T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/368
Karar No:2024/5070
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : .... A.Ş.
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket ile ... Çalışan Deneyimi Danışmanlık ve Pazarlama Hizmetleri A.Ş. (...) arasındaki, faaliyetlerini sürdürmek için gerekli altyapının kurulması ve işletilmesine yönelik ... Servisleri A.Ş.'nin (...) oluşumuna ilişkin anlaşmayla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle davacı şirkete 3.919.367,39-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyumlu eylem için, teşebbüsler arası koordinasyon ya da iş birliğinin taraflar arasındaki doğrudan veya dolaylı bir bağlantıdan kaynaklanması gerektiği, firmalar arası bağlantının temel unsurunun ise bilgi alışverişi olduğu, Züchner davasında Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD), uyumlu eylem sonucuna ulaşmak için firmalar arasında mutlaka bir bağlantının bulunmasının gerekmediğini, firmaların sadece bilgi alışverişinde bulunmalarının da yeterli olduğunu belirttiği, özellikle oligopolistik pazarlarda artan pazar şeffaflığının rekabetin yoğunluğunu azaltacağı fikrinden hareketle, bilgi alışverişi konusunda daha hassas bir yaklaşım sergilenmesi gerektiği, homojen bir ürününün söz konusu olduğu piyasalarda, müşterilerin çok küçük fiyat farklılıklarına bile duyarlı olduğu, bir firmanın rakiplerinden farklı hareket edip önemli kazançlar elde etmesi mümkünken, tüm firmaların aynı yönde bir strateji uygulamalarının, büyük ölçüde aralarındaki bilgi alışverişi sayesinde gerçekleştiği, bu bağlamda, piyasanın oligopolistik özellikler göstermesi halinde firmaların bilgi alışverişinde bulunmalarının paralel davranışlara ve dolayısıyla antirekabetçi bir etkiye yol açacağının önceden varsayılabileceği, böylece oligopolistik bağımlılığın ortaya çıkmasını engelleyen faktörleri bertaraf etmek üzere, firmaların fiilen bilgi alışverişinde bulunmalarının, uyumlu eylem kapsamında değerlendirilebileceği, bilgi alışverişinin hemen sonrasında, rekabet ihlali niteliğindeki pazar davranışlarının ortaya çıkmasının, firmalar arası bağlantıya ilişkin delillerin uyumlu eylemi ispatlamasındaki gücünü artırdığı, bu tür bağlantılara girip bilgi alışverişinde bulunan firmaların artık oligopolistik bağımlılık savunmasına sığınamayacakları, zira, firmalar arası bağlantının, paralel davranışı uyumlu eylemden ayıran en önemli unsur olduğu, oligopolistik bağımlılık teorisinin, paralel davranışların ortaya çıkması için firmaların aralarında bu tür iletişimler kurmalarını gerektirmediği, Avrupa Birliği (AB) uygulamalarında Amerika Birleşik Devletleri (ABD) uygulamaları gibi gelişmiş bir ek faktörler sisteminin bulunmamasıyla bağlantılı olarak, AB rekabet hukukunda firmalar arası toplantılara ve iletişime çok daha katı yaklaşıldığı, nitekim, ABD’de firmalar arasında toplantı yapılmış olması teşebbüslerin “anlaşma yapma olanağına” sahip olmalarından öte bir anlam ifade etmediği, ancak bu toplantıların ve bilgi alışverişinin paralel davranışın hemen öncesinde gerçekleştiği tespit edilirse, her iki uygulamada da bu tür faaliyetlerin uyumlu eylem ya da gizli anlaşma sonucuna götürmekteki etkilerinin arttığı, firmaların aralarında kurdukları bağlantının, onları oligopolistik bağımlılık korumasından çıkarmadığı, Avrupa Komisyonu’nun (Komisyon) British Sugar kararında yaptığı yorumun da bu yönde olduğu, ayrıca, ABAD’ın Pioneer davası ve Zuchner davasında yaptığı yorumların, uyumlu eylemin ikinci derecede delillerle ispatlanabileceğini ortaya koyduğu, Komisyon'un PVC davasındaki yorumunun da bu yönde olduğu, Komisyon’a göre, uyumlu eylem davalarında ihlalin doğası gereği çoğu zaman kararın ikinci derecede delillere dayanılarak verilmesi gerekmekte ve ihlali oluşturan olayların varlığı sonucuna ispatlanmış olaylardan mantık yürüterek ulaşılmakta olduğu;
...'ün faaliyetlerine başladığı 2002 senesinde ... yönetim kurulu başkanı, 2003 yılında ise yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak çalışan, yine bu yıllarda ...'ün %49,99 hissesiyle ortağı konumunda bulunan ve davacı şirketin genel müdürü olan kişinin isminin ihlale ilişkin delillerde geçtiği, ...'ün satışlarının tamamının faaliyete geçişinden günümüze kadar (2002-2018) sadece ana teşebbüslere yapıldığı, ... dolayısıyla tarafların altyapıya ilişkin maliyetlerinin tamamını uyumlaştırdığı, tarafların akıllı kart altyapı temin hizmetlerinin maliyetlerinde ortaya çıkan artışı ... üzerinden doğrudan ve ortak bir şekilde üye iş yerlerine yansıttığı, davacı şirket ve ...'nin akıllı kart altyapısı kullanan üye işyerlerinin hemen hemen tamamında birlikte bulunduğu, bir üye işyerine her iki firmanın da aynı anda kullanabileceği tek bir POS cihazının yerleştirilmesi amacıyla alt yapının kurulacağı üye iş yerinin ortak belirlenmesi yoluna gidildiği, bu durumun doğrudan işbirliği yarattığı, teşebbüslerin uyguladıkları komisyon oranları ve iskonto oranları incelendiğinde her iki firma arasında son derece kısıtlı bir rekabetin yaşandığı anlaşıldığından, davacı şirketin anılan eylemleriyle rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı ve böylece 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararında 4054 sayılı Kanun'da aranan ispat standartlarının sağlanmadığı, rekabet karşıtı bir anlaşmanın varlığını gösterecek yeterli delillerin sunulmadığı, 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararıyla birleşme/devralma işleminin izne tabi olmadığı şeklinde karar verilmesiyle bir hukuki güvenlik oluşturulduğu, davacı şirketin ...'ün tam işlevselliğine ilişkin yanlış veya yanıltıcı bilgi sağlamadığı, 2006 yılına kadar olan süreçte ana teşebbüslerin birbirlerinin verilerini okuma veya işleme işlemi yapmadığı, şirketlerin üye iş yerlerini birlikte belirlemediği, maliyet uyumlaştırılmasının nihai tüketiciye fayda sağladığı, rekabetin bozulmasına neden olmadığı, ilgili pazarda yoğun bir rekabetin bulunduğu, 2017 yılı cirosu üzerinden değil 2005 ila 2018 yılları arasında lehe olan ciro üzerinden idari para cezasının verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Rekabet Kurumu kayıtlarına ... tarih ve ... sayı, ... tarih ve ... sayı ve ... tarih ve ... sayı ile giren bildirimlerden özetle; davacı şirket ve ... tarafından meydana getirilecek olan ortak girişim şirketinin (...) kurulmasına izin verilmesi talep edilmiş, 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararıyla, ortak girişim anlaşmasının kartel benzeri/işbirliği doğurucu/tam işlevsel olmayan bir anlaşma değil, birleşme benzeri/yoğunlaşma doğurucu/tam işlevsel bir anlaşma olduğu değerlendirmesi yapıldıktan sonra bildirim konusu ortak girişim işleminin, tarafların ilgili ürün pazarında ciro ve pazar payının bulunmaması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca Kurulun iznine tabi bir işlem olmadığına karar verilmiştir.
Rekabet Kurumu kayıtlarına ... tarih ve ... sayı ile giren başvuruda özetle; davacı şirket ve ...'nin; rakipleri olan ... Kurumsal Hizmetler A.Ş.’yi (...) karalamaya ve itibarını zedelemeye yönelik davranış ve gerçeğe aykırı beyanlarda bulundukları, ihalelerde danışıklı hareket ettikleri ve ...’i zarara uğratmak için iskonto oranlarını birlikte hareket ederek yükselttikleri iddia edilerek şikayet edilenler hakkında soruşturma açılmasına, bu uygulamaların yasaklanmasına, ihlallere son verilmesine, gerekirse ihlallerden önceki durumu koruyucu mahiyette nihai karar verilinceye kadar uygun geçici tedbirlerin alınmasına karar verilmesi talep edilmiş, 11/02/2010 tarih ve 10-16/181-M sayılı Kurul kararıyla, ...’i karalayıcı, itibarını zedeleyici davranış ve gerçeğe aykırı beyanlarda bulundukları iddialarının 4054 sayılı Kanun kapsamında olmadığına, bu iddia dışındaki diğer iddialar yönünden ise önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
Rekabet Kurumu kayıtlarına 04/02/2010 tarih ve 999 sayı ile giren, Antalya Ticaret ve Sanayi Odası tarafından yapılan, Kurum kayıtlarına ... tarih ve ... sayı ile giren ve ... Restoran sahibi tarafından yapılan, Kurum kayıtlarına ... tarih ve ... sayı ile giren ve İstanbul İçkili İçkisiz Lokanta, Kebapçı, Köfteci ve Ayakta İçki Satanlar Esnafı Odası tarafından yapılan başvurularda özetle; yemek kartı sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin son birkaç yıldır ortak hareket ederek yüksek oranlarda komisyon aldıkları, haksız kazanç elde ettikleri ileri sürülmüş, 11/03/2010 tarihli Kurul toplantısında bu başvurularda yer alan iddialara yönelik olarak önaraştırma açılmasına ve bu önaraştırmanın 11/02/2010 tarih ve 10-16/181-M sayılı kararı uyarınca açılmış olan önaraştırma ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
01/07/2010 tarih ve 10-47/862-299 sayılı Kurul kararıyla, haklarında önaraştırma yürütülen teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiş, anılan Kurul kararı "(...) haklarında davacı tarafından şikayet başvurusunda bulunulan ... (...) ile ...’un (...) %49,9998'er paylarla ...’e ortak oldukları, incelenen dönem içerisinde söz konusu teşebbüslerin gerek pazar payları gerekse üye restoran sayıları itibarıyla ilgili ürün pazarında en büyük iki teşebbüs konumunda bulundukları, şikayet eden teşebbüsün de pazarda üçüncü sırada paya sahip olduğu, önaraştırma kapsamında elde edilen verilerden ilgili ürün pazarında teşebbüsler arasında müşteri hareketliliğinin yoğun olduğu, ancak pazardaki en büyük iki teşebbüs arasındaki müşteri hareketliliğinin sınırlı kaldığı ve incelenen dönem içerisinde ... ve ...’un ihale müşterisi olarak nitelendirilen müşteriler özelinde ve sınırlı da olsa diğer müşteriler geneline yönelik faaliyetleri hakkında rekabet ihlali şüphelerinin bulunduğunun anlaşıldığı; bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Rekabet Kurumu tarafından yapılacak incelemelerde yeterince tatminkar bilgi ve belgelere ulaşılarak bir değerlendirme yapılması gerektiği halde soruşturma açılmadığı" gerekçesiyle Dairemizin 28/12/2016 tarih ve E:2010/4565, K:2016/4508 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Anılan iptal kararı üzerine gerçekleştirilen soruşturma sonucunda tesis edilen dava konusu Kurul kararıyla, davacı şirket ile ...’nin ihalelerde danışıklı hareket etmek, ihaleleri ve müşterileri paylaşmak, iskonto oranlarını ve satış şartlarını birlikte belirlemek ve rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiasına ilişkin yeterli bilgi ve belgeye ulaşılamamış, komisyon oranlarının yemek kartı firmaları tarafından birlikte belirlendiği iddiasına ilişkin herhangi bir belge veya bilgiye ulaşılamamıştır. Bununla birlikte dava konusu Kurul kararında, 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararının tesisinde değerlendirilen tarafların beyan ettikleri kurulacak teşebbüsün üçüncü taraflara hizmet vereceğine, bünyesinde toplanacak verilerin ayrı ayrı iletileceğine ve işbirliğinin sadece teknik altyapıyla sınırlı kalacağına ilişkin hususların gerçekleşmemesi nedeniyle ... ortak girişimine ilişkin anlaşma yeniden değerlendirilmiş ve ana teşebbüslerin sadece bazı fonksiyonlarını yerine getirmek üzere kurulan ve ana teşebbüsler dışında hiçbir firmaya hizmet vermeyen ...’ün amacına uygun olarak faaliyet göstermediği ve operasyonel olarak ana teşebbüslerine bağlı olduğu dolayısıyla kuruluşundan üç yıl sonraya tekabül eden tarihten itibaren tam işlevselliğini sağlayamadığı kanaatine varılarak söz konusu anlaşma işbirliği doğurucu nitelikte bir anlaşma olarak değerlendirilmiş, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca yapılan inceleme neticesinde, yüksek pazar payları bulunan rakip konumundaki iki teşebbüs arasındaki, faaliyetlerini sürdürmek için gerekli altyapının kurulması ve işletilmesine ilişkin ... oluşumuyla tezahür eden ve gerek maliyetlerin uyumlaştırılması gerekse üye iş yerlerinin belirlenmesinde bir işbirliğinin yaşanmasına yol açmak bakımından rekabetçi sakıncalar içeren anlaşmanın, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında taraflar arasındaki dolayısıyla yemek kartı piyasasındaki rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir anlaşma olduğu sonucuna ulaşılmış, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması
şartlarını da sağlamadığı tespit edilen anlaşma ile ...’ün faaliyete geçtiği yıldan (2002) üç yıl sonra (2005) başlayıp, 2018 yılına kadar 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle dava şirkete söz konusu idari para cezası verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (Kanun) 4. maddesinin; birinci fıkrasında, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, "Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verileceği; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurulun, üçüncü fıkraya göre para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı; son fıkrasında ise, para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmış; Kanun'un 27. maddesinde de Kurula, Kanun'un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir.
Anılan kurallar doğrultusunda, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ''Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" (Yönetmelik) çıkarılmıştır.
Yönetmeliğin "Temel para cezaları" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Temel para cezası hesaplanırken, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran esas alınır." kuralı yer almıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralı yer almış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekalet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinde ise yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 3. fıkrasında,"Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir."; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir..."; "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralına yer verilmiştir.
02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı "Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, idarenin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini ifade ettiği; "Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında ise, tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücretinin takdir edileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri yasaklanmıştır. Bu itibarla, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesine dayalı olarak bir rekabet ihlaline idari para cezası uygulanabilmesi için, Kanun'un 4. maddesinde belirtilen rekabete aykırı bir anlaşmanın ya da uyumlu eylemin bulunması ve ayrıca bu hukuka aykırı davranışların varlığının ortaya konulması gerekir. Anılan Kanun'un 4. maddesinin gerekçesinde anlaşmanın, medeni hukukun geçerlilik koşullarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanıldığı, anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının bir öneminin olmadığı belirtilmiştir.
Dava konusu Kurul kararının, davacı şirket ile ... arasında gerçekleştirilen ... ortak girişimine ilişkin anlaşmanın tam işlevsellik özelliğini yitirdiğinden bahisle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle tesis edildiği anlaşılmaktadır. İdare Mahkemesince, uyuşmazlığa ilişkin uyumlu eylem yönünden değerlendirmeler yapılarak karar verilmişse de, taraflar arasında gerçekleşen uzlaşma ya da uyuşmanın bir anlaşma vasıtasıyla meydana geldiği açıktır. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun uyarınca yapılacak incelemenin söz konusu anlaşma değerlendirilerek yapılması gerekmektedir.
31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararında tam işlevsel ve yoğunlaşma doğurucu olduğu tespit edilen anlaşma, dava konusu Kurul kararıyla tam işlevsel olmayan ve işbirliği doğurucu olarak değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmede, ... satışlarının tamamının faaliyete geçişinden itibaren sadece ana teşebbüslere yapılmış olması, dolayısıyla operasyonel olarak ana teşebbüslere bağlılığının devam etmesine dayanılmıştır.
Kanun'un 7. maddesinin uygulanmasına ilişkin açıklamalar içeren, "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz"un 85. paragrafında, "Ortak girişimin sadece bir başlangıç süresi için faaliyetlerinde neredeyse tamamen ana şirketlerine yaptığı satışlara veya onlardan yaptığı alımlara bağlı olması normalde tam işlevsellik niteliğini etkilemez. Bu tür bir ilişki ortak girişimin pazarda yer edinmesi için gerekli olabilir. Ancak, söz konusu pazara özgü koşullara bağlı olarak, normal şartlarda bu süre üç yılı geçmemelidir." hükmüne yer verilmiştir.
Nitekim, 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararında, anlaşmanın 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ çerçevesinde değerlendirilmesinde, söz konusu anlaşmanın yoğunlaşma doğurucu/tam işlevsel olup olmadığının tespiti için bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkıp çıkmadığı noktasında ortak girişimin faaliyetlerine başlaması sırasında, belirli bir dönem, piyasadaki varlığını ağırlıklı olarak ana teşebbüslerle yaptığı alım-satımlara dayandırmasının, ortak girişimin bağımsız olma özelliğini etkilemeyeceği çıkarımı yapılmış, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olup olmadığı noktasında ise tarafların ortak girişimi oluştururken düzenlediği Ortak Girişim Protokolü'nde yer alan şirketin faaliyet konusunun teknik konulara ilişkin olması ve sunulan sistemin taraflara yönelik değil ücret karşılığı talep eden her türlü kuruluşa hizmet verebilecek kapsamda genişletilebilir olmasından dolayı koordinasyon riski içermediği değerlendirmesi yapılmıştır.
Dolayısıyla, ortak girişimin faaliyete başladığı 2002 yılından üç yıl sonra ana teşebbüsler dışında başkaca bir teşebbüs alım-satım ilişkisine girilmemesi nedeniyle ana teşebbüslerden bağımsız bir iktisadi varlık olma niteliğini kaybettiği ve sunulan alt yapı hizmetinin genişletilmemesi neticesinde taraflar arasında koordinasyon riski doğurur hale geldiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararında, ortak girişim anlaşmasının 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiğine ilişkin değerlendirmeler, söz konusu anlaşmanın maliyet uyumlaştırması ve üye iş yerlerini birlikte belirlenmesi sonucunu doğurduğuna dayandırılmıştır. İlgili pazarda alt yapı maliyetinin toplam maliyetler içerisindeki oranının yüksekliği, anlaşmanın tarafı olan şirketlerin altyapı maliyetlerinin anlaşmayla tamamen uyumlu hale geldiği, tarafların pazar paylarının yüksekliği birlikte değerlendirilerek ortak girişim anlaşmasının yemek kartı pazarındaki rekabet açısından oldukça riskli olduğu çıkarımı yapılmıştır.
Bu durumda, 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararında, şirketlerin sahip oldukları müşteri portföyüne ilişkin bilgilerin sistemin ayrı kanallarından ulaştırılarak sisteme dahil şirketlere ilişkin veri tabanlarına iletileceği, böylelikle rakip konumda bulunan teşebbüsler arasında işbirliği doğrulmasının önüne geçileceği değerlendirmesine rağmen uyuşmazlığa konu soruşturma sürecinde ...'ten ana teşebbüsler için üye kuruluşlarla yaptığı anlaşmalara ilişkin istenilen bilgi yazısına cevaben gerekli yazılım geliştirme ve altyapı çalışmaları nedeniyle, yemek kartı firmalarına ait verilerin ayrı ayrı sağlıklı bir şekilde tutulmaya ve arşivlenmeye başlamasının 2006 yılını bulduğu şeklinde cevap verildiği, dolayısıyla müşteri portföyüne ilişkin bilgilerin sistemin ayrı kanallarından iletilmesinin 2006 yılına kadar sağlanılmadığı, bununla birlikte, söz konusu anlaşmanın doğal sonucunun maliyetlerinin uyumlaştırması sonucunu doğurduğu, ilgili pazarın yoğunlaşma derecesinin yüksekliği, yeni girişlere açık olmaması ve koordinasyona elverişli durumu birlikte değerlendirildiğinde, ilgili rekabete duyarlı pazarda yüksek pazar paylarına sahip rakip şirketlerin söz konusu anlaşma üzerine maliyetlerin uyumlaştırılarak rekabetin kısıtlanması sonucu doğduğu anlaşıldığından, söz konusu anlaşmanın 2005 yılından itibaren tam işlevselliğini yitirdiğinden bahisle işbirliği doğurucu bir anlaşma olarak 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca yeniden incelenerek ilgili madde kapsamında taraflar arasındaki dolayısıyla yemek kartı piyasasındaki rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir anlaşma olduğundan bahisle tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna varılarak davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare adına sunulan birinci savunmanın Kurum avukatlarından Av. ... tarafından sunulduğu, 22/10/2020 tarihinde yapılan duruşmada ise Kurumu Hukuk Müşaviri sıfatıyla Mehmet Özden'in temsil ettiği, duruşma esnasında Rekabet Kurumu Başkanı tarafından temsile ilişkin olarak yetki belgesinin sunulduğu, İdare Mahkemesi kararında davalı idare lehine duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00-TL vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta olup, duruşmada hukuk müşaviri ile temsil edilen davalı idare lehine duruşmalı işler için belirlenen vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Davalı Rekabet Kurumu'nun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinden olmadığı, (III) sayılı cetvelde yer alan idarelerden olduğu anlaşıldığından, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan "idare" tanımı göz önünde bulundurulduğunda, Rekabet Kurumu anılan Kararname kapsamında olmadığından, duruşmada hukuk müşaviri tarafından temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücreti olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin duruşmasız işler için öngörülen miktarına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davalı idare lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin duruşmasız işler için öngörülen miktarına hükmedilmesi gerektiğinden ve davacı aleyhine duruşmalı işler için öngörülen vekalet ücretine hükmedilmesinde usul kurallarına uygunluk bulunmadığından, bu hususun Bölge İdare Mahkemesince düzeltilmemiş olmasında hukuki isabet görülmemiştir. Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.
Bu itibarla, temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararında, ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerektiğinden, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinin, "istinaf başvurusunun reddine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' ibaresinin 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' şeklinde düzeltilmesine" ibaresi eklenerek düzeltilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ve hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinin, ""istinaf başvurusunun reddine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' ibaresinin 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' şeklinde düzeltilmesine" ibaresi eklenmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 27/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararıyla, 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararında yer alan ...'ün oluşumuna ilişkin anlaşmanın yoğunlaşma doğurucu olduğu yönündeki değerlendirmeden dönülerek söz konusu anlaşmanın işbirliği doğurucu nitelikte olduğu şeklinde karar verilerek davacı şirkete idari para cezası verilmiştir.
Bu noktada, idarenin 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı kararıyla ... ve anlaşmanın tarafları üzerinde oluşturduğu güvenin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri olan "hukuk güvenliği" ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmakta olup, söz konusu ilke, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici uygulamalardan kaçınmasını gerekli kılmaktadır.
Hukuk devleti, Devletin bütün faaliyetlerinde hukukun hakim olduğu devlettir. Bu tür Devlette "Hukuk güvenliği"ni sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Devlet, görevlerini yerine getirirken, "Hukuk devleti" niteliğine aykırı davranmamalı, hukukun temel ilkelerine bağlı kalmalıdır. Böyle bir düzende, "Devlete güven" ilkesi vazgeçilmez temel öğelerdendir. Devlete güven, hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya çıkar. Yasaların Anayasa'ya uygunluğu karinesi asıldır. Yasalara gösterilen güven ve saygıdan kaynaklanan oluşumların sonuçlarını korumak gerekir (AYM, E.1989/11, K.1989/48, K.T. 12/12/1989).
Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukuki güvenlik ilkesi, yürürlükte bulunan hukuk kurallarına uygun olarak teessüs etmiş kazanılmış hakları korumanın yanında kazanılmış hakka dönüşmemiş beklentileri de belli ölçüde korumaktadır (AYM, E:2016/195, K:2017/158, K.T. 16/11/2017).
Haklı beklenti, idarenin ister bir düzenleyici işlem, ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, kişilerin çıkarlarına ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ümit etmeleridir. İdare, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, her zaman yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici idari işlemleri yürürlüğe koyma ve bu düzenlemelerle, değişen şartları gözeterek önceki düzenlemeler ile doğmuş olan objektif hukuki durumları, ileriye yönelik olarak yürürlükten kaldırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Ancak idare, bu konudaki yetkilerini kullanırken önceki düzenlemeler kapsamında kişilerin kazanılmış haklarını ve haklı beklentilerini korumalıdır. Bu durum, hukuk devleti ilkesinden hareketle hukuk güvenliğinin ve hukuki istikrarın sağlanması açısından vazgeçilmez niteliktedir.
İdare hukukunda beklenti, idarenin faaliyetleri, uygulamaları veya işlemleri sonucunda, kişilerin bu işlem, uygulama veya faaliyette belirtilen durum veya taahhütlerin alacağı biçimler konusundaki öngörüsü ya da gerçekleşmesini beklediği şeyi ifade etmekte olup, bu beklentinin hukuken korunabilmesi, makul, haklı veya meşru olmasına bağlıdır.
Belirtilen ilke ve kavramlar dikkate alınarak somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;
31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararıyla davacı şirket nezdinde, yapılan anlaşmanın işbirliği doğurucu olmadığı nezdinde bir beklenti oluşturulduğu, idarenin söz konusu Kurul kararını verdiği tarihte yaptığı değerlendirmelerin ve öngörülerin gerçekleşmemesi sonucunda söz konusu Kurul kararının geri alınması anlamına gelecek şekilde işlem tesis etmesinde herhangi bir engel bulunmamakta ise de, dava konusu Kurul kararıyla ortak girişime yönelik ileriye yönelik bir statü değişikliği getirilmekle birlikte 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararı kapsamında duyulan güven nedeniyle geçmişe yönelik statü de cezalandırılmakta idarenin bu işlemine güvenerek hareket eden ve bu nedenle belirli bir statü içerisine giren kişilerin bu statü sebebiyle idari yaptırımla karşılaşmaması gerektiği de açıktır.
Nitekim, 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararıyla, söz konusu ortak girişimin izne tabi olmadığı şeklinde karar verildiği, söz konusu Kurul kararının karşı oyunda kalan Kurul üyelerince, ortak girişimin izne tabi olmadığı kararının sakıncalarına dikkat çekildiği, izin verilip verilmeme yönünden bir karar verilmediği için ortak girişimin ve ana teşebbüslerin yapacağı öngörülen hususlara ilişkin herhangi bir taahhüt alınmadığı, izin verilmesi için herhangi bir koşulun şart koşulmadığı anlaşılmaktadır.
Bu noktada, dava konusu Kurul kararıyla ortak girişimin kurucu protokolündeki amacına uygun davranmayarak sadece kurulmasını takip ilk dönem değil tüm varlığı boyunca sadece ana teşebbüslerle iş yaptığı, alt yapı sisteminin sahip olduğu genişletilebilir özelliklerin kullanılmadığı yönünden bir değerlendirme yapılmışsa da, ne ana teşebbüsler ne de ortak girişim tarafından bu yönde verilmiş herhangi bir taahhüt bulunmadığı, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırılığın ... ortak girişiminin meydana gelmiş olmasından kaynaklandığı ve bu ortak girişimin işbirliği doğurucu nitelikte olmadığına ilişkin Kurul kararıyla ortak girişimin faaliyete başladığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca Kurulun sahip olduğu re'sen araştırma yetkisi dahilinde ...'ün faaliyete geçmesinden itibaren ortak girişimin genişleme öngörüsüne ilişkin geçecek makul sürenin sonuna kadar değerlendirme yapma imkanı bulunuyorken böyle bir incelemede bulunmaması da davacının ... oluşumunun 4054 sayılı Kanun'a uygunluğu yönündeki haklı beklentisini ve 31/07/2001 tarih ve 01-37/365-97 sayılı Kurul kararına duyduğu güveni pekiştiren unsurlardandır. Özellikle, yemek çeki piyasasında faaliyet gösteren şirketlerin kartel oluşturdukları iddiası üzerine ... de dahil olmak üzere piyasadaki şirketlere yönelik yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17/05/2006 tarih ve 2006-3-28/ÖA-06-YY sayılı önaraştırma raporunun değerlendirilmesi sonucu verilen 26/05/2006 tarih ve 06-36/465-127 Kurul kararında ...'ün güncel durumunun değerlendirilmesi mümkünken davalı idarece bu yönde re'sen herhangi bir araştırma yapılmamıştır.
Bu durumda, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna varılarak davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması yönünde karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.