T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/757
Karar No : 2024/1895
DAVACI : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
1- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 1. maddesi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin,
2- Anılan Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) “Elektronik haberleşme altyapısı veri grubu” başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasının (ç) ve (e) bentlerinin, “İşletmecinin yükümlülükleri” başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan göz bilgileri kısmındaki yerleşim alanları, hazırlanma tarihleri ve tamamlanma yüzdelerine ilişkin satır ve sütunlarının, 9. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının,
3- Dava konusu Kurul kararı ile Usul ve Esasların anılan maddelerinin değiştirilmesi talebiyle yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu işlemin dayanağı olan düzenlemenin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan "kaynakların verimli kullanılması ilkesine" aykırı olduğu, yüksek kaynak ve maliyet gerektirmesi nedeniyle söz konusu verinin toplanması, işlenmesi, doğrulanması ve güncelliğinin sağlanmasının mümkün olmadığı, göz durumu bilgilerinin Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS)'ne %98 oranında doğru girilmesine ilişkin yükümlülüğünün bir kerelik tespitinin bile milyar TL seviyesinde olduğu hususunun müteaddit kereler davalı idareye bildirildiği, buna rağmen davalı idare tarafından kaynakların verimli kullanımı ve kamu yararı hiçe sayılarak düzenleme yapıldığı, göz durum bilgisinin (boş/dolu) EHABS'a girilmesinin beklenmesinin temel nedeninin tesis paylaşımı sürecini kolaylaştırmak olduğu, dava konusu düzenleme ile şirketin bu denli yüksek bir mali külfetin altına sokulmasının yapılan düzenleme ile hedeflenen amaca uygun düşmediği, EHABS'ın kurulmasına ve işletilmesine yönelik olarak davalı idare tarafından 2015 yılı Ağustos ayından EHABS Usul ve Esasları'nın yayımlandığı 13/08/2018 tarihine kadar yapılan çalışmalar kapsamında şirket tarafından 14 kez gözlerin durum (boşluk/doluluk) bilgisinin şirket elinde mevcut olmadığı ve bu bilginin bir kereye mahsus olarak temininin bile çok yüksek kaynak ihtiyacını gerektirdiğinin davalı idareye bildirildiği, elektronik haberleşme sektörünün temel altyapı sağlayıcısı konumundaki şirketin tecrübeleri, görüşleri ve talepleri dikkate alınmadan ve özellikle kamu yararı hiçe sayılarak Usul ve Esaslar'da yer verilen kuralların sektörün gelişimine engel olacak nitelikte olduğu, her ne kadar Portekiz uygulaması dikkate alınmak istenilse de Portekiz uygulamasının davalının iktibas ettiği şekilde olmadığı gibi Portekiz'in ülkemizin Akdeniz Bölgesi büyüklüğünde bir ülke olduğu, ayrıca dava konusu düzenlemenin AB mevzuatına uyumlu olmadığı, diğer taraftan 2014 yılında ... tarafından Ayrupa Komisyonu için hazırlanan "Study on Broadband and Infrastructure Mapping” isimli raporda altyapıdaki uygunluk bilgisinin ülkeler bazında gönüllülük esasına göre tutulmasının önerildiği, dava konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesinin gözlerin fiili durumu ve şirket altyapı büyüklüğü dikkate alındığında fiilen imkansız olduğu, Anayasa'ya aykırı şekilde ağır bir yükümlülük getirildiği, şirket tarafından kablo tesis edilmek istendiğinde güzergâhta yer alan gözlerin boş olup olmadığının tespiti için sahadaki menhollerde çalışma yapılması, saha çalışmasından önce ise güzergâhta yetkili bulunan Kurumlardan izin alınması gerektiği, izinlerin alınmasından sonra sahaya ideal koşullarda 3 personel çıkarıldığı ve ilgili menhole gidilip önce trafik tedbirlerinin alındığı, sonra menhol kapağı açılarak içeride oluşan metan gazının boşalmasının sağlandığı, gaz boşaldıktan sonra 2 personelin elinden tuttuğu üçüncü personelin menholün içine indirildiği, menhole inen personelin gözlerin içinde kablo olup olmadığını fotoğraf çekmek suretiyle belgelediği, gözün içinde herhangi bir kablo yoksa boş olarak kabul edildiği, ancak menhollerin her zaman az sayıda kablo geçer vaziyette veya temiz olmadığı, menholler sahada olduğu için yağmur suyuyla veya balçıkla dolabildiği, kaldırım veya asfalt altında kalmış yahut en basitinden üzerinde bir araç park edilmiş olabildiği, böyle durumlarda yine saha çalışmasını yapılabilmesi için öncelikle belediye, karayolları vb. yetkili kurumlardan izin alınmasının gerektiği, sonrasında göz durumunu tespit edebilmek için menholün çalışma yapılabilir hale getirildiği, bunun için vidanjörle gözlerdeki suyun boşaltılması, balçık var ise personel tarafından balçığın dışarıya tahliye edilmesi, asfalt altında kalan menholler için menhol boğaz ayarlama çalışmaları gibi ilave çalışmalar yapılmasının gerektiği, menholün çalışma yapılabilir hale getirilmesi için yapılan ilave çalışmaların tamamlanmasının ardından personelin menhole indirilmesi ve fotoğraflama işlemi ile gözlerin durum bilgisinin (boş/dolu) tespit edildiği, EHABS Usul ve Esasları'na göre şirketten beklenenin yaklaşık 2 milyon adet menholden geçen 105 bin km tranşe ile 426 bin km gözün 724 bin km kablo ile ilişkilendirilmesi, ilgili mevzuata göre de bu verinin en az %95 oranında ve %98 doğrulukta sağlanması olduğu, sadece bu rakamlarla bile davalı idarenin, yerine getirilmesi imkânsız bir düzenleme yaptığının anlaşılabileceği, şirketlerinin operasyonel faaliyetlerinde mevzuatta belirtildiği şekliyle göz durum bilgisine ihtiyaç duyulmadığı, idari para cezasının ölçüsüz olduğu, gözlerin fiili durumu ve şirket altyapı büyüklüğü nedeniyle fiilen gerçekleştirilmesi imkansız bir yükümlülük nedeniyle bu denli yüksek bir idari para cezasına hükmedilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, dava konusu olay nedeniyle hiçbir tüketici mağduriyeti söz konusu olmadığı gibi şirket tarafından herhangi bir haksız kazanç da elde edilemediği, dava konusu olayda davacı şirketin kasti hiçbir davranışının bulunmadığı, şirketin göz durum bilgisinin temini için iyiniyetli çalışmalarını da sürdürdüğü, ayrıca dava konusu işlemde ceza miktarının takdir edilirken Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırım Yönetmeliği'nde yaptırım ölçütleri ile sair şirketin lehine olan maddelerin dikkate alınıp alınmadığının anlaşılamadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Tesis paylaşımının elektronik haberleşme şebeke işletmecilerinin sahip olduğu boru, kanal ve göz gibi pasif altyapıların diğer işletmecilere ücreti karşılığı kullandırılması hizmeti olduğu, yüksek hızlı geniş bant hizmetlerin son kullanıcılara ulaştırılması için ihtiyaç duyulan yeni nesil şebekelerin kurulumunda boru, kanal, göz gibi mevcut tesislerin paylaşılmasının, kaynakların etkin kullanımı ve mükerrer yatırım yapılmaması açısından önem arz ettiği, bu çerçevede yürütülen çalışmalar neticesinde ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile sabit elektronik haberleşme altyapısı kurmaya ve işletmeye yetkili tüm işletmecilerin 01/09/2013 itibarıyla yürürlüğe girecek şekilde, sahip oldukları boru, kanal ve gözleri talepleri halinde diğer işletmecilerle paylaşma yükümlülüğüne tabi kılındığı, öte yandan, EHABS'ın kurulması, faaliyete geçirilmesi, tesis paylaşımına ilişkin iş ve işlemlerinin etkinliğinin arttırılması çalışmaları kapsamında alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile tesis paylaşımı taleplerinin öncelikle Kurum değerlendirmesine sunulmasına ve Kurum'a iletilecek tesis paylaşımı başvurularının değerlendirilmesi ve sonuçlardırılmasına yönelik süreçlerin Kurum'ca belirlenmesine karar verildiği, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasının davacı şirketin sadece kendi yapacağı yatırım maliyeti ile sınırlandırmasının temel bir dayanağı bulunmadığı, aksine davacı şirket söz konu maliyeti kaynakların etkin kullanılmayacağı iddiasına gerekçe gösterse de bu iddianın kendi içerisinde bir çelişki oluşturduğu, zira bu yükümlülüğü yerine getirmediği için elektronik haberleşme hizmeti sunan işlemecilerin tesis paylaşımının mümkün olabileceği yerlerde mükerrer yatırım yapmalarına ve mükerrer yapılacak kazılar nedeniyle şehir merkezlerinde oluşabilecek trafik aksamaları sebep olunabileceği, söz konusu yükümlülüğün sadece davacı şirket özelinde uygulanmadığı, yükümlü olan tüm işletmecilerin bu verilerin ilgili düzenlemenin öngördüğü standartlarda sisteme girişinden sorumlu olduğu, davacı yüksek maliyet ve kaynak gerektirmesi sebebiyle verilerin toplanması, işlenmesi, doğrulanması ve güncelliğinin sağlanmasının mümkün olmadığını iddia ediyor olsa da düzenlemenin gereğini yerine getirme gayreti içerisinde olmadığı, işletmecilere geçiş hakkına ilişkin elektronik haberleşme altyapı bilgilerini EHABS'a kaydetmek yükümlülüğünün 27/12/2012 tarihli Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ile getirildiği, kaldı ki sonrasında ... tarih ve ... sayılı yazı ile EHABS projesinin Kurum bünyesinde kurulmasına yönelik çalışmaların başlatıldığı ve işletmecilerin sahip olduğu elektronik haberleşme altyapısı ile ilgili bilgilere ihtiyaç duyulduğu belirtilerek, “Göz sayısı, her bir gözün durumu (dolu/boş bilgisi)” dahil elektronik haberleşme altyapı bilgilerinin Kurum'a gönderilmesinin istenildiği, yine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile “Elektronik haberleşme altyapılarına ilişkin bilgileri EHABS kapsamında aktarması gereken işletmecilerin var olan altyapılarına ilişkin bilgileri 2016 yılı sonuna kadar tam ve doğru olarak EHABS'a girmeye hazır hale getirmeleri” ve “Bu işletmecilerin yeni kuracakları altyapıları ile ilgili kayıtları ise EHABS'a girmeye hazır şekilde tutmaları" hususlarında ilgili işletmecilere yükümlülük getirildiği, davacı şirketin göz doluluk bilgilerini EHABS'a doğru olarak girmediğini kabul ettiği ve savunmasını bu bilgileri elde etmenin zorlukları üzerine kurduğu, davacı şirketin altyapı bilgilerini EHABS'a girme hususunda yükümlülüğün ilk olarak getirildiği 2012 yılından bugüne kadar geçen 8-9 yıllık süre zarfında göz doluluk bilgilerinin sadece %6'sını doğru olarak EHABS'a girdiğinin tespit edildiği, bununla birlikte davacı şirketin savunmasında belirtildiği şekilde altyapıda asfalt altında kalan, içi toprak ve su ile dolmuş menholler bulunabileceği gibi çok kolay ulaşılabilen ve çok kısa sürede bir personel ve fotoğraf makinesiyle ile durumu tespit edilebilecek çok sayıda menhol bulunduğu, ayrıca yeni yapılan altyapılarda, arıza bakım ya da yatırım yapılan güzergahlar ile diğer işletmecilerin talepleri doğrultusunda bakılan güzergâhlarda bilgiler işlendiği takdirde yeniden bir çalışma yapılmasına gerek olmayacağı, aynı zamanda davacı şirketin EHABS'a veri temini dışında da düzenli olarak altyapının bakım onarımını yapması ve asfalt altında kalan menhollerin boğazını yülkselterek görünür hale getirmesi, içerisinde bulunabilecek su ve toprak gibi maddeleri temizlemesi gerektiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca kanuni bütünlüğü sağlayacak şekilde idari para cezası verildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığının .. tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 1. maddesi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin, anılan Kurul kararının dayanağı olarak belirtilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren "Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar"ın “Elektronik haberleşme altyapısı veri grubu” başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasının (ç) ve (e) bentlerinin, “İşletmecinin yükümlülükleri” başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan göz bilgileri kısmındaki yerleşim alanları, hazırlanma tarihleri ve tamamlanma yüzdelerine ilişkin satır ve sütunlarının, 9. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının, dava konusu Kurul kararı ile Usul ve Esaslar'ın anılan maddelerinin değiştirilmesi talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu"nun "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında; Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu; sekizinci fıkrasında, bu maddedeki idarî para cezalarının Kurum tarafından verileceği; onbeşinci fıkrasında ise, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığın çözümünde dava konusu işlemlerin temelini oluşturan elektronik haberleşme altyapı bilgi sistemi (EHABS) ile ilgili düzenlemeler önem taşımaktadır.
Süreç incelendiğinde ilk olarak 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik" (Geçiş Hakkı Yönetmeliği) ile işletmecilere geçiş hakkına ilişkin elektronik haberleşme altyapı bilgilerini EHABS’a kaydetmek yükümlülüğünün getirildiği görülmektedir.
Anılan Yönetmeliğin 2. maddesinde; Bu Yönetmeliğin; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsadığı belirtilirken; 4. maddesinde; Yönetmelikte geçen "Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS)" kavramının; elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin altyapılarına ilişkin bilgilerin kaydedildiği sistemi; "Elektronik haberleşme altyapısı" kavramının; elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçalarını; "Elektronik haberleşme şebekesi" kavramının ise; bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkileden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağını ifade ettiği vurgulanmış; 14. maddesinin 1. fıkrasında EHABS'ın Bakanlık (Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı) tarafından kurulacağı veya kurdurulacağı belirtilirken, 2. fıkrasında; işletmecilerin, geçiş hakkına ilişkin elektronik haberleşme altyapı bilgilerini EHABS’a kaydetmekle yükümlü oldukları yönündeki emredici hükme yer verilmiştir.
Öte yandan 13/07/2016 tarih ve 29769 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Elektronik Haberleşme Altyapısı ve Bilgi Sistemine İlişkin Yönetmelik"in "İşletmecilerin yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinde; "(1) Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik kapsamında geçiş hakkını kullanacak işletmeciler Kurum tarafından yayımlanan Elektronik Haberleşme Altyapı Tesisleri Referans Dokümanına uymakla yükümlüdür.
(2) İşletmeciler, Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara uygun olarak elektronik haberleşme altyapılarına, şebekelerine ve hizmetlerine ilişkin bilgileri EHABS veri tabanına kaydetmek ve veri tabanına kaydedilen bilgilerin doğruluğunu ve güncelliğini sağlamakla yükümlüdür.
(3) Kurumun talebi üzerine işletmeciler, bilişim sistemlerine uzaktan erişim sağlamakla yükümlüdür." hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Yasa ve Yönetmelik hükümlerinin verdiği yetki doğrultusunda düzenlenen ve ... tarihli, ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren "Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar"ın EHABS’a girilecek verilere ilişkin ikinci bölünde yer alan "Elektronik haberleşme altyapısı veri grubu" başlıklı 5. maddesinde; "(1) Elektronik haberleşme altyapısı veri grubu, sabit şebeke altyapılarıyla ilgili bilgiler ve mobil şebeke altyapılarıyla ilgili bilgiler olmak üzere iki bölüme ayrılmıştır.
(2) EHABS’a girilmek üzere hazırlanan tüm verilerde bağlı altyapı elemanları, hiyerarşik olarak bağlı ve ilişkilendirilmiş olmalıdır.
(3) Yükümlü işletmeci aşağıda yer alan sabit şebeke altyapılarıyla ilgili bilgilerini EHABS’a girer;
(a) Ek odalarının bulunduğu yerin koordinatı ve tanımlayıcı öznitelik bilgileri (Ek odası tipi, numarası, adı vb.),
(b) İki ek odasını birbirine bağlayan yeraltı güzergâhına ait, güzergâh bilgisi (çoklu çizgi olarak), koordinat ve uzunluğu, santral yönündeki başlangıç ek odası, bitiş ek odası vb. Bilgileri,
(c) Ek odasından binaya veya direğe olan bağlantılar (çoklu çizgi olarak) ve öznitelik bilgileri,
(ç) Boru, göz ve göz çoklayıcı çapı ve durum bilgisi (dolu/boş ) gibi öznitelik bilgileri ile boru, göz ve göz çoklayıcının bağlı olduğu ek odası, fider ve güzergâh bilgileri,
(d) Haberleşme direkleri ve bunlara ilişkin öznitelik bilgileri (koordinatı, numarası vb.),
(e) Kablonun geçtiği tranşeye, göze, boruya, ek odasına ve direğe ilişkisel bağlantı bilgisi ile kablonun geçtiği tranşenin işletmeciye ait olmaması durumunda tranşeye ait sahiplik bilgisi,
(f) Kablolara ilişkin, kablo sahibi işletmeci, cinsi, kapasitesi (kıl, elyaf sayısı, per sayısı vb.), kablonun tipi, montaj şekli (havai, göz içinde, yarser, kazser), kablonun türü (bakır, fiber, koaksiyel vb.) kullanılan kapasite bilgisi vb. öznitelik bilgileri,
(g) Saha dolabı ve kabinete ilişkin koordinat bilgisi, tipi (Outdoor DSLAM, fiber erişim sistemi vb.), bağlı olduğu santral, kapasiteleri, kullanım bilgileri boş/dolu vb. öznitelik bilgileri,
..." şeklindeki düzenlemeye yer verilirken; işletmecinin yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler içeren dördüncü bölümünde yer alan 9. maddesinin 1. fıkrasında; imtiyaz sözleşmesi, görev sözleşmesi ve sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı yetki belgesi kapsamında yetkilendirilen işletmeciler ile altyapı işletmeciliği hizmeti kapsamında yetkilendirilen ve sahip olduğu yeraltı tranşe uzunluğu 100 km üzerinde olan işletmecilerin bu Usul ve Esaslarda yer alan hususlardan yükümlü oldukları belirtildikten sonra 2. fıkrasında; yükümlü işletmecinin 5. maddede yer alan verileri EHABS'a girecek yapıda hazırlaması gereken takvime yer verilmiş olup, bu takvimin "Göz bilgileri"ne ilişkin kısmında Ankara, İstanbul, İzmir büyükşehir belediye sınırları içinde kalan yerler bakımından 31/03/2019 tarihine kadar %80'ninin, 30/09/2019 tarihine kadar ise %95'inin tamamlanmasının; diğer iller bakımından ise 30/06/2019 tarihine kadar %80'ninin, 31/12/2019 tarihine kadar ise %95'inin tamamlanmasının öngörüldüğü; maddenin 3. fıkrasında; yükümlü işletmecinin tesis paylaşım talebi gelen güzergahlardaki bilgilerin tamamını göz bilgileri dahil yer etüt çalışmasının sonuçlandırılmasını müteakip en fazla 5 gün içinde EHABS’a gireceğine; 4. fıkrasında ise; yükümlü işletmecinin EHABS’a girdikleri elektronik haberleşme altyapısı verilerinin güncelliğini ve en az %98 oranında doğruluğunu sağlayacağı yönündeki emredici kurallara yer verildiği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Bakanlık tarafından hazırlanan ve yukarıda yer verilen Geçiş Hakkı Yönetmeliği ile ilk defa işletmecilere geçiş hakkına ilişkin elektronik haberleşme altyapı bilgilerini EHABS'a kaydetme yükümlülüğü getirildiği, daha sonra Bakanlık tarafından EHABS'ın davalı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (Kurum) bünyesinde kurulmasna karar verilmesi üzerine bu kez Kurumun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile bu gelişmeden bahisle işletmecilerin sahip olduğu elektronik haberleşme altyapısı ile ilgili bilgilere ihtiyaç duyulduğu belirtilerek, "Göz sayısı, her bir gözün durumu (dolu/boş bilgisi)" dahil olmak üzere bu bilgilerin Kuruma gönderilmesinin istenildiği, yine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile "EHABS kapsamında Kuruma aktarılması gereken bilgilerin 2016 yılı sonuna kadar tam ve doğru olarak EHABS'a girmeye hazır hale getirmeleri ve yeni kuracakları altyapıları ile ilgili kayıtları ise EHABS'a girmeye hazır şekilde tutmaları hususlarında yükümlülük getirildiği; akabinde bu yükümlülüğe yukarıda yer verilen 13/07/2016 tarihinde yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme ve Bilgi Sistemine İlişkin Yönetmeliğin 5/2 maddesinde de yer verildiği; anılan Yönetmelik hükmü doğrultusunda dava konusu edilen Usul ve Esasların 23/07/2018 tarihli Kurul kararı ile yürürlüğe konulduğu, davacının yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin tespiti amacıyla ... tarih ve ... sayılı olur ile başlatılan ve 04/02/2020-05/02/2020 tarihleri arasında yerinde gerçekleştirilen denetim çalışmalarından elde edilen bilgi ve belgeler doğrultusunda davacıdan açıklama talep edildiği, yapılan açıklamalar da dikkate alınarak 22/12/2020 tarilhli inceleme sorgusunun davacıya gönderilerek yazılı açıklamalarının talep edildiği, davacının Kuruma ilettiği savunma da değerlendirilerek, anılan Yönetmelik ile Usul ve Esasların 9/4 maddesinde belirtilen, verilerin %98 oranında doğru olarak EHABS'a girilmiş olması hükmüne aykırı bir şekilde girilen veri oranın %6 olduğunun tespit edildiğinden bahisle 5809 sayılı Yasa'nın 60/1 maddesi hükmü ile verilen yetki kullanılmak suretiyle davacı şirketin 2019 yılı net satış tutarı olan 10.599.714.387,241 TL'nin onbinde beşi (%0,05) oranında idari para cezası uygulanması yolunda dava konusu edilen 17/08/2021 tarih ve 2021/İK-SDD/223 sayılı Kurul kararının alındığı, davacı tarafça bu karar ve karar doğrultusunda tesis edilen işlemler ile dayanağı olan Usul ve Esaslar hükümlerinin; ayrıca bu maddelere ilişkin değişiklik önerilerinin cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafça "gözlerin boşluk doluluk bilgisi"nin altyapı bilgisi olmayıp kullanım durumu bilgisi olduğu, altyapı bilgisinin; menhol, ek odası, tranşe, göz, kablo, direk gibi fiziksel altyapının veri sınıfı bilgileri olduğu, bu nedenle üst hukuk normları ile zorunlu kılınmamış bir verinin alt hukuk normu ile zorunlu kılınmasının normlar hiyerarşisi ilkesine aykırı olması yanında, Yönetmelikte %98 gibi tamamlama oranlarına yer verilmez iken Usul ve Esaslarda bu yönde hükme yer verilmesinin de bu ilkeye aykırılık taşıdığı belirtilmiş ise de; 2012 ve 2016 yıllarında yürürlüğe giren her iki Yönetmelik ile de işletmecilere verileri EHABS'a girme zorunluluğu getirildiği; Yönetmelik ile bir oran belirtilmemiş ise bunun %100'ünün girilmesi olarak algılanması gerektiği açık olup, Yönetmeliğin verdiği yetkiye dayalı olarak Kurum tarafından güncel koşullar dikkate alınarak, bu hedefe varılacak takvimin ve o takvime göre %98 oranının belirlenmesinde üst hukuk kurallarına aykırılık olmadığı açıktır.
Öte yandan diğer iddia bakımından, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, Kurul kararları ve yazışmalar dikkate alındığında; EHABS sisteminin kurularak işlevsel hale getirilmesi ile amaçlananın; elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin altyapılarına ilişkin bilgiler toplanarak, tesis paylaşımı ve geçiş hakkı süreçlerinin etkin ve hızlı bir şekilde uygulanması, mükerrer kazı çalışmalarının önüne geçilerek kaynak israfının önlenmesi, ülkemizin elektronik haberleşme altyapısına ilişkin coğrafi bilgilerin tek bir merkezde toplanarak Coğrafi Bilgi Sistemi (CBS) tabanlı bir haritada gösterilmesi ve fiber başta olmak üzere genişbant erişiminin yaygınlaşmasına katkı sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Bu amacın gerçekleştirilmesi için sadece şebekenin değil aynı zamanda fiziksel altyapının tespit edilmesi zorunlu olduğu gibi, fiziksel altyapının da sadece konum bilgisi ve niteliği ile değil, verimli bir şekilde kullanılabilirlik durumunun da, bir başka ifadeyle kapasitesinin de tespiti önem taşımaktadır. Nitekim Yönetmelik ile Usul ve Esasların diğer hükümleri de dikkatlice incelendiğinde EHABS sistemi ile gerçekleştirilmek istenen hususun elektronik haberleşme altyapı sisteminin tam olarak röntgeni çekilerek özellikle tesis paylaşım ve yeni geçiş hakkı başvurularının hızlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi olduğu açıktır. Bu ise ancak doluluk durumu ile birlikte göz bilgilerinin tam olarak tespiti ile mümkün olup, davacı tarafın bu bilginin altyapı bilgisi olmadığı yolundaki iddiası geçerli görülmemiştir.
Bu nedenle Usul ve Esasların davacı tarafça dava konusu edilen düzenlemelerinde hukuka aykırılık görülmediği gibi, yukarıda ayrıntısıyla verilen sürecin 2012 yılında başladığı ve bu tarih itibariyle ön çalışmalara başlandığı takdirde Usul ve Esasların 9/2 maddesinde yer verilen takvimin gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu sonucuna varıldığından takvime ilişkin iddialar da geçerli görülemiştir.
Hukuka uygun bulunan Usul ve Esasların değiştirilmesi yönünde davacı başvurusunun zımnen reddi yönünde gerçekleşen dava konusu işlemde de hukuka ve mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
EHABS'a veri girişine ilişkin belirtilen sürecin uzunluğu karşısında davacı şirketçe 2019 yılında yapılan denetim sonucunda tespit edilen ve son derece düşük bir oran olan %6 oranında veri girişinin yükseltilmesi için süreç boyunca aktif bir çabanın gösterilmediği, tam tersine bu bilgilerin kendisinden istenmemesi gerektiği yönünde direnç gösterildiği de dikkate alındığında, hukuka uygun bulunan Usul ve Esaslar ile Yönetmelik hükümlerine aykırılık taşıyan eylemine karşılık olarak 5809 sayılı Yasa'nın 60/1 maddesinin verdiği yetki kullanılmak suretiyle uygulanan idari para cezasının amaca uygun ve ölçülü olduğu, dava konusu Kurul kararı ile bu karara ilişkin diğer dava konusu işlemlerde de hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 30/04/2024 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idare vekili Av. ...'ün geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile davacı şirket tarafından ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) 9. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğinden bahisle 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 47. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, " (...) (f) Bu Kanunun 5'inci maddesinin (a) bendini de göz önünde bulundurarak, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve elektronik haberleşme şebeke ve altyapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak. (g) Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak. (...) (l) Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak. (u) İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek. (...) (y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak." "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. (2) Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir: (a) İdari ücretler. (b) Hizmetlerin birbiriyle uyumlu çalışabilmesi ve şebekelerarası arabağlantının sağlanması. (c) Ulusal numaralandırma planındaki numaralardan son kullanıcılara erişimin sağlanması. (ç) Ortak yerleşim ve tesis paylaşımı. (d) Kişisel veri ve gizliliğin korunması. (e) Tüketicinin korunması. (f) Kuruma bilgi ve belge verilmesi. (g) Kanunlarla yetkili kılınan ulusal kurumlarca yasal dinleme ve müdahalenin yapılmasına teknik olanak sağlanması. (ğ) Afet durumlarındaki haberleşmenin kesintisiz devam edebilmesi için gerekli tedbirlerin alınması. (h) Elektronik haberleşme şebekelerinden kaynaklanan elektromanyetik alanlara kamu sağlığını tehdit edecek şekilde maruz kalınmasının engellenmesi ile ilgili önlemlerin bu Kanun çerçevesinde alınması. (ı) Erişim yükümlülükleri. (i) Elektronik haberleşme şebekelerinin bütünlüğünün idame ettirilmesi. (j) İzinsiz erişime karşı şebeke güvenliğinin sağlanması. (k) Hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk. (l) İlgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirmek. (...) (4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir. (5) İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Halen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik alt yapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler."; "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır." kuralları yer almıştır.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik"in (Geçiş Hakkı Yönetmeliği) "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik; sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş haklarını, bu haklara ilişkin ücret tarifelerini, bu Yönetmelikte belirtilen işlemlerin denetlenmesini ve geçiş hakkını kullanacak işletmeciler ile geçiş hakkı sağlayıcılarının yükümlülüklerini kapsar."; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelikte geçen; (a) Bakanlık: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığını, (b) Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS): Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin altyapılarına ilişkin bilgilerin kaydedildiği sistemi, (c) Elektronik haberleşme altyapısı: Elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçalarını, (ç) Elektronik haberleşme şebekesi: Bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağını, (...) ifade eder."; "Elektronik haberleşme altyapı bilgi sistemi" başlıklı 14. maddesinde, "(1) EHABS, Bakanlık tarafından kurulur veya kurdurulur. (2) İşletmeciler, geçiş hakkına ilişkin elektronik haberleşme altyapı bilgilerini EHABS’a kaydetmekle yükümlüdür. (3) EHABS’a ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir." kuralları yer almıştır.
13/07/2016 tarih ve 29769 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Elektronik Haberleşme Altyapısı ve Bilgi Sistemine İlişkin Yönetmelik"in "İşletmecilerin yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik kapsamında geçiş hakkını kullanacak işletmeciler Kurum tarafından yayımlanan Elektronik Haberleşme Altyapı Tesisleri Referans Dokümanına uymakla yükümlüdür. (2) İşletmeciler, Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara uygun olarak elektronik haberleşme altyapılarına, şebekelerine ve hizmetlerine ilişkin bilgileri EHABS veri tabanına kaydetmek ve veri tabanına kaydedilen bilgilerin doğruluğunu ve güncelliğini sağlamakla yükümlüdür. (3) Kurumun talebi üzerine işletmeciler, bilişim sistemlerine uzaktan erişim sağlamakla yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren "Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar"ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Usul ve Esasların amacı, işletmecilerin Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine girilecek verileri hazırlamalarına ve söz konusu verileri sisteme girmelerine yönelik usul ve esasları belirlemektir.; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar; (1) 13/07/2016 tarihli ve 29769 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Elektronik Haberleşme Altyapısı ve Bilgi Sistemine İlişkin Yönetmelik” hükümleri gereği yükümlü işletmecilerin, elektronik haberleşme altyapılarına, şebekelerine ve hizmetlerine ilişkin bilgileri EHABS veri tabanına kaydetme ve veri tabanına kaydedilen bilgilerin doğruluğunu ve güncelliğini sağlama yükümlülüğüne ilişkin hususları, (2) 27/12/2012 tarihli ve 28510 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliği”, 02/12/2010 tarihli ve 27773 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” ve ilgili diğer mevzuatta yer alan altyapıya ilişkin işlemlerin EHABS üzerinden yapılmasını, kapsar."; "Dayanak" başlıklı "3. maddesinde, "(1) Bu Usul ve Esaslar; 13/07/2016 tarihli ve 29769 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektronik Haberleşme Altyapısı ve Bilgi Sistemine İlişkin Yönetmeliğin 5'inci maddesi ve 08/09/2009 tarihli ve 27343 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinin 15 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Bu Usul ve Esaslarda geçen; (a) Bakanlık: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığını, (b) Elektronik haberleşme altyapısı: Elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dâhil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçalarını, (c) Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS): Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin altyapılarına ilişkin bilgilerin kaydedildiği sistemi, (ç) Elektronik haberleşme şebekesi: Bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dâhil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağını, (d) Ek Odası (Menhol): Yeraltı güzergâhlarında kablo çekimi, ek yapımı ve kabloların değişik yönlere dağıtımının yapıldığı odayı, (...) ifade eder.
; "Elektronik haberleşme altyapısı veri grubu" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Elektronik haberleşme altyapısı veri grubu, sabit şebeke altyapılarıyla ilgili bilgiler ve mobil şebeke altyapılarıyla ilgili bilgiler olmak üzere iki bölüme ayrılmıştır. (2) EHABS’a girilmek üzere hazırlanan tüm verilerde bağlı altyapı elemanları, hiyerarşik olarak bağlı ve ilişkilendirilmiş olmalıdır. (3) Yükümlü işletmeci aşağıda yer alan sabit şebeke altyapılarıyla ilgili bilgilerini EHABS’a girer; (...) (ç) Boru, göz ve göz çoklayıcı çapı ve durum bilgisi (dolu/boş ) gibi öznitelik bilgileri ile boru, göz ve göz çoklayıcının bağlı olduğu ek odası, fider ve güzergâh bilgileri, (...) (e) Kablonun geçtiği tranşeye, göze, boruya, ek odasına ve direğe ilişkisel bağlantı bilgisi ile kablonun geçtiği tranşenin işletmeciye ait olmaması durumunda tranşeye ait sahiplik bilgisi, (...)"; "İşletmecinin yükümlülükleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) İmtiyaz Sözleşmesi, Görev Sözleşmesi ve sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı yetki belgesi kapsamında yetkilendirilen İşletmeciler ile Altyapı İşletmeciliği Hizmeti kapsamında yetkilendirilen ve sahip olduğu yeraltı tranşe uzunluğu 100 km üzerinde olan işletmeciler bu Usul ve Esaslarda yer alan hususlardan yükümlüdür. (2) Yükümlü işletmeci 5'inci maddede yer alan verileri EHABS’a girecek yapıda aşağıdaki tabloda belirtilen takvime uygun olarak hazırlar.
¸ (3) Yükümlü işletmeci tesis paylaşım talebi gelen güzergahlardaki bilgilerin tamamını göz bilgileri dahil yer etüt çalışmasının sonuçlandırılmasını müteakip en fazla 5 gün içinde EHABS’a girer. (4) Yükümlü işletmeci EHABS’a girdikleri elektronik haberleşme altyapısı verilerinin güncelliğini ve en az %98 oranında doğruluğunu sağlar.
"; "İdari Yaptırımlar" başlıklı 10. maddesinde, "(1) İşletmecinin bu düzenlemede yer alan hükümlere uymaması halinde, işletmeciye Kanun ve ilgili diğer mevzuat uyarınca idari para cezası veya diğer yaptırımlar ile tedbirler uygulanır." kuralları yer almıştır.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 47. maddesinde, "(1) İlgili mevzuat ihlallerine ilişkin bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde Kurul tarafından, bu Yönetmelikte yer alan genel hükümler çerçevesinde idari yaptırım kararları alınır." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar'ın 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, İmtiyaz Sözleşmesi, Görev Sözleşmesi ve sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı yetki belgesi kapsamında yetkilendirilen işletmeciler ile altyapı işletmeciliği hizmeti kapsamında yetkilendirilen ve sahip olduğu yeraltı tranşe uzunluğu 100 km üzerinde olan işletmecilerin anılan Usul ve Esaslarda yer alan hususlara uymakla yükümlü olduğu anlaşılmakta olup uyuşmazlık konusu göz bilgilerini de içeren elektronik haberleşme altyapı verilerinin yükümlü işletmeciler tarafından EHABS'a girilmesine yönelik mevzuat aşamaların öncelikle incelenmesi gerekmektedir.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından hazırlanan “Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik”in (Geçiş Hakkı Yönetmeliği) 4. maddesinde, Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS)'nin, “Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin altyapılarına ilişkin bilgilerin kaydedildiği sistem” şeklinde tanımlandığı, 14. maddesi ikinci fıkrasında ise, işletmecilerin geçiş hakkına ilişkin elektronik haberleşme altyapı bilgilerini EHABS'a kaydetmekle yükümlü olduğunun belirtildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile sabit elektronik haberleşme altyapısı kurmaya ve işletmeye yetkili tüm işletmecilerin, 01/09/2013 itibarıyla yürürlüğe girecek şekilde, sahip oldukları boru, kanal ve gözleri talepleri halinde diğer işletmecilerle paylaşma yükümlülüğüne tabi kılındığı, 19/11/2015 tarih ve 67301 sayılı yazı ile EHABS Projesi'nin davalı idare bünyesinde kullanılmasına yönelik çalışmaların başlatıldığı ve işletmecilerin sahip olduğu elektronik haberleşme altyapısı ile ilgili bilgilere ihtiyaç duyulduğu belirtilerek, “göz sayısı, her bir gözün durumu (dolu/boş bilgisi)” dahil elektronik haberleşme altyapı bilgilerinin gönderilmesi istenildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile “Elektronik haberleşme altyapılarına ilişkin bilgileri EHABS kapsamında Kurumumuza aktarması gereken işletmecilerin var olan altyapılarına ilişkin bilgileri 2016 yılı sonuna kadar tam ve doğru olarak EHABS'a girmeye hazır hale getirmeleri" ve “Bu işletmecilerin yeni kuracakları altyapıları ile ilgili kayıtları ise EHABS'a girmeye hazır şekilde tutmaları” hususlarında ilgili işletmecilere yükümlülük getirildiği, tesis paylaşımına ilişkin iş ve işlemlerin etkinliğinin arttırılması çalışmaları kapsamında ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile tesis paylaşımı taleplerinin öncelikle davalı idarenin değerlendirmesine sunulmasına ve Kurum'a iletilecek tesis paylaşımı başvurularının değerlendirilmesi ve sonuçlandırılmasına yönelik süreçlerin davalı idare tarafından belirlenmesine karar verildiği, sonrasında Elektronik Haberleşme ve Bilgi Sistemine İlişkin Yönetmelik'in (EHABS Yönetmeliği) 13/07/2016 tarih ve 29769 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, bu Yönetmelik çerçevesinde ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile “Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esasları”nın çıkarıldığı anlaşılmıştır.
Aktarılan mevzuat süreci de dikkate alındığında dava konusu işlemlerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) “Elektronik haberleşme altyapısı veri grubu” başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasının (ç) ve (e) bentlerinin, “İşletmecinin yükümlülükleri” başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan göz bilgileri kısmındaki yerleşim alanları, hazırlanma tarihleri ve tamamlanma yüzdelerine ilişkin satır ve sütunlarının ve 9. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının incelenmesinden:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 27/12/2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan Geçiş Hakkı Yönetmeliği ile işletmecilere geçiş hakkına ilişkin elektronik haberleşme altyapı bilgilerini EHABS'a kaydetmek yükümlülüğünün getirildiği, davalı idare tarafından hazırlanan ve 13/07/2016 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan "Elektronik Haberleşme Altyapısı ve Bilgi Sistemine İlişkin Yönetmelik"in 5. maddesinin ikinci fıkrası ile de, işletmecilerin davalı idarenin belirleyeceği usul ve esaslara uygun olarak elektronik haberleşme altyapılarına, şebekelerine ve hizmetlerine ilişkin bilgileri EHABS veri tabanına kaydetmek ve veri tabanına kaydedilen bilgilerin doğruluğunu ve güncelliğini sağlamakla yükümlü olduğunun belirtildiği, anılan Yönetmeliğin "Hüküm bulunmayan haller ve EHABS" başlıklı 8. maddesinde de "(1) Kurum, EHABS’ı kurabilir veya kurdurabilir. (2) Kurum, EHABS’a ve bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallere ilişkin usul ve esasları belirleyebilir." kuralına yerildiği, bu yetki ve görev kapsamında Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinin 15. maddesine de dayanılarak hazırlanan Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar"ın 5. maddesinin üçüncü fıkrasında (ç) ve (e) bentlerinde, yükümlü işletmecinin EHABS’a gireceği sabit şebeke altyapılarıyla ilgili bilgiler arasında "(ç) Boru, göz ve göz çoklayıcı çapı ve durum bilgisi (dolu/boş ) gibi öznitelik bilgileri ile boru, göz ve göz çoklayıcının bağlı olduğu ek odası, fider ve güzergâh bilgileri," "(e) Kablonun geçtiği tranşeye, göze, boruya, ek odasına ve direğe ilişkisel bağlantı bilgisi ile kablonun geçtiği tranşenin işletmeciye ait olmaması durumunda tranşeye ait sahiplik bilgisi"nin sayıldığı, işletmecinin yükümlülüklerine yer veren 9. maddesinin ikinci fıkrasında, yükümlü işletmecinin 5. maddede yer alan verileri EHABS'a girecek yapıda hazırlaması gereken takvime yer verildiği ve bu takvimin göz bilgilerine ilişkin kısmının Ankara, İstanbul, İzmir büyükşehir belediye sınırları içinde kalan yerler bakımından 31/03/2019 tarihine kadar %80'ninin, 30/09/2019 tarihine kadar ise %95'inin tamamlanmasının; diğer iller bakımından ise 30/06/2019 tarihine kadar %80'ninin, 31/12/2019 tarihine kadar ise %95'inin tamamlanmasının öngörüldüğü; aynı maddenin üçüncü fıkrasında, yükümlü işletmecinin tesis paylaşım talebi gelen güzergahlardaki bilgilerin tamamını göz bilgileri dahil yer etüt çalışmasının sonuçlandırılmasını müteakip en fazla 5 gün içinde EHABS’a gireceği, dördüncü fıkrasında ise, yükümlü işletmecinin EHABS’a girdikleri elektronik haberleşme altyapısı verilerinin güncelliğini ve en az %98 oranında doğruluğunu sağlayacağı yönündeki emredici kurallara yer verildiği görülmektedir.
Dava konusu kuralların, yüksek hızlı geniş bant hizmetlerinin son kullanıcılara ulaştırılması için ihtiyaç duyulan yeni nesil şebekelerin kurulumunda boru, kanal, göz gibi mevcut tesislerin paylaşılması, kaynakların etkin kullanımı ve mükerrer yatırım yapılmaması amacıyla getirildiği, göz bilgilerinin doğru olarak girilmesinin tesis paylaşım sürecinin hızlı işlemesine katkı sağlayacağı anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından, göz doluluk bilgilerini doğru olarak elde edilerek EHABS'a girmenin zorluklarına yer verilmiş ise de, altyapı bilgilerinin EHABS'a girme yükümlülüğünün ilk olarak 2012 yılında Geçiş Hakkı Yönetmeliği ile birlikte getirildiği, dava konusu işleme konu yükümlüğün ise 23/07/2018 tarihli Kurul kararı ile son halini aldığı anlaşıldığından, davacının göz doluluk bilgilerine yönelik yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için yeterli zaman aralığının bulunduğu ve yükümlülüklerini anılan Usul ve Esaslar'ın 9. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan göz bilgilerine yönelik takvime uygun olarak gerçekleştirilebileceği açıktır.
Davalı idare tarafından, davacı ileri sürdüğü zorluklara yönelik olarak, davacının düzenli olarak altyapının bakım onarımını yapmak, asfalt altında kalan menhollerin boğazını yükselterek görünür hale getirmek ve menhollerin içerisinde bulunabilecek su ve toprak gibi maddeleri temizlemek ile yükümlü olduğu, belirtilen yükümlülüklerin hizmetin gereği gibi yerine getirilmesi için yapılması şart olan çalışmalar olduğu ve sadece EHABS'a verilerin girilmesi amacıyla yapılmadığı şeklinde beyanda bulunulmuştur.
Bu itibarla, dava konusu kuralların 5809 sayılı Kanun ve EHABS Yönetmeliği'ne uygun olduğu, davacının iddiasının aksine dava konusu kuralların anılan Yönetmeliğe aykırı nitelikte bir hüküm getirmediği ve Yönetmeliğin detaylandırıldığı anlaşıldığından, dava konusu kurallarda üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin incelenmesinden:
Dosyanın incelenmesinden, davacının yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin tespiti amacıyla ... tarih ve ... sayılı Olur ile başlatılan ve 04/02/2020-05/02/2020 tarihleri arasında yerinde gerçekleştirilen denetim çalışmaları neticesinde elde edilen bilgi ve belgeler doğrultusunda davacıdan açıklama talep edildiği, yapılan açıklamalar da dikkate alınarak 22/12/2020 tarih inceleme sorgusunun davacıya gönderilerek yazılı açıklamalarının talep edildiği, davacının ilettiği savunma da dikkate alınarak ... tarih ve ... sayılı İnceleme Raporu'nun hazırlandığı, aktarılan süreç sonrasında ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile Usul ve Esaslar'ın 9. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan kurala aykırı olarak, göz bilgilerinin % 98 oranında doğru olarak EHABS'a girilmesi gerekirken % 6 oranında doğru olarak girildiğinin tespit edildiğinden bahisle davacı şirkete, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrası ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 47. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ve aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, 2019 yılı net satış tutarı onbinde beş (%0,05)'i oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, İnceleme Raporu'nda yer verilen tespitler ile davacının Usul ve Esaslar'ın 9. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan yükümlülüğünü yerine getirilmediğine yönelik olarak beyanı da dikkate alındığından, davacı hakkında isnat olunan fiilin sabit olduğu ve davacının iddialarının idari para cezasına ilişkin Kurul kararını kusurlandırıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacıya idari para cezası verilmesine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, uyuşmazlığa konu fiile ilişkin olarak 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrası ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 47. maddesi uyarınca, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı belirtilmekle birlikte, Kurul kararının dava konusu 1. maddesi ile, 2019 yılı net satış tutarı onbinde beş (%0,05)'i oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği, idari para cezası verilmeden önce, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde belirtilen ölçütlere yer verilmek suretiyle inceleme raporunda değerlendirmeler yapıldığı, idari para cezası tesis edilirken idarenin mevzuat kapsamında verilen sınırlar içerisinde takdir yetkisine uygun olarak ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde idari para cezası oranının belirlendiği görülmüştür.
Dava konusu Kurul kararı ile Usul ve Esasların dava konusu maddelerinin değiştirilmesi talebiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin incelenmesinden:
Usul ve Esaslar'ın başvuruya konu maddeleri ile idari para cezası verilmesine ilişkin işlemler Dairemizin aktarılan gerekçeleri ile hukuka uygun bulunduğundan, bu işlemlerin değiştirilmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemine Yönelik Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) 5. maddesinin 3. fıkrasının (ç) ve (e) bentleri, 9. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan göz bilgileri kısmındaki yerleşim alanları, hazırlanma tarihleri ve tamamlanma yüzdelerine ilişkin satır ve sütunlar, 9. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ve ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu kurallara ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
2. ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesi, bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişi ve ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu işlemlere ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2024 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin incelenmesinden: Usul ve Esaslar'ın 9. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan kurala aykırı olarak, göz bilgilerinin % 98 oranında doğru olarak EHABS'a girilmesi gerekirken % 6 oranında doğru olarak girilmiş olması nedeniyle davacı şirket hakkında, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrası ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 47. maddesinin birinci fıkrası ile aynı Yönetmeliğin "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, 2019 yılı net satış tutarı onbinde beş (%0,05)'i oranında idari para cezası verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 47. maddesinde, "(1) İlgili mevzuat ihlallerine ilişkin bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde Kurul tarafından, bu Yönetmelikte yer alan genel hükümler çerçevesinde idari yaptırım kararları alınır." kuralı yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin 47. maddesinin dava konusu işleme esas alınması hukuka aykırıdır. Şöyle ki;
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kanunîlik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
Hukukî güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını ifade etmektedir.
Yönetmeliğin 47. maddesinin incelenmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde tanımlanmamış ilgili mevzuat ihlallerine ilişkin olarak Kurul tarafından anılan Yönetmelikte düzenlenmemiş genel hükümler çerçevesinde idari yaptırım kararları alınacağının amaçlandığı anlaşılmakta olup, bu durum ise kanunîlik, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.
Bu itibarla, anılan Yönetmeliğin 47. maddesi dayanak alınarak tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile bu maddeye istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişi ile ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin söz konusu işlemlere ilişkin kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.