farklılık göstermekte ise de, farklı sektörlerde düzenleme ve denetleme yetkisini haiz kamu kurum ve kuruluşların, ilgili sektörün ihtiyaç ve dinamiklerini göz önüne alarak farklı düzenlemeler yapması doğaldır. Anayasa'nın 10. maddesinde ifade edilen "Kanun önünde eşitlik” ilkesi, eşitler arasında eşitliği, yani nispi eşitliği ifade ettiğinden ve farklı yasal düzenlemelere tabi olan veri sorumlularının, hukuki statü olarak işletmecilerle aynı durum ve konumda olduğu söylenemeyeceğinden, uyuşmazlıkta, davacı ve benzer nitelikteki işletmecilerin diğer veri sorumlularından farklı yükümlülüklere tabi olması mümkün olup, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.
Davacı tarafından; Borçlar Kanunu ve Kabahatler Kanununda yer alan zamanaşımı süreleri yerine, 30 yıl gibi oldukça uzun bir sürenin esas alınmasının hukuk metodolojisi açısından uygun ve ölçülü olmadığı, getirilen yükümlülük ile beklenen fayda arasında hakkaniyete uygun ve makul bir dengenin bulunmadığı iddia edilmekte ise de; abonelik sözleşmelerine ilişkin muhafaza süresinin 30 yıl olarak belirlenmesinde, idari süreçler yanında adli makamlarca suç soruşturması veya kovuşturması kapsamında abonelik sözleşmelerine ihtiyaç duyulması, abonelik sözleşmelerinin delil niteliğini haiz olabilmesi, tüketiciler tarafından iletilen şikâyetlere konu fiillerde suç unsuruna rastlanılması ve sürecin adli makamlara yönlendirilmesi zorunluluğu gibi hususların da dikkate alınarak, kamu düzeninin korunması ve kamu yararının sağlanmasının amaçlandığı görülmüştür.
Davacının, düzenlemenin Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile çeliştiği, abonelik süresi sona eren abonelerin işletmecilerde bulunan kişisel verilerinin 6698 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda imha edilmesi gerektiği, abonelik ilişkisinin sona ermesini takiben olası ihtilaflar için hukuk zamanaşımı süresi boyunca sözleşme ve ilgili diğer belgelerin saklanması makul iken abonelik sona erdikten sonraki otuz yıl gibi çok uzun bir süre saklanmasının, belgelerin güvenli olarak saklanmasına yönelik risklerin artmasına neden olabileceği iddiasına gelince;
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun "Genel ilkeler" başlıklı 4. maddesinde; Kişisel verilerin işlenmesinde uyulması gereken ilkeler arasında, "İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme" ilkesine yer verilmiş, 5809 sayılı Kanunun "Kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunması" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasında; "(1) Kişisel verilerin işlenmesinde; hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olması, doğru ve gerektiğinde güncel olması, belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenmesi, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olması ile işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmesi ilkelerine uyulur." kuralına , aynı maddenin son fıkrasında da "(13) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir" kuralına yer verilmiştir.
6698 sayılı Kanuna İlişkin Uygulama Rehberi'nde de; "...Kişisel verilerin saklanması için amaçla sınırlılık ilkesi uyarınca veri sorumlusu tarafından belirlenen saklama sürelerinin yanı sıra, veri sorumlusunun tabi olduğu ilgili mevzuat kapsamında da belirlenmiş saklama süreleri mevcuttur. Buna göre; veri sorumluları, ilgili kişisel veriler için mevzuatta öngörülmüş bir süre varsa bu süreye uyacak; eğer böyle bir süre öngörülmemişse verileri ancak işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar saklayabilecektir. Bir verinin daha fazla saklanması için geçerli bir sebep bulunmaması halinde, o veri silinecek, yok edilecek veya anonim hale getirilecektir. İleride tekrar kullanılabileceği düşünülerek ya da herhangi bir başka gerekçe ile kişisel verilerin muhafaza edilmesi yoluna gidilemeyecektir. Ayrıca veri sorumlusu, Kanunun 16. maddesi uyarınca Sicile kayıt için başvuru yaparken kişisel verilerin işlenme amacı için gerekli olan azami süreyi Veri Sorumluları Sicili Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesini göz önünde bulundurarak tespit etmek ve bu süreyi Veri Sorumluları Sicil Bilgi Sistemine (VERBİS) bildirmek zorundadır. Veri sorumlusu tarafından Sicile bildirilen veri kategorilerinin işleme amaçları ve bu amaçlara dayalı olarak işlenmeleri için gerekli olan azami muhafaza edilme süreleri ile mevzuatta öngörülen süreler farklı olabilir. Bu durumda mevzuatta azami muhafaza edilme süresi öngörülmüşse bu süre, yoksa bunlardan en uzun süre esas alınarak bu veri kategorisi için Sicile bildirim yapılır. Burada önemle belirtmek gerekir ki; mevzuat kapsamında öngörülen bu sürelere uyum için yapılan saklama faaliyetleri veri sorumlusu tarafından belirlenen saklama sürelerini aşıyorsa, bu faaliyetler yalnızca ilgili mevzuatta belirtilen yükümlülükleri yerine getirmekle sınırlı bir saklama ve işleme faaliyeti olarak yürütülmelidir. Hem veri sorumlusunun hukuki yükümlülükleri gereği tabi olduğu mevzuat kapsamında öngörülen sürelerin, hem de veri sorumlusunun belirlediği saklama sürelerinin aşılması durumunda, kişisel verilerin veri sorumlusu tarafından Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi veya Anonim Hale Getirilmesi Hakkında Yönetmeliğe göre silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi gerekir..."hususlarına yer verilmiş, bu şekilde veri sorumlularınca kişisel verilerin saklanması hususunda ilgili mevzuatta öngörülen sürelere riayet edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Sonuç itibariyle, Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, abonelik sözleşmesinin elektronik ortamda kurulması halinde, işletmecinin işlem belgesini başvuru sahibine göndereceği, aksi halde hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanamayacağına dair düzenleme, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 9. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması niteliğinde olup, işletmecinin yükümlülüğü işlem belgesini elektronik ortamda iletmekle sınırlı olduğundan ve tüketicinin korunmasına yönelik ilkelerle çelişmediğinden, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı; Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 7. maddesinin 7. fıkrasında yapılan dava konusu değişiklik ile de, adli makamlarca suç soruşturması veya kovuşturması kapsamında abonelik sözleşmelerine ihtiyaç duyulması, abonelik sözleşmelerinin delil niteliğini haiz olabilmesi, sözleşme üzerinde yer alan imzanın adli soruşturma ve kovuşturmalarda incelenebilmesi, tüketiciler tarafından iletilen şikâyetlerin incelenmesi neticesinde şikâyete konu fiillerde suç unsuruna rastlanılması ve sürecin adli makamlara yönlendirilmesi gibi hususlar gözetilerek, abonelik sözleşmeleri ve ilgili evrakın muhafazası için, TCK'da müebbet hapis cezası gerektiren suçlar için düzenlenen otuz yıllık sürenin belirlendiği anlaşıldığından ve anılan düzenlemenin üst seviyede yer alan bir normun sınırlarını aşan veya yeni bir süre tesis eden nitelikte bulunmadığı görüldüğünden dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5. maddesi ile, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesine eklenen (13) numaralı fıkraya yönelik inceleme;
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesine eklenen 13. fıkrada; "Güvenli elektronik imza kullanılanlar hariç olmak üzere yazılı olarak kurulan sözleşmelerde işletmecinin, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 7. maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında yer alan süreci, ibraz edilen kimlik belgesinin uygun tipte olmaması halinde ise, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve (ç) bentlerinde yer alan süreci işletir" kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından; dava konusu düzenleme ile, işletmecilere, elektronik ortamda yapılan abonelik işlemlerinde olduğu gibi abonelik sözleşmelerinin yazılı, yani ıslak imza alınmak suretiyle kurulduğu hallerde de, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nde yer alan süreçlerin işletilmesine ilişkin yükümlülük getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, yapılan değişiklikle, abonelik sözleşmesinin yazılı şekilde kurulması aşamasında, abonenin temassız iletişim/yakın alan iletişimi (NFC) yöntemini desteklemeyen kimliği haiz olması halinde, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nde tarif edilen görüntülü kimlik doğrulama yönteminin kullanılmasının öngörüldüğü ve bu yönteme alternatif olarak başka bir yöntemin tanımlanmadığı, görüntülü kimlik doğrulama yönteminin kullanılabilmesı için abonenin 6698 sayılı Kanun gereği açık rıza vermiş olmasının gerektiği, bu durumun, açık rıza vermek istemeyen ve çipli kimlik belgesini haiz olmayan aboneler ile yazılı şekilde abonelik sözleşmesinin kurulamamasına ve bu kişilerin elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanamamalarına, bunun da anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün kısıtlanmasına neden olacağı, abonelerin işletmeciye kişisel veri işleme izni vermeden abonelik sözleşmesi akdetme imkânının ortadan kaldırıldığı, 5809 sayılı Kanunun 50. maddesinde abonelik sözleşmelerinin yazılı olarak kurulması halinde kişisel veri işlenmesine dair açık rıza onayı alınması gerektiğine ilişkin bir yükümlülük düzenlenmemesine rağmen, anılan hususun yönetmelik ile düzenlenmesinin hukuk devleti ilkesini zedelediği ve normlar hiyerarşisine de aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
5809 sayılı Kanunun 7247 sayılı Kanunla değişik 50. maddesinin 1. fıkrasında, abonelik sözleşmesinin yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulabileceği, ayrıca elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, davalı Kurum tarafından belirlenecek yöntemlerin kullanılacağı, bunlara ilişkin usul ve esasların da yine Kurum tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.
Söz konusu hüküm kapsamında 26/06/2021 tarihli ve 31523 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak, 31/12/2021 tarihinde yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Başvuru Sahibinin Kimliğinin Doğrulanma Süreci Hakkında Yönetmeliğin (Kimlik Doğrulama Yönetmeliği) "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; Bu Yönetmeliğin, elektronik haberleşme sektöründe abonelik sözleşmesi, numara taşıma, işletmeci değişikliği başvurusu, nitelikli elektronik sertifika, kayıtlı elektronik posta ve SİM değişikliği başvurusu işlemlerine ilişkin belgelerin elektronik ortamda düzenlenmesi halinde başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanması amacıyla uygulanacak sürece ilişkin usul ve esasları kapsadığı belirtilmiş, 5. maddesinin 2. fıkrasında; başvuru sahibinin kimlik doğrulama işleminin, e-Devlet Kapısı, yakın alan iletişimi (NFC) özelliğine sahip kimlik belgesi eşliğinde yapay zeka veya yetkili marifetiyle görüntülü doğrulama, Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Kartı (TCKK) ile birlikte PAdES oluşturma (chip&PIN) veya yüz yüze kanallarda başvuru sahibinin kimlik belgesi ile birlikte işleme özgülenecek video görüntüsü alma gibi yöntemlerle doğrulanacağı belirtilmiş, bu şekilde, elektronik ortamda tesis edilecek sözleşmelerde, kişilerin bilgileri ve rızaları dışında adlarına hat açılmasının önlenmesinin hedeflendiği anlaşılmıştır.
Tüketici Hakları Yönetmeliğinin dava konusu 7. maddesinin 13. fıkrasında, yazılı olarak kurulan sözleşmelerde, işletmecinin Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 7. maddesinin 5 ve 6. fıkralarında yer alan süreci işleteceğinin belirtildiği, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 7. maddesinin 5 ve 6. fıkralarında ise, başvuru sahibinin kimlik belgesi üzerindeki fotoğraf da dahil olmak üzere, kimlik bilgilerinin yakın alan iletişimi yöntemiyle alınacağının kurala bağlandığı, dava konusu 7. maddenin 13. fıkrasında ayrıca, ibraz edilen kimlik belgesinin uygun tipte olmaması halinde ise, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 8. maddesinin 2. fıkrasının (b) ve (ç) bentlerindeki sürecin işletileceğinin belirtildiği, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 8. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, ibraz edilen kimlik belgesinin türünün yakın alan iletişimine uygun olmaması halinde, işletmecinin, kimlik belgesinin tahrif edilmemiş, değiştirilmemiş, üzerine sonradan resim yapıştırılmamış olduğu, geçerlik süresi ve bunun gibi kimliğin doğrulanmasına yönelik hususları teyit edeceğinin düzenlendiği, (ç) bendinde de, başvuru sahibinin açık rızasının alınması halinde kameranın önünde, başvuru sahibinin yüzü ile birlikte görünecek şekilde kimlik belgesinin ön ve arka tarafının gösterilmesi, bu şekilde kimlik belgesindeki fotoğraf ile başvuru sahibinin yüzünün aynı kişiye ait olduğunun teyit edileceğinin kurala bağlandığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, davalı idarece, tüketiciler ile adli ve idari makamlarca iletilen belgelerin incelenmesinden, kişilerin haberleri olmaksızın, kimlik fotokopilerinin kullanılarak abonelik işlemleri yapıldığının tespit edildiği, bu aboneliklerin cihazlı kampanyalara dâhil edildikleri, dolandırıcılık, uyuşturucu, terör gibi suç faaliyetlerinde kullanıldığı, bu konuda bilgi sahibi olmayan tüketicilerin, kimlik fotokopisi kullanılarak adlarına açılan hatlar üzerinden işlenen suçlar sonucu savcılık ve emniyette başlatılan işlemler nedeniyle zor durumda kaldıkları gibi bu aboneliklerden kaynaklanan fatura borçlarının da icra yoluyla tahsili yoluna gidildiği, ayrıca, işletmecilerin, bayilerinin abone sayılarını artırmalarına yönelik "abonelik başına prim verilmesi" gibi uygulamaları nedeniyle, bayiler tarafından, aylık abone sayılarını artırmak ve daha fazla kar elde etmek için tüketicilere ait kimlik belgelerinin kullanılarak, tüketicilerin bilgi ve rızaları dışında abonelikler yapıldığının tespit edildiği, bunun üzerine, kişilerin bilgisi dışında adlarına açılan ve kim tarafından kullanıldığı bilinmeyen hatlar ile işlenen suçlar nedeniyle, hat sahibi olarak görülen kişilerin mağduriyetlerini önlemek adına, (5809 sayılı EHK'nın 50/8 maddesine dayanılarak) abonelerin bilgi ve rızaları dışında açılacak hatların önlenmesine yönelik düzenlemeler yapılarak, sözleşmenin gerçek taraf iradesi ile kurulmasının sağlanmaya çalışıldığı ve yazılı olarak kurulan sözleşmelerde Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarına atıf yapılarak, işletmecilere başvuru sahibinin fotoğraf dâhil kimlik belgesinin üzerindeki bilgilerin NFC yöntemi ile alınması ve doğrulanması yükümlülüğünün getirildiği, başvuru sahibinin kimliğinin NFC'ye uyumlu olmaması halinde ise, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin yüz yüze yapılan işlemlere dair kimlik doğrulama usulündeki bazı yöntemlere atıf yapılarak kişinin kimliğinin incelenmesi, kimliğin ve kimlik belgesi üzerindeki bilgilerin teyit edilmesi yükümlülüğünün getirildiği, ancak bu yöntemde NFC'deki gibi cihazlar arası bilgi aktarımının olmaması sebebiyle, bayiler tarafından yapılabilecek usulsüzlüklerin önlenmesini teminen kişinin görüntüsünün alınması gerektiğine yönelik düzenleme yapıldığı görülmüştür. Davalı idarece, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği ile elektronik ortamda kurulan sözleşmeler için getirilen güvenlik önlemlerinin, sahtecilik vakalarının yazılı sözleşme sahasına kaymasını engellemek amacıyla yazılı olarak kurulan sözleşmeler için de uygulanmasına yönelik olarak Tüketici Hakları Yönetmeliğinde değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenlemede; yazılı olarak kurulan sözleşmelerde, kimlik belgelerinin yakın alan iletişimi yöntemi ile alınacağı, ibraz edilen kimlik belgesinin uygun tipte olmaması halinde ise, kimliğin doğrulanmasına ilişkin hususların teyit edilmesi ve başvuru sahibinin açık rızasının alınarak kişinin yüzü ile birlikte kimliğinin ön ve arka tarafının kamera önünde gösterileceği kuralına yer verildiği, diğer bir deyişle, anılan maddeye göre, ya NFC özelliğine sahip kimlik ile ya da (NFC yöntemini destekleyen kimliğin bulunmaması halinde) açık rıza ile görüntü vermek suretiyle, yazılı şekilde abonelik sözleşmesinin kurulabileceği, TC vatandaşlarının yüzde doksanına yakının NFC ile uyumlu kimlik belgesine sahip olduğu, dolayısıyla başvuru sahiplerinin NFC yöntemine uygun kimlik belgesi edininceye kadar, eski kimlik belgeleriyle hukuki işlem tesis edebilmeleri mümkün ise de, NFC ile uyumlu olmayan kimlik belgesi ile başvuru yapılması halinde görüntü alınacağına ilişkin dava konusu düzenlemenin, kimliklerin tamamının NFC ile uyumlu hale gelmesinden sonra, hukuken uygulanabilirliğinin kalmayacağı, öte yandan, dava konusu düzenlemeye göre, abonelik sözleşmesi yapılabilmesinin, yalnızca "açık rıza ile görüntü alınması" koşuluna bağlanmış olmayıp, başvuru sahiplerinin her zaman kimliklerini yenilemek suretiyle görüntü vermelerine gerek kalmadan yeni kimlikleri ile başvuru yapabilecekleri, dolayısıyla haberleşme özgürlüğünün kısıtlandığından söz edilemeyeceği, açık rızanın, kişinin belirli bir konuda bilgilendirilmesinin ardından hiçbir müdahaleye maruz kalmadan özgür iradesi sonucu oluşan olumlu irade beyanını ifade etmekte olup, bir rızanın açık rıza olarak değerlendirilebilmesi için kişinin neye rıza gösterdiği ve rızasının sonuçları hakkında bilgi sahibi olmasının gerektiği, bilgilendirmenin, veri işleme ile ilgili bütün konularda açık ve anlaşılır biçimde ve mutlaka verinin işlenmesinden önce yapılmasının gerektiği, diğer yandan, kişilerin, veri işleme faaliyetlerini istediği zaman durdurma veya sonlandırma hakkına sahip oldukları, dolayısıyla, açık rızanın tek taraflı bir hukuki işlemle, her zaman geri alınabileceği, rızanın geri alınması durumunda, geri alma işleminin ileriye yönelik sonuçlar doğurması sebebiyle, geri alma tarihine kadar yapılmış olan işlemlerin hukuka aykırılığından söz edilemeyecek ise de, geri alma beyanının veri sorumlusuna ulaştığı andan itibaren açık rızaya dayalı olarak gerçekleştirilmekte olan tüm faaliyetlerin, veri sorumlusu tarafından durdurulmasının gerektiği, ancak yukarıda da belirtildiği üzere rızasını geri alan abonelerin, NFC ile uyumlu kimlik belgeleri ile her zaman abonelik sözleşmesi yapmak üzere başvuruda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalı idare savunmasında belirtilen, "2022 yılı itibariyle ülke vatandaşlarının sahip olduğu kimlik belgelerinin çoğunun NFC ile uyumlu hale geldiği"ne yönelik veri de dikkate alındığında, "kimlik belgesinin NFC 'ye uyumlu olmaması halinde, kişinin açık rızasının alınması koşulu ile kimliğinin ve üzerindeki bilgilerin doğruluğunun teyidi ile kişinin görüntüsünün alınması" uygulamasının, sahte veya tahrif edilmiş kimlik kullanılarak abonelik sözleşmesi kurulmasının önüne geçilmesi amacıyla getirildiği, buna göre kişilerin ya NFC ile uyumlu kimlik belgesi sahibi olmalarının ya da açık rıza onayı ile kimliklerini doğrulamak amaçlı görüntü vermelerinin gerekeceği, kamu yararına uygun bulunan düzenlemede Kişisel Verileri Koruma Kanununa da aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesi ile, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 10 ve 11 numaralı fıkraya yönelik inceleme;
Değişiklik Yönetmeliği'nin 9. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliğ'nin 12. maddesine eklenen dava konusu 10. fıkrada; "İşletmeci ile abone arasında belirlenen taahhüt süresi yirmi dört ayı geçemez" düzenlemesine yer verilmiş olup, davacı tarafından; taahhüt süresinin 24 ayı aşmayacağına ilişkin olarak getirilen düzenlemenin, kurumsal aboneleri kapsamaması gerektiği, kurumsal abonelerin yapılarının ve ihtiyaçlarının farklı olduğu iddia edilmektedir.
5809 sayılı Kanunun 6. maddesinde Kurumun görev ve yetkileri sayılmış, Kanunun 3. maddesinde de; a) Abonenin: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi, cc) Kullanıcının: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi, jj) Son kullanıcının: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişileri, uu) Tüketicinin: Elektronik haberleşme hizmetini ticari veya mesleki olmayan amaçlarla kullanan veya talep eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade ettiği düzenlenmiştir.
5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (c) bendinde yer alan; Kurumun abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak görev ve yetkisinin bulunduğuna dair hüküm uyarınca, davalı idarenin, bu görev ve yetkisini kullanırken, abone/ticari abone ayrımı yapmaksızın, tüm abonelerin haklarına yönelik düzenlemeler yapabileceği, ticarî (kurumsal) abonelerin de 5809 sayılı Kanun kapsamında bulundukları ve hukukî güvenlik ilkesi kapsamında davalı idarenin hukukî koruması altında bulundukları açıktır.
Bu itibarla; davalı idarenin, "Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların” haklarını korumak için genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirleme ve ikincil düzenleme yapma yetkilerini haiz olduğu, uzun süreli taahhütlü aboneliklerin, tüketicileri bir işletmeciye bağlı kılıp, bu durumdan tüketicilerle birlikte sektörel rekabetin de olumsuz etkilenebileceği, düzenlemenin EECC ve AB ülke uygulamaları ile uyumlu olduğu dikkate alındığında, 12. maddenin 10. fıkrasında yer alan düzenlemede hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Değişiklik Yönetmeliği'nin 9. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliğ'nin 12. maddesine eklenen dava konusu 11. fıkrada; " İnternet erişim hizmetlerinde sözleşme özetinde yer alan ilgili adreste sunulacak hizmete ilişkin duyurulan veri hızları da dikkate alınarak Kurum tarafından belirlenecek Adrese Dayalı İnternet Hız Ölçümlerine ilişkin düzenlemelerde tespit edilen kriterlerin sağlanamaması halinde; abone tarafından cihazın kalan bedeli hariç herhangi bir cayma bedeli ödenmeksizin taahhütlü abonelik feshedilebilir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından; 12. maddeye eklenen 11. fıkrada, adrese dayalı internet hız ölçümlerine ilişkin düzenlemelerin davalı idarece belirleneceği ifade edilmiş ise de, şimdiye dek, bu düzenlemelerin içeriğinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, süreci ve hükümleri belirli olmayan bir uygulama üzerinden aboneye cayma bedelsiz fesih hakkının verilmesinin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, yapılan düzenlemenin sektörel uygulamalarla da uyuşmadığı, yapılacak tespitlerde internet erişim hizmetlerinde sözleşme özetinde yer alan veri hızlarının da dikkate alınacağı düzenlenmiş ise de, abonelerin paket tercihlerinin değişimlerinde sözleşme değişikliği yapılmadığı, dolayısıyla abonenin sözleşmeyi imzaladığı tarihteki hızında, yine kendi talebi ile düşüş veya artış yönlü bir değişiklik yaşandığında, maddenin lafzı itibarıyla karmaşa oluşacağı, bu süreçte abone tarafından kullanılmakta olan hizmetin hız ölçümünün ve tespitinin kimin tarafından yapılacağı, hangi zaman kesitinde, hangi oransal farkın makul görüleceği, bu durumun kaç kez oluşmasının tespiti geçerli kılacağı gibi hususların da önem taşıdığı ve dikkate alınmasının gerektiği, dava konusu düzenlemenin bu hali ile aboneyi korumaktan ziyade aboneden kaynaklı olabilecek hususlar sebebiyle işletmeciyi cezalandıracak nitelikte olduğu, ayrıca, maddede abone tarafından cihazın kalan bedeli hariç herhangi bir cayma bedeli ödenmeksizin taahhütlü aboneliğin feshedilebileceğinin düzenlendiği, oysa, işletmecilerin cihaz dışında birçok ücret kaleminin olabildiği, sınırlı sayıda ücret kalemlerinin belirlenmesi şeklindeki düzenleme yönteminin sektörün yetkilendirme ve ürün çeşitliliğine uygun nitelikte olmadığı, dava konusu fıkranın, kalan cihaz ücreti ile birlikte tarife ücreti dışında diğer işletmeci alacaklarının da tahsil edilmesine imkân verecek şekilde düzenlenmesinin gerektiği iddia edilmektedir.
Davalı idareye iletilen şikayet ve bazı kurumlara ait yazılarda, sabit/mobil internet hizmet kalitesi ile ilgili olarak, sözleşmede belirlenen hızın tüketicilere sunulamadığı, bağlantı ve hizmet kalitesinin düşüklüğüne ilişkin problemlerin yaşandığı, sözleşmelerin sonlandırılmak istenmesi durumunda da, taahhütlü hizmetler açısından cayma bedelleri ile karşı karşıya kalındığının ifade edilmesi üzerine, ülkemizin ulusal genişbant stratejisinde belirlenen bağlanabilirlik hedeflerine ulaşmasına katkı sağlanması, rekabetin arttırılması, tüketici mağduriyetlerinin giderilmesi ve şeffaflığın sağlanması amacıyla, tüketicilerin yararlandıkları hizmetin hızına ilişkin hız ölçümü yapmalarına ve hizmetin belirlenen seviyede olmaması halinde cayma bedeli ödenmeksizin fesih hakkı tanınmasına imkan veren, Adrese Dayalı İnternet Hizmet Kalitesi Ölçümüne ilişkin dava konusu düzenlemenin yapıldığı, bu durumun, tüketicinin haklarını kullanabilmesine imkan tanıması yanında, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olan işletmecinin, aboneleri mağdur etmemek için gerekli tedbirleri alma sorumluluğunun bir gereği olduğu, nitekim davalı idare savunmasında da, dava konusu düzenleme ile işletmeciden beklenenin, akdedilen sözleşme kapsamında üstlenen edimlerin gereği gibi temini, bu sağlanamıyor ise tüketiciler lehine bir dengenin getirilmesi olduğunun ifade edildiği, bu kapsamda, "Adrese Dayalı İnternet Hız Ölçümlerine ilişkin düzenlemelerde tespit edilen kriterlerin sağlanamaması halinde; abone tarafından cihazın kalan bedeli hariç herhangi bir cayma bedeli ödenmeksizin taahhütlü aboneliğin feshedilebileceği" kuralı ile de, tüketicinin gereği gibi sunulmayan bir hizmet sonucu, ilgili taahhütten ve taahhüt kapsamındaki yükümlülüklerden, belirli koşulların sağlanması halinde cayma bedelsiz çıkabilmesinin sağlandığı, anılan düzenlemenin tüketici hak ve menfaatine olduğu, uluslararası ülke uygulamalarında ve düzenleyici işlemlerinde de benzer düzenlemelerin yer aldığı tespit edildiğinden, Yönetmeliğin 12. maddesine eklenen 11. fıkrada hukuka ve dayanağı mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin, Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 10. maddesi ile değişik 17. maddesine yönelik inceleme;
Davacı tarafından; Tüketici Hakları Yönetmeliğin 17. maddesinde yapılan değişiklik ile, alacaklı ile borçlu arasındaki sözleşmesel ilişkilere aboneliğin sonlandırılması bakımından müdahale edilerek, Borçlar Kanununun 26. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne aykırı hareket edildiği, yapılan düzenleme ile, kuvvetli bir şüphenin bulunması halinde hizmetin kısıtlanması veya durdurulması imkanının ortadan kaldırılarak, hizmetin mutad kullanım düzeyinin çok üzerinde olduğunun tespiti durumunda aboneye bilgi verilerek hizmetin kısıtlanabileceği veya durdurulabileceği, bilgi vermenin mümkün olmadığı ve kısa sürede müdahale edilmesi gereken hallerde, aboneye bilgi verme yükümlülüğünün aranmayabileceğinin düzenlendiği, hukuka aykırı bir faaliyetin varlığı konusunda kuvvetli bir şüphenin bulunması halinin kısıtlama/durdurma sebebi olarak düzenlenmemiş olmasının kamu yararı amacı taşımadığı, 17. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde, faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi halinde, hizmetin sunumunun öncelikle kısıtlanabileceği, bilahare durdurulabileceğinin düzenlendiği, bu düzenleme ile işletmelerin tahsilat sürecine ölçüsüz şekilde müdahale edildiği, abonenin ödeme eğilimine göre hattın direk durdurulması gereken durumlar olabileceği gibi, ürünün özelliği sebebiyle kısıtlamanın mümkün olmadığı hallerin de olabileceği, düzenlemenin işletmeciye hiç bir hareket alanı bırakmadığı, 17. maddenin 2. fıkrasında hizmetin kısıtlanması ve durdurulmasının tanımının yapılmasının, sektörde teknoloji ve ürün yelpazesinin sürekli değişmesi sebebiyle gelişmelerin gerisinde kalma sonucunu doğuracağı, 17. maddesin 3. fıkrasının (a) bendinde belirtilen "hizmetin kısıtlama veya durdurulma gerekçesi ve kriterleri" ibaresinin açık olmadığı, kriterlerin neler olduğunun ve nasıl, hangi şartlar altında belirleneceğinin belirsiz olduğu, ayrıca bilgilendirme yöntemlerinin kısa mesaj, arama, sesli yanıt sistemi ile sınırlandırıldığı, bu durumun tüketici yararına olmadığı, Yönetmeliğin 17. maddesinin 3. fıkrasına eklenen (b) bendinin kanuni dayanağının bulunmadığı, nitekim düzenleme yapılan alanın, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumuna değil, işletmecilerin ticari kararları ile yönettiği tahsilat riski yönetimine ilişkin olduğu, aboneye ücret yansıtılmaksızın hizmetin kısıtlı olarak sunulmaya devamı hususunun, ulaşılmak istenen amaç için elverişli, gerekli ve ölçülü olmadığı, düzenleme ile, tahsilat süreçlerinin kısaltılmasının amaçlandığı, ancak tahsilat sürecinin kısaltılması ile abone ile iletişim kurma süresi de kısalacağından, ödeme güçlüğü içerisindeki aboneye etkin bir borç hatırlatma sürecinin işletilemeyeceği, bayram, kandil gibi dönemlerde abonelerin iletişiminin tümüyle kesilmemesi için hatların durdurulmasına yönelik esnek uygulamaların yapılamayacağı, bu durumun tüketici yararına olmadığı, 17. maddenin 3. fıkrasının (c) bendinde olduğu gibi ücret kalemlerinin sınırlı sayıda belirlenmesinin, ürün çeşitliliği karşısında kabul edilebilir olmadığı, 3. fıkranın (d) bendindeki "abonenin ispatlanabilir irade beyanını alma" hususunun kamu, resmi ve yerel yönetimler için uygulanamayacağı, zira yetkili kişiden belge alınması ve bunun her bir abone için ayrı ayrı yapılmasının fiilen imkansız olduğu, (e) bendinde yer alan, hizmetin kısıtlanması veya durdurulmasına ilişkin somut kıstasların işletmecinin internet sayfasında yayımlanacağına dair düzenlemenin, aboneler için anlamlı olmayıp, "somut kıstaslar" ifadesinin de belirsiz olduğu, bilgilerin paylaşılmasının, süreci suistimal etmek isteyen kişilerin işlerini kolaylaştıracağı iddia edilmektedir.
5809 sayılı Kanunun "İlkeler” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında; İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında (b) tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi sayılmış, Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasında; "...(c) abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak,...(j) Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış, "Hizmet Kalitesi” başlıklı 52. maddesinde; ... (5) Kurumun, faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirleyeceği kurala bağlanmış olup, abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemlere ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi konusunda, davalı Kuruma yetki verildiği görülmüştür.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinin "Hizmetin kısıtlanması ve durdurulması" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde (Değişik:RG-18/1/2022-31723) Hizmetin Kısıtlanmasının: Abone hattının acil arama hizmeti ve işletmeci müşteri hizmetleri numarası hariç olmak üzere, giden aramalara ve kısa mesajlara kapatılması şeklinde, internet erişim hizmetlerinde, internet bağlantı hızının düşürülmesi veya asgari olarak abonenin borcunu ödemesine imkân verecek şekilde bazı internet sayfalarına erişim sağlanması, (b) bendinde de, Hizmetin Durdurulmasının: Abone hattının, acil arama hizmeti hariç olmak üzere, gelen ve giden aramalar ile kısa mesajlara kapatılması ve internet erişim hizmetlerinin durdurulması şeklinde uygulanabileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta, davalı Kuruma iletilen tüketici şikâyetlerinde ve kamu kurum ve kuruluşlarının yazılarında "tüketicilerin borçlu olmaları nedeniyle hizmetin kısıtlandığı dönemde almadıkları hizmetin ücretlendirildiği ve yüklü miktarlarla yasal takibe maruz kaldıkları" nın belirtilmesi nedeniyle, davalı idarece Kanun ile verilen görev ve yetkiler çerçevesinde tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasını teminen ilgili alanda düzenleme yapıldığının anlaşıldığı, abonenin, hizmetin kısıtlı sunulduğu dönemde arama yapamadığı, SMS gönderemediği veya düşük hızda internet aldığı dikkate alındığında, tarifesinde tanımlı olan haklarını kullanamadığı, bu kısıtlı hizmet sunumunda abonenin tarife ücretinin belirlenmesinin, tüketicinin bilgilendirilmesi, hak ve menfaatlerinin korunması amacını taşıdığı, öte yandan, dava konusu düzenlemede; işletmeciye ücretsiz hizmet sunulması yönünde bir yükümlülük getirilmesinin değil, alternatif sunulmasının söz konusu olduğu, nitekim, hizmetin kısıtlanması halinde yansıtılacak ücret (kısıtlamanın başladığı tarihi takip eden ilk fatura kesim tarihine kadar) belirlenmekte, akabinde hizmetin durdurulabileceği, hizmeti durdurmak istemeyen işletmeci için de, kısıtlı hizmet sunumuna ücret yansıtılmaksızın devam edilebileceği yönünde bir seçenek sunulduğu, bu şekilde, hizmetin kısıtlanması veya durdurulmasına yönelik farklı uygulamaların da önüne geçilerek sektörde yeknesaklığın da sağlandığı tespit edilmiş olup, Kanunla tanınan görev ve yetki çerçevesinde, abonelerin almadıkları bir hizmet dolayısıyla ücretlendirilmelerinin önüne geçilmesine yönelik dava konusu düzenlemenin, sektördeki işletmeci uygulamaları, sektörün özellikleri ve AB düzenlemeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlendiği anlaşıldığından, anılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 10. maddesi ile, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin (3) numaralı fıkrasına eklenen (c) bendinde; "Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeni ile hizmetin durdurulması durumunda, hizmetin durdurulduğu tarihten itibaren aboneye cihaz ücreti ve telsiz kullanım/ruhsatname ücreti hariç herhangi bir hizmet bedeli yansıtılmaz. Ödeme yapıldıktan sonra en geç yirmi dört saat içinde hizmetin sunumuna devam edilir." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemede, fatura ödenmemesi nedeniyle hizmetin durdurulması halinde aboneye cihaz ücreti ve telsiz kullanım/ruhsatname ücreti hariç, herhangi bir hizmet bedeli yansıtılmayacağının kurala bağlanmış olması sebebiyle, anılan düzenlemenin, işletmecinin tahakkuk etmiş alacaklarını talep etmesine veya söz konusu alacaklara ilişkin yasal yollara başvurmasına engel teşkil etmediği veya işletmecinin doğmuş alacaklarına müdahale olarak yorumlanamayacağı, diğer yandan, elektronik haberleşme hizmetine ilişkin borcunu ödemeyen abonenin, hizmetin durdurulduğu dönemde, mobil ödeme hizmeti kanalı ile yeni bir işlem yapamayacak olmasının 6493 sayılı Kanun'a aykırılık oluşturduğundan da söz edilemeyeceği, nitekim, yasal borcunu ödemeyen ve hizmeti mevzuata uygun olarak durdurulmuş olan abonenin borcunu ödememesinden kaynaklanan durdurma işleminin doğal bir sonucu olarak temel elektronik haberleşme hizmetini kullanamayacağı gibi mobil ödeme hizmetini de kullanamayacağı sonucuna varıldığından, söz konusu düzenlemede hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 17. maddesinin 3. fıkrasına eklenen (d) bendinde; Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesine rağmen, hizmeti kısıtlamaksızın veya durdurmaksızın devam etmek isteyen işletmecinin, her fatura dönemi için ayrı ayrı olacak şekilde ancak gerekli bilgilendirmeyi yaptıktan sonra abonenin ispatlanabilir irade beyanını alarak hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna devam edebileceği düzenlenmiştir.
Davacı tarafından; söz konusu düzenlemenin, işletmecilerin tahsilat riski aksiyonlarına orantısız bir müdahale olup, operasyonel olarak uygulanabilir gözükmediği, düzenlemenin öncelikle tüketici ve kamu menfaatine aykırılık teşkil ettiği, bir kamu hizmeti olan haberleşme hizmetinin sunumuna devam edilebilmesi için her dönem ayrı ayrı olacak şekilde irade beyanı alınmasının, hizmetin sunumuna orantısız bir külfet getirerek sıklıkla kesintiye uğramasına neden olacağı ve işletmeciye olduğu kadar tüketiciye de fayda sağlamaktan uzak olduğu iddia edilmektedir.
Uyuşmazlıkta, dava konusu madde hükmü ile getirilen "aboneden onay alınması" uygulamasının, "Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesine rağmen hizmeti kısıtlamaksızın veya durdurmaksızın devam etmek isteyen işletmeci" için söz konusu olduğu, tüketicinin faturasını ödememesine karşın hizmet sunulmaya devam edilmesinin ise, işletmecinin tercihine bırakıldığı, tahsilat risk operasyonlarına müdahale edilmediği, işletmeci tarafından bu yönde bir tercih yapılması halinde, borçlu olan abonenin borcunun artmaya devam edebileceği de dikkate alındığında, söz konusu sürece bir onay mekanizmasının konularak tüketicinin bilgilendirilmesi ve irade beyanının alınmasının uygun görüldüğü, dolayısıyla işletmecinin iradesiyle başlayıp borçlunun onayı ile sonuçlanacak şekilde kurgulanan düzenlemenin, davacının ticari riskini yönetme hakkına orantısız-müdahale olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca, düzenlemede, abonelerin her fatura dönemi için ayrı ayrı olacak şekilde ispatlanabilir irade beyanlarının alınması kurala bağlanmış olup, irade beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir yöntemin belirlenmediği, işletmecilerin, abonelerin irade beyanlarının ispatlanabilir olması koşuluyla sesli, yazılı ve benzeri biçimlerde alınabileceği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede tüketici ve kamu menfaatine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yönetmeliğin 17. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde; Abonenin faturasını ödememesi nedeni ile hizmetin kısıtlanması ve durdurulması süreçleri ile ilgili ayrı ayrı olacak şekilde, ödenmemiş fatura adedi ve gecikme süresi gibi hizmetin kısıtlanması veya durdurulması sürecini başlatan somut kıstasların, bu madde kapsamında düzenlenen diğer hususlarla birlikte kolay erişilebilir bir şekilde işletmeci internet sayfasında yer alacağı düzenlenmiştir.
Davacı tarafından; söz konusu düzenlemede yer alan "somut kıstaslar" ifadesinin belirsiz olduğu, fiili duruma uygun olmadığı iddia edilmektedir.
Davalı Kurumun, işletmecilerin, tüketicileri doğru ve eksiksiz bilgilendirmesi ve tüketicilerin elektronik haberleşme hizmetlerinden şeffaf bir şekilde faydalanmaları ile hak ve menfaatlerinin korunabilmesini teminen, işletmecilere yükümlülük getirme yetkisinin bulunduğu, 5809 sayılı Kanunun 49. maddesi gereğince işletmecilerin, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirmekle yükümlü oldukları, dava konusu düzenleme ile, abonelerin hizmetin kısıtlanması ve durdurulması sürecine ilişkin işletmeci uygulamalarının ne şekilde olduğuna ilişkin somut, açık, anlaşılır ve kolay erişilebilir bir şekilde, işletmeci internet sayfası vasıtasıyla bilgilendirilmelerinin amaçlandığı, bu şekilde, abonelerin hizmetin kısıtlanması ve durdurulması sürecinde karşılaşabileceği olası uygulamalara yönelik şeffaflığın sağlanacağı, öte yandan, hizmetin kısıtlanmasını ve durdurulmasını başlatan somut kıstasların, yani belirlenecek kriterlerin işletmecinin inisiyatifine bırakıldığı, dolayısıyla sürecin suistimal edilmemesine yönelik tedbirleri almanın işletmecinin imkânı dâhilinde olduğu, ayrıca, eşitlik ilkesinin, aynı hukuki durumda bulunanlara eşit kuralların uygulanmasını ifade etmekte olup, dava konusu düzenlemenin elektronik haberleşme sektörüne ilişkin bir hüküm olması nedeniyle, eşitlik ilkesine aykırı olmadığı, dolayısıyla anılan düzenleme de de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 15. maddesine yönelik inceleme;
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 15. maddesinde; Bu Yönetmeliğin a) 1,2,4,7,12,13,15 ve 16. maddelerinin 01/03/2022 tarihinde, b) Diğer hükümlerinin 31/12/2022 tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından; değişiklik Yönetmeliği ile getirilen düzenlemelerin son derece detaylı ve ağır yükümlülükler içerecek şekilde kaleme alındığı, bu yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için, maddede öngörülen 42 günlük sürenin oldukça yetersiz olduğu iddia edilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, Avrupa Komisyonunun 2016 yılında AB'nin elektronik haberleşme düzenlemelerine ilişkin dört ana direktifi (Çerçeve, Erişim, Yetkilendirme, Evrensel Hizmet Direktifleri) tek bir çatı altında toplamaya yönelik revizyon çalışması başlattığı, söz konusu çalışmalar neticesinde EECC'nin hazırlanarak, üye ülkelerin 2 yıl içinde mevzuatını EECC ile uyumlaştırmaları gerektiğinin belirlendiği, davalı Kurum tarafından da, AB müktesebatına uyumun sağlanması ve sektördeki ihtiyaçların karşılanması için tüketicilere yönelik Yönetmelik tadili çalışmalarının yapıldığı ve davacının da aralarında bulunduğu işletmecilerin görüşlerinin (Değişiklik Yönetmeliği hazırlık süreci dahil) değerlendirilmesi sonrasında, gerekli hazırlıkların yapılabilmesini teminen yürürlük tarihinin, Resmî Gazete'de yayımı müteakip 01/03/2022 ve 31/12/2022 tarihleri olarak belirlendiği, yapılan değişikliklerin tüketici haklarının korunmasına yönelik az sayıda maddeye ilişkin olup, detaylı ve ağır yükümlülükler içermediği göz önüne alındığında, dava konusu maddelerin yürürlüğü için belirlenen sürelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Uyuşmazlığın, davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nde yukarıda belirtilen değişikliklerin kaldırılması ve değiştirilmesi istemine dair kısmı ile kurumsal aboneler kapsamında sunulan hizmetlerin, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrası, 7. maddesinin 12. fıkrası, 8. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi, 13. ve 14. fıkraları, 12. maddesinin 8., 9., 10. ve 11. fıkraları, 17. maddesi, 19. maddesinin 1. fıkrası ve 23. maddesi kapsamı dışında bırakılması istemine dair kısmı yönünden incelenmesine gelince;
Davacı tarafından, basiretli iş adamı niteliğindeki kurumsal abonelerin, tüketici niteliğindeki bireysel abonelerden farklı olması sebebiyle her ikisinin farklı düzenlemelere tabi tutulmalarının gerektiği, kurumsal abonelerin tüketici haklarını düzenleyen yönetmelikle korunmaya ihtiyacının bulunmadığı, dolayısıyla kurumsal abonelerin yönetmeliğin bazı maddelerinin kapsamı dışında tutulması gerektiği iddia edilmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde "abone"; bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi olarak tanımlanmış, Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetmeleri yapmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Görüldüğü üzere, abonelerin haklarına ilişkin düzenlemeleri yapmakla görevli yetkili bulunan davalı idare, bu görev ve yetkisinin kullanırken abone/ticari abone ayrımı yapmaksızın, tüm abonelerinin haklarına yönelik düzenlemeler yapabilmekte olup, ticari (kurumsal) abonelerin de 5809 sayılı Kanun kapsamında bulundukları ve hukukî güvenlik ilkesi kapsamında davalı idarenin hukuki koruması altında bulundukları açıktır. Buna göre, yalnızca tüketicileri değil, abone, kullanıcı ve son kullanıcıları da kapsayacak şekilde tüm abonelerin korunmasına yönelik yapılan düzenlemelerde hukuka ve dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu edilen yönetmelik maddelerinin, çağın gereklerini yerine getirmek , yerel ihtiyaçları karşılamak, tüketici hak ve menfaatlerini korumak, tüketicilerin bilgilendirilmesini, korunmasını, işlem güvenliğini sağlamak amacıyla, dayanağı mevzuat hükümleri çerçevesinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşleri de alınarak, AB müktesebatıyla uyumlu şekilde tesis edildiği anlaşıldığından, davacının söz konusu maddelerin değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davalı idareye yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 30/04/2024 tarihinde, davacı vekili Av. ...'nin ve davalı idare vekili Av. ...'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
18/01/2022 tarih ve 31723 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin çeşitli maddelerinde değişiklikler yapılmış, bazı maddelerine ise yeni kurallar eklenmiştir.
Davacı şirket tarafından söz konusu Yönetmelik kurallarının bir kısmının kaldırılması ve değiştirilmesi istemiyle ... tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Tüketicilerin korunması” başlıklı 172. maddesinde, "Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder." kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç” başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir." kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "İlkeler” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi"; (l) bendinde, "Bilgi güvenliği ve haberleşme gizliliğinin gözetilmesi" elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmış; "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak,"; (e) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak,"; (ı) bendinde, "Elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak,"; (j) bendinde, "Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak,"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak," (ş) bendinde, "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak,"; (y) bendinde, "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak...," Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İşletmecinin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, Kurumun, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek "Tüketicinin korunması" gibi hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceği; "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler” başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurumun, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, (g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi, (ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması" ilkelerini göz önünde bulunduracağı kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Eşit hizmet alabilme hakkı” başlıklı 47. maddesinde; "İşletmeciler, sağladıkları elektronik haberleşme hizmetlerini benzer konumdaki tüketici ve son kullanıcılara eşit koşullarda ve ayrım gözetmeden sunmakla yükümlüdür. Kurum bu madde ile ilgili usul ve esasları belirler."; "Tüketicinin ve son kullanıcının korunması" başlıklı 48. maddesinde, "Kurum, elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan tüketici ve son kullanıcıların, hizmetlere eşit koşullarda erişebilmelerine ve hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usul ve esasları belirler."; "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme” başlıklı 49. maddesinde, "(1) Kurum, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun olarak sunulabilmesi için hizmet seçenekleri, hizmet kalitesi, tarifeler ile tarife paketlerinin yayımlanmasına ve benzer hususlarda abonelerin bilgilendirilmesine yönelik olarak işletmecilere yükümlülükler getirebilir, (2) İşletmeciler, özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirir, (3) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler."; "Abonelik sözleşmeleri" başlıklı 50. maddesinde, "(1) Tüketiciler, elektronik haberleşme hizmetine abone olurken bu hizmeti sağlayan işletmeciyle sözleşme yapma hakkına sahiptir. Sözleşme; yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulur. Elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, Kurum tarafından belirlenecek yöntemler kullanılır ve bunlara ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir. Abonelik sözleşmelerinde asgari olarak elektronik haberleşme hizmeti sağlayan işletmecinin adı ve adresi, sunulacak hizmetler, teklif edilen hizmet kalitesi seviyeleri ve ilk bağlantının gerçekleştirilebilme süresi, sunulacak bakım ve onarım hizmetlerinin çeşitleri, uygulanacak tarifelerin içeriği ve tarifelerdeki değişiklikler hakkında güncel bilgilerin hangi yollardan öğrenilebileceği, sözleşmenin süresi, sona ermesi ve yenilenmesine ilişkin koşullar, işletmecinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle sözleşmede belirtilen hizmet kalite seviyesinin sağlanamaması halinde tazminat ya da geri ödemeye ilişkin işlem, abone ile işletmeci arasında uzlaşmazlık çıkması halinde uygulanacak çözüm yöntemleri gibi bilgilere yer verilir. (2) Kurum, re’sen veya şikayet üzerine abonelik sözleşmelerini işletmecilerden isteyebilir, inceler ve değiştirilmesi uygun görülen hususları işletmeciye bildirir. İşletmeciler Kurum düzenlemelerine uygun olarak gerekli değişiklikleri belirtilen sürede yapmakla yükümlüdür. (3) Abonelik sözleşmelerinde yer alan ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, dürüstlük ilkesine aykırı düşecek biçimde abone aleyhine dengesizliğe neden olan hükümler geçersizdir. (...) (8) Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler."; "Kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunması” başlıklı 51. maddesinin 13. fıkrasında, "(13) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir."; "Hizmet kalitesi” başlıklı 52. maddesinde, "(1) Kurum hizmet kalite seviyesine ilişkin olarak tüketici ve son kullanıcıların kapsamlı, yeterli ve anlaşılabilir bilgiye ulaşmasını sağlamak amacıyla, hizmet kalitesinin seviyesine ilişkin ölçütleri, işletmeciler tarafından yayınlanacak bilgilerin içeriğini, şeklini ve hizmet kalite seviyesine ilişkin diğer hususları belirleyebilir. (...) (5) Kurum faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirler."; "Denetim” başlıklı 59. maddesinde, "(1) Kurum re 'sen veya kendisine ihtikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanun'da belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. (...) (3) Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, bu görevleri ile ilgili gerekli gördüğü bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, eylem ve işlemleri yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldığı kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte hükümler getirmesine imkân bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır.
Kanun koyucu, düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulamasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idareye bırakır. Bu, aslî düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur.
İdarenin düzenleyici işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında, söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılması zorunludur.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin hukuka uygunluk denetiminin belirtilen açıklamalar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin hazırlanma süreci incelendiğinde, 18/06/2020 tarih ve 7247 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 9. ve 10. maddeleri ile 5809 sayılı Kanun'un 49. ve 50. maddelerinin değiştirildiği, anılan Kanun'un 49. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "imzalanırken" ibaresinin "kurulurken" olarak değiştirildiği, 50. maddesinin 1. fıkrasına "Sözleşme; yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulur. Elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, Kurum tarafından belirlenecek yöntemler kullanılır ve bunlara ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." cümlelerinin eklendiği ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “yazılı olarak” ifadesinin “taleplerini” şeklinde değiştirildiği, akabinde Elektronik Haberleşme Sektöründe Başvuru Sahibinin Kimliğinin Doğrulanma Süreci Hakkında Yönetmelik'in (Kimlik Doğrulama Yönetmeliği) 26/06/2021 tarih ve 31523 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı, bu mevzuat değişiklikleri ile birlikte 21/12/2020 tarihinde yürürlüğe giren 2018/1972 sayılı Avrupa Elektronik Haberleşme Kanunu da (European Electronic Communications Code-EECC) dikkate alınarak, Devlet Denetleme Kurulu, Tüketici Şikayet Yönetim Sistemi, Kamu Denetçiliği Kurumu, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı'ndan davalı idareye iletilen şikayet ve taleplerin de değerlendirilmesi ile birlikte mevcut Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin tadil edilmesi ihtiyacının ortaya çıktığı, bu kapsamda hazırlanan Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 06/07/2021 tarih ve 2021/DK-THD/188 sayılı Kurul kararı ile kamuoyu görüşü alınmak üzere Kurum'un internet sitesinde 30 gün süreyle yayımlandığı, işletmeciler ile çevrim içi toplantılar yapılarak planlanan değişiklikler hakkında bilgi verilip konuya ilişkin görüşlerin alındığı, gelen görüşler çerçevesinde nihai hale getirilen Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 07/12/2021 tarih ve 2021/DK-THD/378 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak 18/01/2022 tarih ve 31723 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, sürecin Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde yürütüldüğü görülmüştür.
18/01/2022 tarih ve 31723 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in (Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik) 4. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin (Tüketici Hakları Yönetmeliği) 7. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişikliğin incelenmesi:
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği” başlıklı 7. maddesinin dava konusu 1. fıkrasında, “(1) İşletmecinin dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği durumlarda tarafların birbirine uygun karşılıklı rızası ile abonelik sözleşmesi yapılır. Abonelik sözleşmeleri, yazılı olarak veya Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre kimlik doğrulaması yapılarak elektronik ortamda kurulur. Abonelik sözleşmesinin elektronik ortamda kurulması halinde, işletmeci tarafından Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 9. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde işlem belgesi başvuru sahibine gönderilmeden hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanılmaz. Kurum abonelik sözleşmeleri ile ilgili işletmecilere ilave yükümlülükler getirebilir.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu kuralda atıf yapılan Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin "İşlem belgesi ve verilerin saklanması" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki tüm usuller için bu maddedeki işlemler yürütülür. İşletmeci/hizmet sağlayıcı, kimlik doğrulaması yapılan işlem belgesinin tanzimine dair ilgili mevzuatta yer alan yükümlülükleri yerine getirir ve bu Yönetmelik kapsamındaki kimlik doğrulamaya ilişkin sürecin tüm adımlarını içerecek şekilde elde ettiği bilgiler ile birlikte sair mevzuatla belirlenmiş diğer bilgileri işlem belgesine dercederek PDF dosyasını oluşturur, başvuru sahibinin bu PDF için onayını alır. Başvuru sahibine ait görüntülü kayıt dosyalarının 10 megabyte’dan büyük olması durumunda bu dosyaların, asıllarının muhafaza yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, PDF’de özet değerleri yer alabilir. (2) Oluşturulan PDF’in veri bütünlüğü, işletmeci/hizmet sağlayıcı adına iş yapan temsilcisinin; (a) Kurum tarafından belirlenen Nitelikli Elektronik Sertifika, SİL ve OCSP İstek/Cevap Mesajları Profillerindeki “OrganisationName” alanına, işletmeci/hizmet sağlayıcının açık adı yazılarak üretilen Nitelikli Elektronik Sertifikası ile veya (b) Ek-4’te belirlenen yöntemdeki TCKK sertifikası ile zaman damgası da kullanılarak PAdES-LTV formatında işletmeci/hizmet sağlayıcı tarafından sağlanır. (3) İşletmeci/hizmet sağlayıcı PAdES-LTV formatındaki işlem belgesini, çoklu ortam mesaj hizmeti kullanılarak görüntülü mesaj ile, elektronik posta yöntemiyle ya da asgari elli adet rassal karakter içeren ve işletmeci internet adresi altında yer alan tek biçimli kaynak bulucusunu (URL) kısa mesaj içinde başvuru sahibine gönderir. İşletmeci işlem belgesini ilgili mevzuat ile belirlenmiş süre boyunca muhafaza eder. (4) Bu Yönetmelik kapsamında, yapılan tüm işlemler kayıt altına alınır ve elde edilen veriler yalnızca idari ve adli makamların süreçleri ile başvuru işlemi yapan başvuru sahibinin kimlik doğrulaması amacı için kullanılır. (5) Bu Yönetmelik kapsamında kayıt altına alınan ve elde edilen veriler ilgili mevzuatta yer alan saklama süreleri boyunca saklanır." kuralı yer almıştır.
Dava konusu kural ile, abonelik sözleşmelerinin yazılı olarak veya Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre kimlik doğrulaması yapılarak elektronik ortamda kurulacağının, abonelik sözleşmesinin elektronik ortamda kurulması halinde ise, işletmeci tarafından Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrası çerçevesinde işlem belgesi başvuru sahibine gönderilmeden hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanılmayacağının öngörüldüğü, işletmecinin abonelik sözleşmesini onayladıktan sonra elektronik ortamda iletmesinin Kimlik Doğrulama Yönetmeliği kapsamındaki uygulama olduğu, bu yükümlülüğü yerine getirmeksizin ücretlendirmeye başlanmamasının sözleşmeyi zorlaştırıcı nitelikte olmadığı, abonenin ücret ödemeye başlamadan önce elektronik ortamda kurulan sözleşmesinin işletmeci tarafından da onaylanmış son halini görmeyi istemesinin hakkaniyete uygun ve tüketici yararına olduğu, böylece elektronik ortamda kurulmuş bir sözleşmede işletmecinin onaylama sırasında herhangi bir değişiklik yapmadığından emin olunabileceği, kaldı ki Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrasında Kimlik Doğrulama Yönetmeliği’nin 9. maddesinin 3. fıkrasına atıf yapılmakla yetinildiği, atıf yapılan fıkradaki işletmecinin yükümlülüğünün söz konusu işlem belgesini elektronik ortamda iletmekle sınırlı olduğu, ayrıca kişinin işlem belgesine onay vermiş olması gibi bir şartın koşulmadığı, işletmecinin Kimlik Doğrulama Yönetmeliği kapsamındaki işlem belgesini “çoklu ortam mesaj hizmeti kullanarak görüntülü mesaj ile, elektronik posta yöntemi ile ya da asgari elli adet rassal karakter içeren ve işletmeci internet adresi altında yer alan tek biçimli kaynak bulucusunu (URL) kısa mesaj içinde” yöntemleri ile aboneye gönderebileceği, işletmeciden işlem belgesini aboneye elden teslim etmesi veya posta yoluyla iletmesinin beklenilmediği, hızlı bir sürecin söz konusu olduğu, işletmecinin onayladığı abonelik sözleşmesini belirtilen yöntemlerle aboneye iletmekle sınırlı bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde Kimlik Doğrulama Yönetmeliği kapsamında kimlik doğrulama sürecinin tamamlanmış sayılmayacağı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, davacı tarafından Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Abonelik sözleşmesinin kurulmasını müteakip, hizmete ilişkin ücretlendirme, hizmetin aboneye fiilen sunulmasıyla başlar." kuralının dava konusu düzenleme ile çeliştiği iddia edilmiş ise de, söz konusu maddenin abonelik sözleşmesinin kurulmasını düzenleyen tamamlayıcı nitelikte kural ihtiva ettiği, davacının iddialarının dava konusu düzenlemeyi kusurlandırıcı nitelikte olmadığı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 7. fıkrasında yapılan değişikliğin incelenmesi:
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği” başlıklı 7. maddesinin dava konusu 7. fıkrasında, "(7) İşletmeciler, abonelik sözleşmelerini ve sözleşmenin kurulması için gerekli diğer bilgi ve belgeleri kuruluş şekline uygun olarak abonelik süresince ve abonelik sonlandıktan itibaren otuz yıl süre ile muhafaza etmekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrasında, "Kişisel verilerin işlenmesinde aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur: (a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma. (b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma. (c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme. (ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma. (d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme." kuralı yer almıştır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı hakkında görüş ve değerlendirmeleri istenilen kurumlar arasında yer alan KVKK tarafından kişisel verilerin muhafaza sürelerine ilişkin üst sınır belirlenmesinin uygun olacağı bildirilmiş, aynı şekilde görüşleri istenilen Adalet Bakanlığı Mevzuat İşleri Genel Müdürlüğü tarafından Yönetmelik Taslağı'nda zikredilen sözleşmeler ile ilgili bilgi ve belgelerin muhafaza yükümlülüğünün ne kadar süre devam edeceğinin (belirleme yapılırken ilgili işlemler kapsamında doğabilecek hukuki ve cezai uyuşmazlıkların tabi olduğu zamanaşımı süreleri gözetilerek) fıkrada belirtilmesinin daha uygun olacağı belirtilmiş, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Dava zamanaşımı” başlıklı 66., “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” başlıklı 67. ve “Özel belgede sahtecilik” başlıklı 207. maddelerine yer verilerek elektronik haberleşme sektöründe hazırlanan abonelik sözleşmelerinin ve sözleşmenin tesisi için gerekli olan bilgi ve belgelerin muhafaza edilme sürelerine ilişkin olarak düşünülen azami saklama süresinin, özel belgede sahtecilik suçu bakımından belirlenen sekiz veya on iki yıllık zamanaşımı süresine uygun olarak öngörülebileceği, azami olarak ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası için belirlenen otuz yıllık zamanaşımı süresine tabi kılınabileceği beyan edilmiştir.
Telefon ve internet kullanımının yaygınlaşma ile birlikte bu kanallar aracılığıyla işlenen suçların sayısı ve çeşitliliğinin arttığı, bu yolla işlenen suçların dışında herhangi bir suç fiilinin işlenmesi sırasında da söz konusu araçların kullanılması nedeniyle mezkûr araçların kim tarafından kullanıldığı bilgisinin suç soruşturmasında ve kovuşturmasında önemli birer delil olduğu, telefon dolandırıcılığı gibi telefon ile işlenebilen suçların yanında terör suçları, kasten öldürme suçları gibi pek çok suç fiilinin işlenmesinde telefon ve internetin kullanımının araç haline getirilebildiği, bu durumda kullanıcının tespiti için abonelik sözleşmesi asılları üzerinde inceleme yapıldığı, Adalet Bakanlığı'nın sözleşme muhafazasına ilişkin görüşünde ceza zamanaşımı sürelerine işaret edildiği, ilgili mevzuat ile kamuoyu görüşlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde düzenlemenin yapıldığı, Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in dava konusu maddesi ile abonelik sözleşmelerinin muhafazası kapsamında Türk Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu, Kabahatler Kanunu, 6698 sayılı Kanun ve 5809 sayılı Kanun'da yer alan kurallar ile Adalet Bakanlığı ve KVKK tarafından Kurum'a iletilen görüşler dikkate alınarak sözleşmelerinin muhafazası için azami olarak 30 yıllık süre belirlendiği, davalı idare tarafından belirtilmiştir.
5809 Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasında, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesinin sayıldığı, 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (ş) bendinde, abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmanın ve elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın Kurum'un görev ve yetkileri arasında olduğu, davacının iddiasının aksine dava konusu kuralla anılan Kanun maddeleri çerçevesinde kamu yararının sağlanması amacıyla hareket edildiği ve tüketici hak ve menfaatleri ile işletmecilere getirilen yükümlülükler arasında dengenin sağlanması amacıyla hareket edildiği, dava konusu kuralın, mağduriyetlerin ve hak kayıplarının engellenmesine yönelik olduğu, idari süreçlerin yanında adli makamlarca suç soruşturması veya kovuşturması kapsamında abonelik sözleşmelerine ihtiyaç duyulması, abonelik sözleşmelerinin delil niteliğini haiz olabilmesi, sözleşme üzerinde yer alan imzanın adli soruşturma ve kovuşturmalarda incelenebilmesi, tüketiciler tarafında iletilen şikayetlerin incelenmesi neticesinde şikâyete konu fiillerde suç unsuruna rastlanılması ve sürecin adli makamlara yönlendirilme zorunluluğu hususları açısından da önem arz ettiği anlaşılmıştır.
Diğer yandan, 5809 sayılı Kanun ile verilen yetki çerçevesinde Kurum'un elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketlerin tümünü kapsayacak şekilde ikincil düzenleme yapabileceği, farklı sektörlerde düzenleme ve denetleme yetkisini haiz kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili sektörün ihtiyaçları ve kendine özgü dinamikleri dikkate alınarak düzenleme yapıldığı, 5809 sayılı Kanun'un “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (z) alt bendinde “yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket” olarak tanımlanan işletmecilerin Kurumun ilgili mevzuatına uygun faaliyet sürdürmekle yükümlü olduğu, işletmeciler dışında farklı sektörlerde faaliyet gösteren, sunulan hizmetin niteliği ve tabi olunan yükümlülükler gereği farklı yasal düzenlemelere tabi olan veri sorumlularının, mevzuat kapsamında Kurum'un görev ve yetki alanına girmemesi nedeniyle hukuki statü olarak işletmecilerle aynı durumda ve konumda olmadığı, ayrıca Anayasa'nın 10. maddesi ile kast edilen eşitlik ilkesinin nispi eşitlik olduğu, yani aynı hukuki durumda olanlar arasında eşitlik olduğu göz önünde bulundurularak Kurum tarafından yetkilendirilmiş işletmecilerin 5809 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında diğer veri sorumlularından farklı yükümlülüklere tabi olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu kuralın idarenin bütünlüğü ilkesi doğrultusunda tesis edildiği, mevzuat arasında farklılığa sebebiyet verilmediği açıktır.
Bu itibarla, veri saklama süresinin 6698 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yer alan "İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme." ilkesi başta olmak üzere ilgili mevzuat ile kamu kurumlarının görüşlerinin birlikte değerlendirilmesi suretiyle ölçülülük ilkesine de uygun bir biçimde 30 yıl olarak belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 5. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesine eklenen 13. fıkranın incelenmesi:
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 7. maddesinin dava konusu 13. fıkrasında, "(13) Güvenli elektronik imza kullanılanlar hariç olmak üzere yazılı olarak kurulan sözleşmelerde işletmeci Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında yer alan süreci, ibraz edilen kimlik belgesinin uygun tipte olmaması halinde ise Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve (ç) bentlerinde yer alan süreci işletir." kuralına yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun'un 50. maddesinin 1. fıkrasında, abonelik sözleşmesinin yazılı olarak veya elektronik ortamda kurulabileceği, ayrıca elektronik ortamda kurulacak sözleşmelerde başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, davalı idare tarafından belirlenecek yöntemlerin kullanılacağı, bunlara ilişkin usul ve esasların da yine davalı idare tarafından belirleneceği kuralına yer verildiği, bu çerçevede 26/06/2021 tarih ve 31523 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin elektronik haberleşme sektöründe abonelik sözleşmesi, numara taşıma, işletmeci değişikliği başvurusu, nitelikli elektronik sertifika, kayıtlı elektronik posta ve SİM değişikliği başvurusu işlemlerine ilişkin belgelerin elektronik ortamda düzenlenmesi halinde başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanması amacıyla uygulanacak sürece ilişkin usul ve esasları kapsadığı; 5. maddesinin 2. fıkrasında, başvuru sahibinin kimlik doğrulama işleminin, e-Devlet Kapısı, yakın alan iletişimi (NFC) özelliğine sahip kimlik belgesi eşliğinde yapay zeka veya yetkili marifetiyle görüntülü doğrulama, Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Kartı (TCKK) ile birlikte PAdES oluşturma (chip&PIN) veya yüz yüze kanallarda başvuru sahibinin kimlik belgesi ile birlikte işleme özgülenecek video görüntüsü alma gibi yöntemlerle doğrulanacağının belirtildiği; bu kapsamda elektronik ortamda tesis edilecek sözleşmelerde, güvenli yöntemler belirlenerek kişilerin bilgileri ve rızaları dışında adlarına hat açılmasının önlenmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin dava konusu 7. maddesinin 13. fıkrasında, yazılı olarak kurulan sözleşmelerde, işletmecinin Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 7. maddesinin 5. ve 6. fıkralarında yer alan süreci işleteceğinin belirtildiği, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin "Yapay zekâ veya yetkili ile görüntülü kimlik doğrulama" başlıklı 7. maddesinin 5. ve 6. fıkralarında ise, "(5) Başvuru sahibinin kimlik belgesinin üzerindeki fotoğraf da dâhil olmak üzere kimlik bilgileri, Ek-1’de tanımlanan yakın alan iletişimi yöntemiyle alınır. (6) Başvuru sahibi tarafından sunulan kimlik belgesinde bulunan veri ve bilgilerin geçerliliği ve gerçekliğine ilişkin doğrulama, görüntülü kimlik doğrulama sürecinin bir parçası olarak gerçekleştirilir. İşletmeci/hizmet sağlayıcı bu kapsamda asgari olarak; kimlik belgesi geçerlilik süresinin bu türden kimlik belgelerinin sahip olduğu standartlara aykırı olmadığını, kimlik belgesinin yakın alan iletişimi yongasında, MRZ’sinde ve sair basılı alanlarında yer alan fotoğraf da dâhil bilgilerin tutarlı ve geçerli olduğunu doğrular ve İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü kimlik paylaşımı sisteminden imkân tanınanları teyit eder." kurallarının yer aldığı, kişinin kimliğinin doğrulanması için güvenli olan bu yöntem sayesinde sahte veya tahrif edilmiş kimlik belgesi ile yazılı abonelik sözleşmesi yapılmasının engellenebileceği; dava konusu 13. fıkrada ayrıca, ibraz edilen kimlik belgesinin uygun tipte olmaması halinde, Kimlik Doğrulama Yönetmeliği'nin "Yüz yüze yapılan işlemlerde kimlik doğrulama" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasının (b) ve (ç) bentlerindeki sürecin işletileceğinin belirtildiği, bu durumda kişinin kimliğinin incelenmesi, kimliğin ve kimlik belgesi üzerindeki bilgilerin teyit edilmesi yükümlülüğünün getirildiği, Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 8. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, ibraz edilen kimlik belgesinin türünün yakın alan iletişimine uygun olmaması halinde, kimlik belgesinde bulunması gereken karakterlerin yazı tipi, düzeni, sayısı, büyüklüğü, aralığı ve tipografisi gibi belgeyi çıkaran yetkili makamca tanımlanan özelliklere sahip olduğunu, kimlik belgesinin zarar görmemiş, tahrif edilmemiş, değiştirilmemiş ve özellikle üzerine sonradan fotoğraf yapıştırılmamış olduğunu, kimlik belgesi geçerlilik süresinin, söz konusu kimlik belgesinin sahip olduğu standartlara aykırı olmadığının, kimlik belgesinin MRZ’si var ise burada yer alan bilgiler ile kimlik belgesi ve işleme konu verilerin uyumlu olduğunun teyit edileceği, (ç) bendinde ise, başvuru sahibinin kişisel verilerinin işlenmesine dair 7. maddenin dördüncü fıkrasında öngörülen işlemin uygulanacağı, onay alması halinde, kameranın önünde başvuru sahibinin yüzü ile birlikte görünecek şekilde kimlik belgesinin ön ve arka tarafının göstermesinin sağlanacağı, kullanılan kimlik belgesindeki fotoğrafın ve başvuru sahibinin yüzünün aynı kişiye ait olduğunu teyit edileceğinin kurala bağlandığı görülmektedir.
Kişilerin rızası olmaksızın bilgileri dışında kimlik bilgilerinin kullanılması suretiyle adlarına abonelik sözleşmesi yapılması ile açılan hatların "açık hatlar" olarak tanımlandığı, gerek tüketicilerin, gerek adli ve idari makamların ilettiği belgelerin incelenmesinden kişilerin haberleri olmadan adlarına kimlik fotokopileri kullanılarak abonelik yapıldığı, cihazlı kampanyalara dâhil edildikleri gibi, söz konusu aboneliklerin dolandırıcılık, uyuşturucu, terör gibi suç faaliyetlerinde de kullanıldığı, aboneliğe ilişkin hiçbir bilgisi olmayan tüketicilerin, kimlik fotokopisi kullanılarak adlarına açılan hatlar üzerinden işlenen suçlar sonucu savcılık ve emniyette başlatılan işlemler nedeniyle zor durumda kaldığı, işletmeciler tarafından da bu aboneliklerden kaynaklanan fatura borçlarının bilgisi ve rızası dışında adına yapılan abonelikler nedeniyle tüketicilerden icra yoluyla tahsil edildiği; işletmeciler tarafından bayilerinin daha fazla abone yapabilmelerini teşvik etmek amacıyla; bayilere belli dönemler için belirli bir sayıda abone yapma zorunluluğu getirilmesi ve abonelik başına prim uygulaması vb. uygulamalar nedeniyle, işletmeci bayileri tarafından aylık yeni abone sayılarını artırmak ve daha fazla kar elde etmek için tüketicilere ait kimlik belgeleri kullanılarak tüketicilerin bilgileri ve rızası dışında abonelikler yapıldığı, kişinin haberi olmadan bilgisi dışında adına açılan ve kim tarafından kullanıldığı bilinmeyen hatlar ile dolandırıcılıktan terör faaliyetlerine kadar birçok suç eylemine kolaylık sağlandığı, işlenen suçlar yüzünden hattın sahibi olarak görülen kişilerin ciddi manada mağdur edildiği, bu kapsamda çeşitli kurumlarca pek çok tüketici mağduriyetinin iletildiği, öte yandan açık hatların neden olduğu tehlikenin bireysel mağduriyetlerin yanında toplumsal boyutları da bulunduğu, kişilerin bilgi ve rızaları dışında açılan ve kim tarafından kullanıldığı bilinmeyen bu hatların dolandırıcılıktan teröre çok çeşitli suç eylemlerinde kullanılması neticesinde gerçek faillere ulaşılamadığı, bu durumun kamu güvenliğine, kamu düzenine, milli güvenliğe karşı ciddi bir tehlikeye neden olduğu davalı idare tarafından dava konusu kuralın gerekçesi olarak beyan edilmiştir.
Bu itibarla, 6698 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca özel nitelikli kişisel verilerin açık rıza olmadan işlenmesinin yasak olduğu, bu kapsamda Kimlik Doğrulama Yönetmeliği ve Tüketici Hakları Yönetmeliği ile abonelik sözleşmesinin kurulmasında “açık rıza” alınması gerekliliğine ilişkin işletmecilere yeni ve farklı bir yükümlülük getirilmediği, 5809 sayılı Kanun'un 50. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sözleşmenin yazılı şekilde kurulması usulü ile anılan maddenin 8. fıkrasında, "Kurum bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirler.” kuralından alınan yetki kapsamında, kişilerin rızaları dışında adlarına hat açılmasının önlenmesi amacıyla getirildiği anlaşılan dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, abonelik başvurusu sahiplerinin kimliklerini NFC ile uyumlu hale getirerek görüntü vermelerine gerek kalmadan yeni kimlikleri ile başvuru yapabileceği, kaldı ki davalı idare tarafından T.C. vatandaşlarının yüzde doksanına yakınının NFC ile uyumlu kimlik belgesine sahip olduğunun belirtildiği, açık hatlar ile ilgili olası tehlikeler de dikkate alındığında, dava konusu kuralda, davacının iddiasının aksine haberleşme özgürlüğünün kısıtlandığından bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 10. fıkranın incelenmesi:
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Taahhütlü abonelikler” başlıklı 12. maddesinin dava konusu 10. fıkrasında, "İşletmeci ile abone arasında belirlenen taahhüt süresi yirmi dört ayı geçemez." kuralına yer verilmiştir.
5809 sayılı Kanun'un "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Kanunda geçen; a) Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi, (...) (cc) Kullanıcı: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi, (...) (jj) Son kullanıcı: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişileri, (...) uu) Tüketici: Elektronik haberleşme hizmetini ticari veya mesleki olmayan amaçlarla kullanan veya talep eden gerçek veya tüzel kişiyi, (...) ifade eder.; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) (c) Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak. (...) (j) Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak. (...) (s) Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak. (y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak." kuralı yer almıştır.
Diğer yandan, EECC’nin “Sözleşme süresi ve fesih (Contract duration and termination)” başlıklı 105. maddesinde de 24 aylık bir süre öngörülmüş, üye ülkelere bu süreden daha kısa bir süre düzenleme yetkisi de verilmiştir.
5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c), (j), (s), (y) bentleri çerçevesinde, Kurum'un abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların haklarını korumak için uygulama usul ve esaslarını belirleme yetkilerine sahip olduğu, ayrıca mevzuatta abone tanımlaması yapılırken "kurumsal abone" ve "bireysel abone" şeklinde ikili ayrım yapılmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, çağın gerekleri, uluslararası düzenlemeler, yerel ihtiyaçlar ve mevzuatın sınırları dikkate alınarak, hem EECC’ye hem de AB ülke uygulamalarına uyum sağlanması amacıyla, 5809 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında Kurum'un abonelik sözleşmelerinde değişiklik yapılmasına ilişkin yetkisi uyarınca son kullanıcıları da kapsayacak şekilde, tüm abonelerin korunmasına yönelik getirilen dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 12. maddesine eklenen 11. fıkranın incelenmesi:
Tüketici Hakları Yönetmeliğ'nin 12. maddesine eklenen dava konusu 11. fıkrada, "İnternet erişim hizmetlerinde sözleşme özetinde yer alan ilgili adreste sunulacak hizmete ilişkin duyurulan veri hızları da dikkate alınarak Kurum tarafından belirlenecek Adrese Dayalı İnternet Hız Ölçümlerine ilişkin düzenlemelerde tespit edilen kriterlerin sağlanamaması halinde; abone tarafından cihazın kalan bedeli hariç herhangi bir cayma bedeli ödenmeksizin taahhütlü abonelik feshedilebilir." kuralına yer verilmiştir.
Tüketici Şikâyet Yönetim Sistemi üzerinden iletilen şikayetler ile Kamu Denetçiliği Kurumu ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları tarafından davalı idareye iletilen yazılarda sabit/mobil internet hizmet kalitesine yönelik olarak sözleşmede belirlenen hızın tüketicilere sunulamadığı, bağlantı ve hizmet kalitesinin düşüklüğüne ilişkin problemlerin yaşandığı yönünde bilgilere yer verildiği, sözleşmelerin sona erdirilmesinin istenilmesi durumunda ise taahhütlü hizmetler açısından cayma bedelleri ile karşı karşıya kalındığı davalı idare tarafından belirtilmiştir.
Dava konusu kural ile, tüketicinin gereği gibi sunulmayan bir hizmet sonucu, ilgili taahhütten ve taahhüt kapsamındaki yükümlülüklerden belirli koşulların sağlanması halinde cayma bedelsiz çıkabilmesine imkan tanındığı, anılan düzenlemenin tüketicilerin hak ve menfaatine uygun olduğu gibi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olan işletmecinin aboneleri mağdur etmemek için gerekli tedbirleri alma sorumluluğunun da bir gereği olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca, davacı tarafından, veri hızının tespitine yönelik belirsizliklerin bulunduğu iddiasında bulunmuş ise de, dava konusu kuralda Adrese Dayalı İnternet Hız Ölçümlerine ilişkin düzenlemelerin davalı idare tarafından belirleneceğinin belirtildiği, kuraldaki bu boşluğun bilinçli olarak bırakıldığı ve bunun daha sonra yapılacak düzenlemeler ile doldurulacağı görülmüştür.
Bu itibarla, ülkemizin ulusal geniş bant stratejisinde belirlenen bağlanabilirlik hedeflerine ulaşmasına katkı sağlanması, rekabetin arttırılması, tüketici mağduriyetlerinin giderilmesi ve şeffaflığın sağlanması amacıyla getirilen dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 10. maddesi ile Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde yapılan değişikliklerin incelenmesi:
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Hizmetin kısıtlanması ve durdurulması” başlıklı 17. maddesinde, “(1) Mücbir sebepler dışında işletmeciler tarafından hizmetin kesintisiz olarak sürdürülmesi esastır. Hizmetin sunumu: a) Tüketici menfaatinin korunması amacıyla hizmetin mutat kullanım düzeyinin çok üzerinde olduğunun tespiti durumlarında aboneye bilgi verilerek kısıtlanabilir veya durdurulabilir. Aboneye bilgi vermenin mümkün olmadığı ve kısa süre içinde müdahale edilmesi gereken hallerde tüketici menfaatinin korunmasını teminen aboneye bilgi verilme zorunluluğu aranmayabilir. b) Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi halinde, abone bilgilendirilerek kısıtlanabilir ya da öncelikle kısıtlanma uygulanmak üzere durdurulabilir. (2) Hizmetin; a) Kısıtlanması: Abone hattının acil arama hizmeti ve işletmeci müşteri hizmetleri numarası hariç olmak üzere, giden aramalara ve kısa mesajlara kapatılması şeklinde, internet erişim hizmetlerinde, internet bağlantı hızının düşürülmesi veya asgari olarak abonenin borcunu ödemesine imkân verecek şekilde bazı internet sayfalarına erişim sağlanması, b) Durdurulması: Abone hattının, acil arama hizmeti hariç olmak üzere, gelen ve giden aramalar ile kısa mesajlara kapatılması ve internet erişim hizmetlerinin durdurulması, şeklinde uygulanabilir. (3) Hizmetin kısıtlanması ve durdurulması uygulamalarına ilişkin olarak: (a) Hizmet kısıtlanmadan veya durdurulmadan makul bir süre öncesinde aboneler kısa mesaj, arama veya sesli yanıt sistemi yöntemlerinden biri ile; 1) Hizmetin kısıtlanma veya durdurulma gerekçesi ve kriterleri, 2) Hizmetin kısıtlandığı veya durdurulduğu sürelerin, varsa taahhütname bitiş tarihini etkileyip etkilemediği, 3) Açma kapama ücreti uygulanacak durumlar için asgari yedi gün önce olacak şekilde borcun ödenmemesi halinde kısıtlama ya da durdurma işleminin yapılacağı tarih bilgisi ve alınacak açma kapama ücreti tutarı, 4) Kısıtlanma veya durdurulmanın kaldırılma zamanı ve şartları, hakkında bilgilendirilir. (b) Hizmetin kısıtlandığı dönemde, aboneye en fazla kısıtlamanın başladığı tarihi takip eden ilk fatura kesim tarihine kadar ücret yansıtılabilir. Yeni fatura döneminin başlaması ile birlikte, hizmet durdurulur veya hizmetin durdurulması uygulamasında olduğu gibi ücret yansıtılmaksızın, hizmet kısıtlı olarak sunulmaya devam edilir, (c) Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeni ile hizmetin durdurulması durumunda, hizmetin durdurulduğu tarihten İtibaren aboneye cihaz ücreti ve telsiz kullanım/ruhsatname ücreti hariç herhangi bir hizmet bedeli yansıtılmaz. Ödeme yapıldıktan sonra en geç yirmi dört saat içinde hizmetin sunumuna devam edilir, (ç) İşletmeci tarafından, abonenin faturasını ödememesi nedeniyle hizmetin kısıtlanması/durdurulması ve hattın tekrar hizmete açılması durumunda, bir takvim yılındaki ilk açma-kapama işlemi için aboneye her hangi bir ad altında ücret yansıtılamaz. (d) Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesine rağmen hizmeti kısıtlamaksızın veya durdurmaksızın devam etmek isteyen işletmeci, her fatura dönemi için ayrı ayrı olacak şekilde ancak gerekli bilgilendirmeyi yaptıktan sonra abonenin ispatlanabilir irade beyanını alarak hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna devam edebilir. (e) Abonenin faturasını ödememesi nedeni ile hizmetin kısıtlanması ve durdurulması süreçleri ile ilgili ayrı ayrı olacak şekilde, ödenmemiş fatura adedi ve gecikme süresi gibi hizmetin kısıtlanması veya durdurulması sürecini başlatan somut kıstaslar, bu madde kapsamında düzenlenen diğer hususlarla birlikte kolay erişilebilir bir şekilde işletmeci internet sayfasında yer alır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin 1. fıkrasında yer alan değişikliğin incelenmesi, her ne kadar davacı tarafından, dava konusu düzenlemeden önce Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde hukuka aykırı ya da hileli bir faaliyetin varlığı konusunda kuvvetli bir şüphenin bulunması halinde hizmetin kısıtlanması veya durdurulması mümkün iken yeni düzenlemede bu ifadelerin madde metninden çıkarıldığı, hukuka aykırı ya da hileli bir faaliyetin varlığı konusunda kuvvetli bir şüphenin bulunması halinde hattın kısıtlanması/durdurulmasının abone lehine olduğu halde dava konusu düzenlemenin hangi amaçla tesis edildiğinin anlaşılamadığı iddia edilmiş ise de, işletmeciler tarafından hizmetin sunumunun mücbir sebepler dışında kesintisiz olarak sürdürülmesinin esas olduğu belirtildikten sonra aynı fıkranın (a) bendinde, tüketici menfaatinin korunması amacıyla hizmetin mutat kullanım düzeyinin çok üzerinde olduğunun tespiti durumlarında aboneye bilgi verilerek hizmetin kısıtlanabileceği veya durdurulabileceği, aboneye bilgi vermenin mümkün olmadığı ve kısa süre içinde müdahale edilmesi gereken hallerde tüketici menfaatinin korunmasını teminen aboneye bilgi verilme zorunluluğu aranmayabileceğinin düzenlendiği, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (j) bentleri kapsamında tüketici ve son kullanıcıların haklarının korunmasının Kurum görevleri arasında sayıldığı, dava konusu kuralın tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunması amaçlandığı ve kamu yararının gözetildiği anlaşıldığından, davacının iddiası dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yapılan değişikliğin incelenmesi, 5809 sayılı Kanun'un “Hizmet Kalitesi” başlıklı 52. maddesinin 5. fıkrasında yer verilen "Kurum faturaların gönderimi, faturalarda bulunması gereken hususlar, ayrıntılı faturaların düzenlenmesi ile abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemleri ve bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirler.” kuralı uyarınca davalı idarenin abone tarafından faturaların ödenmemesi halinde hizmetin kesilmesinde uygulanacak işlemler ile bu maddeye ilişkin usul ve esasları belirlemek yönünden görevli ve yetkili olduğu, hizmetin kısıtlanması ve durdurulmasına ilişkin düzenlemelerin, sektördeki mevcut işletmeci uygulamaları, sektörün özellikleri, Kurum'un düzenleme alanına ilişkin tecrübeleri azami ölçüde dikkate alınmak ve ülke hukuk sistemi çerçevesinde AB düzenlemeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlendiği, davalı idareye intikal eden gerek tüketici şikayetlerinde gerekse kamu kurum ve kuruluş yazılarında tüketicilerin borçlu kalmaları halinde almadıkları hizmetin ücretlendirildiği ve halihazırda ödeyemedikleri faturaların artmaya devam etmesi neticesinde toplam borçlarının yüklü miktarlara ulaşarak yasal takibe maruz kalındığının belirtildiği, dava konusu kural ile işletmecilere alternatif sunulduğu, faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesi halinde işletmecilerin aboneyi bilgilendirerek hizmeti kısıtlayabileceği, eğer abone kısıtlanmış ise artık işletmeci tarafından hizmetin durdurulmasının mümkün hale gelebildiği anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin ikinci fıkrası incelenmesi, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan (c) ve (j) bentleri çerçevesinde tüketici ve son kullanıcıların haklarının korunmasının Kurum'un görevleri arasında sayıldığı, dava konusu kuralda "hizmetin kısıtlanması" ve hizmetin durdurulması" tanımlamalarına yer verildiği, dava konusu kuraldan önce hizmetin kısıtlanması veya durdurulmasına yönelik işletmeciler tarafından farklı uygulamaların söz konusu olması nedeni ile sektörde yeknesaklığın sağlanması, tüketicilerin muhatap oldukları muğlak ve farklılık arz eden uygulamaların netleştirilmesi, bu vesileyle tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasını teminen söz konusu düzenlemede değişikliğin yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde yapılan değişikliğin incelenmesi, 5809 sayılı Kanun'un 49. maddesi gereğince işletmecilerin özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirmekle yükümlü olduğu, tüketicilerin muhatap oldukları uygulamaları bilmesinin en doğal hakları olduğu anlaşıldığından, hizmetin kısıtlanması ve durdurulması hakkında abonelerin bilgilendirilmesine yönelik düzenleme yapılmasına ilişkin dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde yapılan değişikliğin incelenmesi, düzenleme ile hizmetin kısıtlanması halinde yansıtılacak ücretin (aboneye en fazla kısıtlamanın başladığı tarihi takip eden ilk fatura kesim tarihine kadar) belirlendiği, sonrasında hizmetin durdurulabileceği belirtilerek hizmeti durdurmak istemeyen işletmeci için de, kısıtlı hizmet sunumuna ücret yansıtılmaksızın devam edilebileceği yönünde bir seçenek sunulduğu, bu çerçevede hizmetin kısıtlanması veya durdurulmasına yönelik farklı uygulamaların da önüne geçilerek sektörde yeknesaklığı sağlandığı, dolayısıyla dava konusu kuralda işletmeciye ücretsiz hizmet sunulması yönünde bir yükümlülük getirilmesinin değil, alternatif sunulmasının söz konusu olduğu, 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesi ile tanınan görev ve yetki çerçevesinde, abonelerin almadıkları bir hizmet dolayısıyla ücretlendirilmelerinin önüne geçilmesine yönelik dava konusu düzenlemenin, sektördeki işletmeci uygulamaları, sektörün özellikleri ve AB düzenlemeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlendiği, davalı Kurum'a iletilen tüketici şikâyetleri ile kamu kurum ve kuruluşlarının yazılarında "tüketicilerin borçlu olmaları nedeniyle hizmetin kısıtlandığı dönemde almadıkları hizmetin ücretlendirildiği ve yüklü miktarlarla yasal takibe maruz kaldıkları"nın belirtildiği, madde ile amaçlananın işletmecinin hizmeti kısıtladığı dönemlerde, tüketici iradesi bulunmaksızın süregelen ve tüketicileri mağdur edecek bir ücretlendirme uygulamasına başvurmamasının temini olduğu, ayrıca aynı fıkranın (d) bendinde abonenin iradesi ile hizmet sunumuna devam edilebileceğine de yer verildiği de anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yapılan değişikliğin incelenmesi, söz konusu kuralda cihaz ücreti ve telsiz kullanım/ruhsatname ücretinin hariç tutulacağı yönünde düzenleyici bir yaklaşım benimsenerek hükümde belirliliğin amaçlandığı, düzenlemenin işletmecilerin doğmuş olan alacaklarına müdahale anlamına gelmediği anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. üçüncü fıkrasının (d) bendinin incelenmesi, dava konusu kural ile getirilen aboneden onay alınması uygulamasının sadece “Faturanın son ödeme tarihinde ödenmemesine rağmen hizmeti kısıtlamaksızın veya durdurmaksızın devam etmek isteyen işletmeci,...” için söz konusu olduğu, faturasını ödememesine karşın hizmet sunmaya devam edilmesi halinin tamamen işletmeci tercihine bırakıldığı, tahsilat risk operasyonlarına müdahale edilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, işletmeci tarafından bu yönde bir tercih yapılması halinde, borçlu olan abonenin borcunun artmaya devam edeceği de dikkate alındığında, sürece bir onay mekanizması koyularak tüketicinin bilgilendirilmesi ve irade beyanının alınmasının öngörüldüğü, irade beyanının alınmasına yönelik olarak herhangi bir yönteme yer verilmediği, abonenin ispatlanabilir irade beyanının alınması koşuluyla beyanın sesli, yazılı ve benzeri biçimde alınabileceği, kuralın tüketicinin korunmasına yönelik olarak getirildiği anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinde yapılan değişikliğin incelenmesi, işletmecilerin tüketicileri doğru ve eksiksiz bilgilendirmesi ve tüketicilerin elektronik haberleşme hizmetlerinden şeffaf bir şekilde faydalanmaları ile tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunabilmesini teminen ilgili mevzuat kapsamında Kurum'un işletmecilere yükümlülük getirme yetkisi bulunduğu, 5809 sayılı Kanun'un "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirmeler" başlıklı 49. maddesi gereğince işletmecilerin özellikle hizmetler arasında seçim yapılırken ve abonelik sözleşmesi kurulurken tüketicilerin karar vermelerinde etkili olabilecek hususlar ile dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicileri bilgilendirmekle yükümlü olduğu, dava konusu düzenleme ile abonelerin hizmetin kısıtlanması ve durdurulması sürecine ilişkin olarak işletmeci uygulamalarının hangi yönde olduğuna ilişkin somut, açık, anlaşılır ve kolay erişilebilir bir şekilde işletmeci internet sayfasında bilgilendirilmelerinin temin edilmesinin amaçlandığı, böylece hizmetin kısıtlanması ve durdurulması sürecine ilişkin şeffaflığın sağlanacağı anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, hizmetin kısıtlanması ve durdurulmasına yönelik olarak tüketici hak ve menfaatlerine uygun bir biçimde düzenleme yapılmasına ilişkin dava konusu kurallarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 15. maddesinin incelenmesi:
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 15. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin (a) 1, 2, 4, 7, 12, 13, 15 ve 16. maddelerinin 01/03/2022 tarihinde; (b) Diğer hükümlerinin 31/12/2022 tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Avrupa Komisyonunun 2016 yılında AB'nin elektronik haberleşme düzenlemelerine ilişkin dört ana direktifi (Çerçeve, Erişim, Yetkilendirme, Evrensel Hizmet Direktifleri) tek bir çatı altında toplamaya yönelik revizyon çalışması başlattığı, söz konusu çalışmalar neticesinde 127 madde içeren EECC'nin hazırlanarak, üye ülkelerin 2 yıl içinde mevzuatını EECC ile uyumlaştırmaları gerektiğinin belirlendiği, davalı Kurum tarafından da, AB müktesebatına uyumun sağlanması ve sektördeki ihtiyaçların karşılanması için tüketicilere yönelik Yönetmelik tadili çalışmalarının yapıldığı ve davacının da aralarında bulunduğu işletmecilerin görüşlerinin değerlendirilmesi sonrasında, gerekli hazırlıkların yapılabilmesini teminen yürürlük tarihinin, bir kısım maddeler yönünden 01/03/2022, bir kısım maddeler yönünden ise 31/12/2022 tarihi olarak belirlendiği, tüketici haklarının korunmasına yönelik getirilen kuralların sınırlı sayıda alana ve maddeye ilişkin olduğu, işletmecilerin uyum sağlayabileceği süreler dikkate alınarak bir geçiş süreci öngörüldüğü, dolayısıyla dava konusu maddelerin yürürlüğü için belirlenen sürelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin; Tüketici Hakları Yönetmeliği'nde yapılan ve yukarıda hukuki değerlendirmesi yapılan değişikliklerin kaldırılması ve değiştirilmesi istemine dair kısmı ile kurumsal aboneler kapsamında sunulan hizmetlerin, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrası, 7. maddesinin 12. fıkrası, 8. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi ile 13. ve 14. fıkraları, 12. maddesinin 8., 9., 10. ve 11. fıkraları, 17. maddesi, 19. maddesinin 1. fıkrası ve 23. maddesi kapsamı dışında bırakılması istemine dair kısmının incelenmesi:
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, 5809 sayılı Kanun'da genel olarak yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket (kısaca işletmeci) ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi olarak ifade edilen abone tanımına yer verildiği, işletmeci ile abone arasında akdedilen abonelik sözleşmelerine ilişkin düzenlemelere ise, Kanun'un "Tüketici ve Son Kullanıcı Hakları" başlıklı Dördüncü Kısmında yer verildiği, anılan kısımda yer alan maddelerde benzer konumdaki tüketici ve son kullanıcılara eşit koşullarda ve ayrım gözetmeden hizmet sunulacağı, tüketici ve son kullanıcıların hak ve menfaatlerinin korunacağı, son kullanıcı ve tüketicilerin azami faydayı elde edebilmeleri ve hizmetlerin şeffaflık ilkesine uygun yürütülmesi bakımından işletmecilere yükümlülük getirilebileceği şeklinde düzenlemelere yer verilmek suretiyle son kullanıcı ve tüketicinin birlikte zikredildiği, yine Kanun'un 50. maddesinde, abonelik sözleşmelerinde yer alan ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, dürüstlük ilkesine aykırı düşecek biçimde abone aleyhine dengesizliğe neden olan hükümlerin geçersiz olduğuna ilişkin hükme yer verilmek suretiyle tüketici veya son kullanıcı ayrımı fark etmeksizin tüm abonelerin korunmasına yönelik kurala yer verildiği, bu itibarla, Kanun'un abonelik sözleşmeleri bakımından tüketici ve son kullanıcının her ikisinin birlikte korunmasına imkan tanıyan düzenlemeler getirdiği, Kurum tarafından abonelik sözleşmelerinde son kullanıcıyı da kapsayacak şekilde koruyucu düzenlemeler yapılabileceği, gerekirse abonelik sözleşmelerinin değiştirilmesini sağlamaya yönelik tedbirler alınabileceği, bunun yanında, dürüstlük ilkesine aykırı düşecek biçimde abone aleyhine dengesizliğe neden olan hükümlerin Kurul kararına dahi gerek kalmaksızın geçersiz sayılacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, kanun koyucunun, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin sözleşmeleri ve bu sektöre ilişkin koruma rejimini, tüketicinin korunmasına ilişkin genel nitelikli kanunlardan ve diğer sektörlere ilişkin sözleşmelerden ayrı değerlendirmek suretiyle, AB düzenlemeleri doğrultusunda 5809 sayılı Kanun ile düzenlediği, bu Kanun'da ise yalnızca tüketicilerin değil elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan son kullanıcıların da işletmeciler karşısında abonelik sözleşmeleri ile Kanun'da yer alan diğer hususlarda koruma altına alındığı görülmüş olup; kurumsal abonelerin 5809 sayılı Kanun'un kapsamında olduğu ve davalı idarenin hukuki koruması altında bulunduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararı ile yalnızca tüketicileri değil, son kullanıcıları da kapsayacak şekilde, tüm abonelerin korunmasına yönelik yapılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, dava konusu edilen yönetmelik maddelerinin, çağın gereklerini yerine getirmek, yerel ihtiyaçları karşılamak, tüketici hak ve menfaatlerini korumak, tüketicilerin bilgilendirilmesini, korunmasını, işlem güvenliğini sağlamak amacıyla, mevzuat çerçevesinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşleri göz önünden bulundurularak, AB müktesebatıyla uyumlu şekilde tesis edildiği anlaşıldığından, davacının söz konusu maddelerin değiştirilmesi/kaldırılması talebiyle davalı idareye yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, fazladan yatırılan ...-TL harcın istemi hâlinde davacıya iadesine,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy