T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/1820
Karar No : 2024/5819
DAVACI : ... Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum) bila tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının ve anılan Kurul kararının ekinde yer alan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin, anılan Kurul kararında belirtilen Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E.... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendine göre davacı şirketin azami ücret tarifesi ile bağlı olabilmesinin yasal ön koşulunun ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak tespit edilmesi olduğu, davacı şirketin dava konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmadığı davalı idarenin Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2018/3933 sayılı dosyasına sunulan 12/04/2019 tarihli ara karar cevabı ile sabit olduğu, davacı şirketin imtiyaz sözleşmelerindeki ve yetkilendirme belgesindeki "tarife" başlıklı maddesinin, dava konusu Kurul kararında belirtilen diğer işletmecilerin imtiyaz sözleşmelerindeki "tarife" başlıklı maddeden farklı olduğu, bu farklılığın davacı şirketin azami ücret tarifesinden muaf tutulmasını gerektirdiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile davalı idareye verilen yetkinin sınırlı olduğu, davalı idarelerin ise bu yetkiyi amacı dışında kullanarak, hukuka aykırı işlem tesis edildiği, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin amacının aynı olduğu, bu nedenle Kararname ile Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetkinin özel kanun niteliğindeki 5809 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerini bertaraf etmeyeceği, kaldı ki kanunların Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri karşısında üstünlüğü bulunduğu, dolayısıyla davalı Bakanlığın da davalı Kurum gibi, konuya ilişkin özel kanun niteliğindeki 5809 sayılı Kanun ile bağlı olduğu, dava konusu azami ücret tarifesini belirleyenin davalı idare değil, davalı Kurum olduğu, geçmiş dönemlere ilişkin azami ücret tarifesi belirleyen ve bu tarifelere davacı şirketin de uymasına karar veren davalı idarenin işlemlerinin tümünün mevzuata aykırı olması nedeniyle Danıştay Onüçüncü Dairesince iptaline karar verildiği, bu kararların onanarak kesinleştiği, davalı idarenin kanuni idare ilkesine aykırı işlem tesis ettiği, TL cinsinden fiyat üst sınırının belirlendiği mobil azami ücret tarifesi içerisinde maliyeti döviz cinsinden olan bir hizmetin bulunmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle "Yurt dışı Kısa Mesaj Servisi" ve "Yurt Dışını Arama Ücreti" kalemlerinin azami ücret tarifesinden çıkarılması veya bu hizmetler için azami ücret tarifesindeki üst sınırın fiyat seviyesinin yükseltilerek USD cinsinden belirlenmesinin gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Davalı Bakanlık tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılıp açılmadığı resen araştırılarak davanın süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş; esas yönünden, 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri, 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (d) bentleri, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektörünün serbest rekabet ortamında gelişimini teşvik etmeye yönelik politika belirlemeye ve bu amaçla teşvik edici tedbirler almaya, haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir rekabet ortamında sunulmasını sağlamaya ilişkin olarak Bakanlığın görev ve yetkilerinin bulunduğu, pazar analizi yapma şartının 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde davalı Bakanlık için aranmadığı, Turkcell ve Vodafone için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek olan azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda davacı şirkete de uygulanabilmesi konusunda davalı Kurum tarafından Bakanlığa yazı gönderildiği, azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve enflasyonist ortamda tüketicinin uğrayacağı zararların bir derece asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, mobil azami ücret tarifesinin dayanağının 5809 sayılı Kanun olmadığı, Bakanlığa verilen politika belirleme ve gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etme yetkilerinin kullanılmasıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, Kararnamede belirtilen yetkinin sınırlarını aşacak şekilde bir yetki kullanımının söz konusu olmadığı, diğer işletmecilerin yükümlü olduğu dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadığı paket aşımı ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı, dava konusu Bakanlık işleminin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Davalı Kurum tarafından, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin Kurum tarafından hazırlanan ve işletmecilerin son kullanıcılara uygulayacakları tarifelerin azami haddini gösteren bir tavan fiyat olduğu, söz konusu tavan fiyatın 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi kapsamında elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabetin tesisi ve korunması için getirilen bir tavan fiyat olmadığı, azami ücret tarifesinin amacının tüketici haklarının korunması olduğu, dava konusu Kurul kararında davacı şirkete getirilen yükümlülüğün hukuki dayanağının 5809 sayılı Kanun ve imtiyaz sözleşmeleri değil, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, dolayısıyla davacı şirketin emsal olarak gösterdiği Danıştay kararlarının somut olay bağlamında uygulanabilir olmadığı, dava konusu işlemin tesisindeki amacın, mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını ve tüketicilerin haklarının korunmasını sağlamak olduğu, Avrupa Birliğine üye ülkelerin kendi ülke uygulamalarında hangi koşullarda azami tarife düzenlemesi yapabildiğinden bağımsız olarak Birlikte tüketici menfaatlerine ve serbest dolaşım amacına hizmet etmek maksadı ile pazar analizi yapmaksızın azami tarife yükümlülüğünün getirildiği, davacı şirketin imtiyaz sözleşmelerinde tarifelerine ilişkin Kurum düzenlemelerine tabi olacağına ilişkin hükmün davacı şirketin azami tarife düzenlemesinden muaf olduğu anlamına gelmediği, tüketicilerin korunması noktasında işletmeciler arasında yükümlülük farkının bulunmadığı, aksi durumun Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olacağı, 5809 sayılı Kanun kapsamında yapılan "pazar analizi" düzenlemeleri ile mobil elektronik haberleşme işletmecileri kapsamında tesis edilen "Mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesi" düzenlemesinin farklı amaç ve fonksiyonlarının olduğu, pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ise, ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve enflasyonist ortamda tüketicinin uğrayacağı zararların asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, sonraki mevzuat olan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer verilen kuralın 5809 sayılı Kanun'da düzenlenmeyen konuları (adil rekabet) düzenlemesi nedeniyle "adil rekabet" ortamının kurulması açısından özel kural niteliğinde olduğu, adil rekabetin korunması bakımından 5809 sayılı Kanun hükümlerinin değil, anılan Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer verilen hükmün uygulanması gerektiği, "Yurt dışı Kısa Mesaj Servisi" ve "Yurt Dışını Arama Ücreti" kalemlerine yönelik işletmeciler tarafından sunulan veriler Kurum tarafından incelendiğinde mobil şebeke işletmecilerinin ortalama yurt dışı ses maliyetlerinin azami ücret tarifesinde belirlenen ücretlerin altında kaldığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının, anılan Kurul kararının ekinde yer alan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E.... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmiştir.
2023 yılı 1. çeyrek "Türkiye Elektronik Haberleşme Sektörü/Üç Aylık Pazar Verileri Raporu"nun 59. ile 61. sayfalarında, mobil şebeke işletmecilerinin üçer aylık dönemler itibarıyla toplam abone sayılarına yer verilmiş, 2023 yılının birinci üç aylık döneminde mobil işletmeci bazında toplam abone sayısının 90 milyon 69 bin olduğu, TT Mobil'in 25 milyon 62 bin, Vodafone'un 27 milyon 59 bin, Turkcell'in 37 milyon 48 bin abonesinin bulunduğu anlaşılmış, mobil işletmecilerin abone sayılarına göre pazar paylarına yer verilmiş, 2023 yılı birinci üç aylık dönem itibarıyla abone sayılarının Turkcell’in %41,3, Vodafone’un %30,4, TT Mobil’in ise %28,3’lik paya sahip olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu azami ücret tarifesinin perakende düzeyde mobil haberleşme pazarına ilişkin olduğu, perakende düzeydeki hizmet sunumu açısından abone sayısının en önemli belirleyici kriter niteliği taşıdığı, 2023 yılı verilerine göre mobil elektronik haberleşme hizmetleri sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin abone sayılarının birbirine yaklaştığı dikkate alındığında, mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tabi, bir kısmının ise muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E.... sayılı işlemi ve bu işleme dayalı olarak tesis edilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ve anılan Kurul kararının ekinde yer alan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" davacı şirket bakımından hukuka uygun olduğundan, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun bila tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararının, anılan Kurul kararının ekinde yer alan “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarihi ve ... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (nn) alt bendinde, "Tarife: İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmış; "Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir" hükmü yer almıştır. "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde de, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, Tarife Yönetmeliği'nin "Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilere Getirilecek Yükümlülükler" başlıklı 6. maddesinde, Kurumun ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirebileceği, bu işletmecilerin tarifelerini, hizmetin sunulduğu pazarın yapısı, rekabet koşulları ve tüketici menfaatleri dikkate alınarak bu maddede belirlenen yöntemlerden bir veya birkaçı çerçevesinde düzenleneceği belirtilmiş, (b) bendinde de tarifelerin kurumca belirlenecek usul ve esaslar kapsamında alt ve/veya üst sınır getirilmesi bu yöntemler arasında sayılmıştır.
27/11/2012 gün ve 28480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 16. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeciler ile Bu İşletmecilere Getirilecek Yükümlülüklerin Belirlenmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış, Yönetmeliğin dördüncü bölümünde Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmecilere Yükümlülüklerin Getirilmesi, Farklılaştırılması, Değiştirilmesi ve Kaldırılması düzenlenmiş; 10. maddesinde de, yükümlülüklerin getirilmesine ilişkin esaslar belirlenmiştir.
Olayda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının, Haberleşme Genel Müdürlüğüne gönderdiği "Azami Tarife Uygulamaları" konulu,...tarih ve E... sayılı yazıda, Kurum ile Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. arasında imzalanan GSM Pan- Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, İşletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle İşletmeci tarafından serbestçe belirlenir..." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı görülmektedir.
Kurum ile TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde ise "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." hükmüne yer verildiği, diğer işletmecilerle imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle, adı geçen işletmeciye azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilemeyeceği yolundaki yargı kararları uyarınca TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin azami ücret tarifesinden muaf hale geldiği, Turkcell ve Vodafone'un azami ücret tarifesine uyma yükümlülüklerinin devam ettiği için adı geçen şirketler tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği belirtilerek Genel Müdürlükçe, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi kapsamında, Turkcell ve Vodafone için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda TT Mobil için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın sektördeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceğinin ve Turkcell ile Vodafone'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceğinin belirtildiği, bunun üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğünün dava konusu ... tarih ve E.... sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketicilerin haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla Turkcell ile Vodafone'un yükümlü olduğu azami ücret tarife düzenlemesinin TT Mobil için de uygulanmasına Bakanlıkça karar verildiği yolunda işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak, (d) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır. Aynı Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek de Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında olduğu belirtilmiştir.
Görüleceği üzere, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararname'sinin 483. maddesinde, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri düzenlenmiş olup, bu Kararnamenin 483. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ile anılan Genel Müdürlüğe "haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek." şeklinde verilmiş yetki, 5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde yer alan kuralı ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Haberleşme Genel Müdürlüğüne haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek yetkisi verilmiş ise de, Genel Müdürlüğün bu yetkisini kullanırken 5809 sayılı Kanun'da yer alan ilkeler kapsamında ve onlarla bağlı olarak işlem tesis etmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, 5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde yer alan düzenleme, özel ve uyuşmazlıkta doğrudan uygulanabilir niteliktedir.
Nitekim 5809 sayılı Yasa ve ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla davalı Kurumun ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirebileceği ve kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlemesinin esas olduğu açıktır. Ancak 5809 sayılı Yasanın 13. maddesinde elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin temel esaslar belirlenmiş olup, 2/b bendinde ise, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde, Kurumun hangi konularda yetkili olduğu ayrıca ve açıkça düzenlenmiştir. Etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler yönünden bu tarife kontrolünün de, onaylama, izleme, denetleme yöntemleri ile alt ve üst sınırların ve bunların uygulama usul ve esaslarının belirlenmesi şeklinde yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
Olayda, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında perakende ücretlere ilişkin azami tarifenin güncellendiği, davacının da azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği, buna karşın bu ücretlere yönelik hizmetin sunulduğu bir pazar tanımı yapılmadığı ve davacı şirketin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak tespit edilmediği gibi 2005 yılından beri sadece Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu, ayrıca Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin 13. maddesinde, işletmecinin Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceği yolundaki genel ilkenin yer aldığı, azami fiyat uygulaması ve tespitine ilişkin ayrı bir hükme yer verilmediği anlaşılmıştır.
Bu nedenle, ilgili pazar tanımı yapılıp TT Mobilin söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi halinde ancak tarifelerine üst sınır getirilebileceği yolundaki 5809 sayılı Yasanın 13. maddesindeki kurala uyulmaksızın Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen işlem ile davacının da azami ücret tarifesine tabi olduğu yolundaki Kurul kararı, 5809 sayılı Yasa ve ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 24/12/2024 tarihinde, davacı vekilleri Av. ..., Av....'in ve davalı idarelerden Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı vekili Av. ... ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından Haberleşme Genel Müdürlüğüne gönderilen "Azami Tarife Uygulamaları" konulu...tarih ve E... sayılı yazıda;
"Kurum ile Turkcell İletişim A.Ş. (Turkcell) ve Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone) arasında imzalanan GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirlenir." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,
Diğer taraftan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinin "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, iptal gerekçesinin, diğer mobil işletmecileri ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, davacı şirket ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, davacı şirkete azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilmiş olduğu, bu kapsamda iptal kararının gereğinin ifasını teminen ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin azami ücret tarifesi düzenlemesinden muaf hale geldiği,
Vodafone ve Turkcell'in iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifeleri uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda davalı idare işlemlerinin iptaline karar verilmesi üzerine Vodafone'nun ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı, Turkcell'in ise ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle geldiği, bununla birlikte söz konusu iptal kararlarının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından bozulmasına karar verildiği, yeniden yapılan yargılamalar neticesinde, anılan işletmecilerce imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması nedeniyle davaların reddine karar verildiği, böylelikle Vodafone ve Turkcell'i azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle getiren hukuki gerekçenin ortadan kalktığı, bu kapsamda Vodafone ve Turkcell'in uyacakları azami tarife çizelgesine yönelik çalışmalar tamamlanmış olmakla birlikte, söz konusu çizelgeye TT Mobil'in uyma yükümlülüğünün bulunmaması gerekçesiyle İmtiyaz Sözleşmelerinin "Haksız rekabetin önlenmesi" başlıklı 10. maddesinde yer alan ve "Uygulanacak hukuk ve uyuşmazlıkların çözümü" başlıklı 51. maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde Turkcell ve Vodafone tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği,
Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği, Genel Müdürlük tarafından, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi çerçevesinde, Turkcell ve Vodafone için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda TT Mobil için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi, Turkcell ve Vodafone'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği,
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği TT Mobil'e de Turkcell ve Vodafone'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca Turkcell ve Vodafone için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda TT Mobil'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi" hususu belirtilmiştir.
Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğünün davaya konu ... tarih ve E.... sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla Turkcell ve Vodafone'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin TT Mobil için de uygulanmasına "politika" olarak Bakanlıkça karar verilmiş olup, bu doğrultuda, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, davalı Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin Turkcell ve Vodafone ile birlikte aynı koşullarda TT Mobil için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurumca yürütülmesine karar verilmiştir.
Bu karar uyarınca 01/04/2023 tarihinden itibaren geçerli olacak "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı alınmış ve söz konusu Kurul kararı ile eki Tarife, bila tarih ve ... sayılı yazı ekinde davacıya gönderilmiş, bunun üzerine dava konusu işlemlerin davacı şirket bakımından iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davanın süresinde açıldığı görüldüğünden, Davalı Bakanlık tarafından ileri sürülen usule yönelik itiraz geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu belirtilmiş, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması", "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi", "Kalkınma planları ve üst politika metinleri ile Bakanlık tarafından belirlenen stratejilerin gözetilmesi" yer almış; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) .... (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 31. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının görevinin, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulamak, gerektiğinde güncellemek olduğu belirtilmiş; 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu azami ücret tarifesinin davacı şirket bakımından hukuki dayanağının, dava konusu ... tarih ve E.... sayılı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün yazısı olduğu, bu yazıda; mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketici haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla Turkcell ve Vodafone'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin davacı şirket için de uygulanmasının politika olarak belirlendiğinin belirtildiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında bu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin E:2018/3933 sayılı dosyasında yapılan 25/02/2019 tarihli ara kararı ile, Pazar Analizi Yönetmeliği gereğince, uyuşmazlık konusu tarifenin ait olduğu pazara ilişkin olarak yapılan bir pazar analizinin bulunup bulunmadığı, yapılmışsa sonuçlarının neler olduğu, yapılmamışsa pazar analizi yapılmamasının nedenlerinin sorulmasına, söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenip belirlenmediği, davacı şirketin "etkin piyasa gücüne sahip işletmeci" olup olmadığı hususunda bir belirleme yapılıp yapılmadığı, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler belirlenmedi ise bunun nedeninin sorulmasına karar verilmiş; davalı Kurum tarafından verilen cevapta, davalı idare ve Avrupa Birliği tarafından tanımlanmış uyuşmazlık konusu pazarın ait olduğu bir "ilgili pazar" tanımının bulunmadığı, davalı idare tarafından toptan seviyedeki mobil elektronik haberleşme hizmetlerine yönelik pazar analizleri yapıldığı, dava konusu mobil elektronik haberleşme hizmetleri bakımından azami ücret tarifesinin uygulandığı pazarın perakende düzeyde bir pazar olduğu, perakende düzeyde mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin bir pazar analizi yapılmadığı ve etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin belirlenmediği, pazar tanımlamalarında Avrupa Birliği düzenlemelerinin takip edildiği, ülkemizdeki perakende mobil elektronik haberleşme pazarındaki gibi ciddi rekabet aksaklıklarının bulunmadığı pazarlarda, pazar analizi yapıp güçlü bir düzenleyici müdahalede bulunmak yerine, ardıl düzenlemeler ile pazarda oluşan geçici rekabet aksaklıklarının çözümlenmesinin daha orantılı ve yerinde bir yaklaşım olduğu, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin tespit edilen bir rekabet aksaklığının çözümünü öngörmediği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizlerinden farklı fonksiyonları ve düzenleyici çerçevesi bulunduğundan, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizi düzenlemeleri kapsamında değerlendirilemeyeceği, Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 1. maddesi uyarınca elektronik haberleşme sektöründe pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve tüketicinin uğrayacağı zararların bir derece asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, azami tarife yükümlülüğünün idare ile mobil şebeke işletmecileri arasında imzalanan imtiyaz sözleşmeleri ve 5809 sayılı Kanun'un tüketicinin korunmasına ilişkin hükümleri ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca tüketici haklarını ve menfaatlerini korumaya yönelik olarak uygulanan bir yükümlülük olduğu, azami tarife düzenlemesi ile 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer verilen tarife düzenlemesinin korunan hukuki menfaat yönünden farklı olduğu, davacı şirkete mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün getirilmesinin temel dayanağının 5809 sayılı Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, bu maddede pazar analizi yapma ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci tespit etme şartlarının bulunmadığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının dava konusu yazısı kapsamında Turkcell ve Vodafone'un yanında davacı şirketin de mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği, söz konusu normların 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer alan norma göre fonksiyonlarının farklı olması nedeniyle daha özel nitelikte ve sonraki hüküm olduğu, azami tarife düzenlemesine Turkcell ve Vodafone'un yükümlü, davacı şirketin ise yükümlü olmadığı dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadıkları paket aşım ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı, önemli ölçüde gelir elde ettiğinin gözlemlendiği, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için âzami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği ifade edilmiştir.
Dava konusu işlemler tesis edilmeden önce mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin uygulandığı, pazar perakende düzeyde olduğu için bir pazar tanımlamasının yapılmadığı ve perakende seviyedeki bir pazarda abone sayısının en önemli belirleyici unsur olduğu gözetilerek etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin tespit edilmediği; bununla birlikte, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün dava konusu yazısı gereğince hem tüketicilerin korunması hem de adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamının sağlanması açısından Turkcell ve Vodafone ile birlikte aynı şartlarda davacı şirket için de tavan ücretin tespit edilmesine ve uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.
Dava konusu işlemler hakkında değerlendirme yapılmadan önce, azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM'den PSTN'ye ve GSM'den GSM'ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk. (KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Dairemizin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği, akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, 26/03/2014 tarih ve... sayılı kararının birinci maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'ne “Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği görülmüş olup, bu tarihten sonra ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına kadar hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı kurala yer verilmiştir.
Vodafone ve Turkcell tarafından, davacı şirket hakkında verilen söz konusu iptal kararının, kendilerine de uygulanarak azami tarifelere uyma yükümlülüklerinin kaldırılması istemiyle davalı Kuruma başvuruda bulunulmuş, yapılan başvurunun Kurul kararlarıyla reddedilmesi ve bu Kurul kararlarına karşı açılan davada, Mahkemelerce dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi üzerine alınan Kurul kararları ile bu şirketler de azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hale gelmiş, bununla birlikte Mahkemelerin iptal kararlarının Dairemizce bozulmasına karar verilmiş, bozma kararları üzerine yapılan yargılamalar neticesinde anılan işletmecilerce imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile diğer şirketlerin statülerinin farklı olduğu gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.
Bu kararlardan sonra, davalı Kurum tarafından "1 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği TT Mobil'e de Turkcell ve Vodafone'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca Turkcell ve Vodafone için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda TT Mobil'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi" gerekçesiyle davalı Bakanlığa ... tarih ve E... sayılı yazı gönderilmiş, dava konusu Bakanlık yazısında da, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin Turkcell ve Vodafone ile birlikte aynı koşullarda TT Mobil için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurum tarafından yürütülmesine karar verilmiştir.
Azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi sonucunda, mobil elektronik haberleşme azami ücret tarifesinin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararından önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin yargı kararları neticesinde muaf tutulduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanması kararına dayanmadığı, dava konusu Kurul kararının ise Bakanlığın ... tarih ve E.... sayılı kararı uyarınca tesis edildiği görülmüştür.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E.... sayılı işlemi incelendiğinde:
Dava konusu işlem değerlendirilirken ilk olarak, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin birlikte incelenmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemek konusunda Kuruma verilen yetki, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde mümkün olup, şartlı ve özel bir yetki niteliği taşımaktadır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile haberleşme hizmetlerini serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek konusunda Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetki ise sınırlı ve genel bir yetki niteliğindedir.
Dolayısıyla mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde azami ücret belirlenmesi konusunda Kuruma verilen yetki ile Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetki birbirine karşıt olmayan, aksine birbirini tamamlayan yetkilerdir. Bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilmediği sürece, o işletmeciye imtiyaz sözleşmesindeki tarifeye ilişkin belirlenmiş kurallar dışında azami ücret tarifesi uygulanması mümkün değil iken, perakende düzeyde pazar niteliği taşıdığı için abone sayısının en önemli belirleyici unsur olduğu dikkate alınarak mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tabi, bir kısmının ise azami ücret tarifesinden muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, yapılan değerlendirmeler çerçevesinde mevzuatta belirtilen sınırlı amaçlar doğrultusunda tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ve eki "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" davacı şirket bakımından incelendiğinde:
Dava konusu azami ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve yargı kararları neticesinde davacı şirketin muaf tutulduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın politika kararı olmadan tesis edildiği, dava konusu azami ücret tarifesinde ise yeni bir usul uygulanarak Bakanlığın aldığı politika kararı doğrultusunda davacı şirketin azami ücret tarifesine uymakla yükümlü tutulduğu, söz konusu politika kararının hukuka uygun olduğu görüldüğünden, yeni oluşan hukuki durum karşısında dava konusu Kurul kararı ve eki Tarife'de hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından "imtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak ve ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde mümkün olduğu" iddia edilmiş ise de, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde yer verilen tarifenin üst sınırının belirlenebilmesi için aranan işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğunun belirlenmesi şartının, Bakanlığın herhangi bir tavan ücret tespit ve uygulanması kararı olmadan işletmeciye yükümlülük getirileceği durumlar için geçerli olduğu, dava konusu işlemin ise 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında alınan Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanmasına ilişkin kararına istinaden tesis edildiği görülmektedir.
Diğer taraftan, davacı tarafından, TL cinsinden fiyat üst sınırının belirlendiği mobil azami ücret tarifesi içerisinde maliyeti döviz cinsinden olan bir hizmetin bulunmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle "Yurt dışı Kısa Mesaj Servisi" ve "Yurt Dışını Arama Ücreti" kalemlerinin azami ücret tarifesinden çıkarılması veya bu hizmetler için azami ücret tarifesindeki üst sınırın fiyat seviyesinin yükseltilerek USD cinsinden belirlenmesinin gerektiği iddia edilmiş ise de, davalı Kurumun savunma dilekçesinde, 14/03/2023 tarihli Kurum e-postası ile mobil şebeke işletmecilerinin yurt dışını arama ve yurt dışı kısa mesaj servisine ilişkin taleplerinin değerlendirilmesi kapsamında, şirketlerinin yurt dışına doğru aramalar için ortalama çağrı sonlandırma maliyet bilgisinin talep edildiği, talep edilen bilgilerin TT Mobil tarafından 17/03/2023 tarihli e-posta, Turkcell tarafından 16/03/2023 tarihli e-posta, Vodafone tarafından 17/03/2023 tarihli e-posta ile Kuruma iletildiği, işletmecilerin ses ve SMS hizmetlerinden elde edilen gelirler üzerinden; %18 KDV, %10 ÖİV ödediği, ayrıca tüm gelirleri üzerinden toplam %20,35 oranında (%15 Hazine payı, %5 TRx, %0,35 Kurum masraflarına katkı payı) mali yükümlülükleri bulunduğu, uygulanmakta olan azami ücrette tüm bu vergiler ve mali yükümlülüklerin dahil olduğu, dolayısıyla işletmecilerin vergisiz ortalama maliyetlerini güncel azami ücretle karşılaştırabilmek için azami ücretten söz konusu mali yükümlülüklerin çıkarılmasının gerektiği, işletmeciler tarafından sunulan veriler Kurum tarafından incelendiğinde, mobil şebeke işletmecilerinin ortalama yurt dışı ses maliyetlerinin Azami Ücret Tarifesi'nde belirlenen ücretlerin altında kaldığının görülebildiği, mobil şebeke işletmecilerinin ortalama yurt dışı SMS maliyetlerinin ise Azami Ücret Tarifesi'nde yer alan ücretlere yakınsadığı ve toptan maliyet ile perakende gelir arasındaki marjın iyice daraldığının anlaşıldığı, ileri dönemlerde yurt dışı arama ve SMS hizmetlerinin ücretlerinde ilgili mevzuat gereği yapılabilecek azami artışın yapılması halinde toptan maliyet ile perakende gelir arasındaki marjın genişletilebileceği düşünülerek, dava konusu Kurul Kararı ilgili ücretlerin ilgili mevzuat gereği yapılabilecek azami artış yapıldığı, işletmeciler tarafından bazı ülkeler yönüne gönderilen SMS'lerin maliyet altında kaldığı ileri sürülse de gün sonunda ortalama maliyetlerin belirlenen ücretlerin çok altında kaldığı, bu sebeple işletmecilerin zarar etmeyeceği, davacının gerek halihazırda gerekse de geçmişte yurt dışı ses ve SMS hizmetlerine uyguladığı ücretler incelendiğinde, söz konusu ücretlerin Azami Ücret Tarifesi'nde belirtilen tutarların altında belirlendiği, örneğin, yürürlükteki Azami Ücret Tarifesi'ne göre 3,30-TL/adet'in altında ücretlendirilmesi gereken yurt dışı SMS ücreti 2,13-TL/adet olarak ücretlendirilmekte iken, 18,74-TL/dakika'nın altında ücretlendirilmesi gereken yurt dışı arama hizmeti arama yönüne göre 4,06-TL/dakika ile 13,20-TL/dakika arasında ücretlendirildiği, çeşitli nedenlerle düşük olduğunu savunduğu Azami Ücret Tarifesi'nin oldukça altında bir seviyede tüketicileri ücretlendirdiği, davacının fiyat artışı yapabilecek marjı bulunmasına rağmen yapmamasının yürürlükteki Azami Ücret Tarifesi seviyesi dışında başka faktörlerin fiyat seviyesi tespitinde önem arz ettiği anlamına geldiği, her halükarda son kullanıcıların yurt dışı ses çağrılarında ve yurt dışı SMS ücretlerinde astronomik rakamlarla karşılaşmaması için belirli bir ücret seviyesinin belirlenmesinin önemi arz ettiği, ayrıca International Maritime Satellite Organization (INMARSAT) aramaları ve sahil telsiz aramalarının güncel Azami Ücret Tarifesi kapsamında yer almadığının beyan edildiği, buna göre davalı idarenin yurt dışını arama ve yurt dışı kısa mesaj servisi için ortalama çağrı sonlandırma maliyet bilgisinin üç mobil işletmeciden talep ederek, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde hem işletmeciler hem de tüketiciler yönünden bir değerlendirme yaparak ücretlerin belirlendiği anlaşıldığından, davacının iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, Bakanlığın dava konusu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bakanlık işlemine dayanılarak tesis edilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ve eki Tarife'nin davacı şirkete yönelik kısmında da hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/12/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.