T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2729
Karar No:2024/2154
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nca altyapı hizmetleri işletmeciliği hususunda yetkilendirilmiş olan davacı şirket tarafından, Eskişehir Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde 20/02/2015 tarihli sözleşmeye istinaden tesis edilen elektronik haberleşme altyapıları ile ilgili 2022 yılı için bir yıllık hesaplanan 1.022.858,45-TL geçiş hakkı bedelinin (Merkez Hattı) ödenmesinin istenilmesine ilişkin Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin ve eki hesap çizelgesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:...... sayılı kararda; ilgili mevzuata göre, geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların serbestçe yapılması esasının benimsendiği, geçiş hakkı sağlayıcısının kamu idaresi olması durumunda ise anlaşmaya esas geçiş hakkı ücretlerinin ilgili idarenin tabi olduğu mevzuata göre yetkili organı ile belirlenebileceği;
Davacı şirket ile davalı idare arasında 25/02/2015 tarihli Elektronik Haberleşme Altyapı Tesisi İşbirliği Sözleşmesi'nin imzalandığı ve sözleşmede tarafların karşılıklı olarak sözleşme süresince birbirlerinden bakım bedeli ve geçiş hakkı bedeli talep etmeyeceğinin düzenlendiği, Mahkemenin 10/02/2022 tarihli ara kararına cevaben, davalı idare tarafından 25/02/2022 tarihinde sunulan dilekçede de, davacının yükümlülüklerinden en az 400 km elektronik haberleşme alt yapısının tesis edilmediği (yaklaşık 313 km tesis edildiği), 24 adet dark fiberin tahsis edilmediği ve 500 adet ONT cihazının bila bedel temin edilmediği, bağlantılı olarak da servis ve bakım hizmetlerinin yerine getirilmediği, bu sebeple geçiş hakkı bedeli ve benzeri bedellerin doğduğunun belirtildiği, dava dilekçesinde de yaklaşık 310 km altyapı tesisi inşa edildiğinin belirtildiği ve davacının 13/04/2022 tarihli cevap dilekçesinde, davalı idare tarafından ONT cihazların kurulacağı yerin belirlenmesi ve bildirilmesinin zorunlu olduğu, idare tarafından yer bildirilmediğinin ifade edildiği görüldüğünden, davacı şirket tarafından yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin anlaşıldığı;
Buna göre, her ne kadar, taraflar arasında imzalanan sözleşmede, tarafların karşılıklı olarak sözleşme süresince birbirlerinden bakım bedeli ve geçiş hakkı bedeli talep etmeyeceği düzenlenmiş ise de, davacı şirketin yükümlülüğünü yerine getirilmediği anlaşıldığından, davalı idare tarafından, geçiş hakkı ücreti talep edilebileceği;
Uyuşmazlığın çözülebilmesi için, geçiş hakkı ücretinin hangi kriterlere göre belirleneceği hususunun ortaya konulması gerektiği, 27/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) geçiş hakkı sağlayıcısının kamu idaresi olması durumunda anlaşmaya esas geçiş hakkı ücretlerinin ilgili idarenin tabi olduğu mevzuata göre yetkili organı eliyle belirlenebileceğinin düzenlendiği, diğer yandan, Yönetmelik ekinde yer alan "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu"nda, geçiş hakkı ücretlerinin üst sınırlarının belirlendiği ve Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi'nde yer alan üst sınırları belirten fiyatların, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumu'nca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edileceğinin düzenlendiği, davalı idarenin, "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi"ni belirleme konusunda yetkili olduğu hususunda tereddüt bulunmuyor ise de, davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan 25/02/2015 tarihli Elektronik Haberleşme Altyapı Tesisi İşbirliği Sözleşmesi'nde, geçiş hakkı ücretinin ve şartlarının serbestçe belirlendiği, Sözleşme'nin 13.2. maddesinde, sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren, davacı şirketin altyapı işletmecilik hizmetlerine dayalı yetkilendirmesi devam ettiği müddetçe geçerliği olacağının belirtildiği, davacı şirket ile davalı idare arasında 25/02/2015 imzalanan sözleşme uyarınca, geçiş hakkı bedelinin 0,60-TL olarak belirlendiği görüldüğünden, 2015 yılı için hesaplanacak geçiş hakkı bedelinin, 0,60-TL üzerinden hesaplanması gerektiği, 2016 yılı için hesaplanacak geçiş hakkı bedelinin, bir önceki yıl için belirlenen geçiş hakkı bedelinin (0,60 TL'nin), 2016 mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilmesi suretiyle hesaplanması gerektiği, 2022 yılına gelindiğinde ise, bir önceki yıl için yine aynı şekilde belirlenen geçiş hakkı bedelinin, 2022 mali yılının başında Türkiye İstatistik Kurumu'nca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilmesi suretiyle hesaplanmasının gerektiği;
Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Gelir Tarife Cetveli'nin 72. maddesi uyarınca 25/02/2015 tarihli sözleşmeye istinaden tesis edilen elektronik haberleşme altyapıları ile ilgili olarak 2022 yılı için hesaplanan 1.022.858,45-TL geçiş hakkı bedelinin, Yönetmelik ekinde yer alan tabloda, 2012 yılı için düzenlenen ücret üst sınırlarının birim fiyatları ÜFE Endeks oranında artırılmak suretiyle her yıl için, bir önceki yıl için belirlenen birim fiyatında ÜFE Endeks oranında artırım yapılarak hesaplandığı, söz konusu Yönetmelikte, 2012 yılı için düzenlenen ücret üst sınırlarının, 1.1 Pozu için 1,00-TL, 1.2 Pozu için 0,70-TL olarak belirlenmesi sebebiyle, 2015 yılında, her yıl ÜFE Endeks oranında artırılmış olan geçiş hakkı bedelinin, 1.1 Pozu için 1,23-TL, 1.2 Pozu için 0,87-TL miktarına ulaştığı, 25/02/2015 imzalanan sözleşme uyarınca ise geçiş hakkı bedelinin 2015 yılı için 0,60-TL olarak hesaplandığı anlaşıldığından, geçiş hakkı ücreti belirlenirken, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği, dolayısıyla sözleşmede, 2015 yılı için 0,60-TL olarak belirlenen geçiş hakkı bedelinin, takip eden yıllar için ÜFE Endeks oranında arttırılma suratiyle hesaplanması gerektiğinin anlaşıldığı;
Bu itibarla, taraflar arasında imzalanan 25/02/2015 tarihli sözleşme uyarınca, 2015 yılı için 0,60-TL olarak belirlenen geçiş hakkı bedelinin, takip eden yıllar için bu miktarın ÜFE endeks oranında artırım yapılarak hesaplanması gerekirken, Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Gelir Tarife Cetveli'nin 72. maddesi uyarınca belirlenen birim fiyatına göre bu miktarın üzerinde hesaplandığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacının 2015 yılından bugüne kadar 24 adet dark fiber ve ONT cihazını idareye vermediği, kullandırmadığı, fiber kablo ve kablo güzergah işinin de tamamlanmadığı, dolayısıyla teknik olarak herhangi bir bakım ve onarım giderinden söz edilemeyeceği, yani davacının sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmediği, yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle geçiş hakkı ücretlerinin taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümlerine göre değil mevzuata göre belirlendiği, diğer elektronik haberleşme şirketleri için de rekabet ortamının sağlanması adına aynı ücret tarifesi üzerinden hesaplama yapıldığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, taraflar arasındaki sözleşme geçerli ve yürürlükte olduğundan hukuki ilişkinin sözleşmeye göre belirlenmesinin gerektiği, sözleşmeye göre kurulacak olan ONT cihazının kurulacağı yerin Belediye tarafından belirleneceği, bu edimin ancak idarece yer gösterilmesi, gerekli onay ve izinlerin verilmesi, enerji temin edilmesi halinde muaccel hale gelecek bir edim olduğu, davalı idarece ifa talep edilmediği ve ifa zamanının belirlenmediği, sözleşme gereği muaccel olan tüm edimlerin kendilerince ifa edildiği, altyapı tesisine ilişkin yükümlülüğün yerine getirildiği, bu nedenle bedeli sözleşmede belirlenen 0,60-TL dahi olsa geçiş hakkı ödenmesi gerekmediği, geçiş hakkı bedeli karşılığında gerekli edimler yerine getirildiğinden söz konu ödemenin mükerrer mahiyette olacağı, geçiş hakkı bedeli ödenmesi gerektiği kabul edilmemekle birlikte ödenecek ise sözleşmede belirlenen bedele 2021 yılı ÜFE oranı uygulanarak tespit edilecek bedelin uygulanmasının gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5. maddesinde, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal ve tam yargı davalarını çözümlemek idare mahkemelerinin görevleri arasında sayılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları ve idarî eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları idarî dava türleri arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usûl ve esasların belirlenmesi olduğu; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1'inci fıkrasının (s) alt bendinde, geçiş hakkı, işletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar olarak tanımlanmış, aynı maddenin (ı) bendinde, "Elektronik haberleşme alt yapısının: elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dâhil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçalarını", (k) bendinde, "Elektronik haberleşme şebekesinin: bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağını ifade ettiği belirtilmiş"; "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "Geçiş hakkı elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar" kuralına yer verilerek geçiş hakkının kapsamı açıklanmış; 25. maddesinde ise, işletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısının, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilecekleri belirtilmiştir.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "d) Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan hakları,...e) Geçiş hakkı ücreti: İşletmecinin, geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücreti, f) Geçiş hakkı ücret tarifesi: Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesini, ... ifade eder."; "Geçiş hakkına ilişkin anlaşma" başlıklı 8. maddesinde, "Bu Yönetmelik kapsamında işletmeci ve GHS; 5 inci maddede belirtilen ilkeler doğrultusunda geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları serbestçe yapabilirler."; "Geçiş hakkı ücretleri" başlıklı "9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz. (2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mâlî yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir. (3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir. (4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski haline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır." kuralına yer verilmiş; Yönetmelik ekinde "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Eskişehir Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde 20/02/2015 tarihli sözleşmeye istinaden davacı şirket tarafından tesis edilen elektronik haberleşme altyapıları ile ilgili 2022 yılı için bir yıllık hesaplanan 1.022.858,45-TL geçiş hakkı bedelinin (Merkez Hattı) ödenmesine ilişkin Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın... tarih ve ... sayılı işleminin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı şirket ile davalı idare arasında 25/02/2015 tarihli Elektronik Haberleşme Altyapı Tesisi İşbirliği Sözleşmesi imzalanmış ve sözleşmede tarafların karşılıklı olarak sözleşme süresince birbirlerinden bakım bedeli ve geçiş hakkı bedeli talep etmeyecekleri düzenlenmiş, davalı idare tarafından, davacının sözleşmede yer alan yükümlülüklerinden olan en az 400 km elektronik haberleşme alt yapısının tesis edilmediği (yaklaşık 313 km tesis edildiği), 24 adet dark fiberin tahsis edilmediği ve 500 adet ONT cihazının bila bedel temin edilmediği, bağlantılı olarak da servis ve bakım hizmetlerinin yerine getirilmediği, bu sebeple geçiş hakkı bedeli doğduğu belirtilmiş ve Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ekinde yer alan "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu" esas alınarak geçiş hakkı bedeli tespit edilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin incelenmesinden, sözleşmenin taraflara karşılıklı olarak çeşitli hak ve yükümlülükler getirdiği, tarafların serbest iradelerine dayandığı, davalıya tanınan imtiyazlı bir yetkiden, sözleşmeyi tek taraflı değiştirme, denetleme, cezai işlem tesis etme veya tek taraflı feshetme gibi üstün bir kamu gücünden söz etmenin mümkün olmadığı, uyuşmazlığın anlaşma öncesindeki sürece de ilişkin olmadığı, dava konusu geçiş hakkı bedelinin özel hukuk ilişkisi çerçevesinde ve hizmet karşılığında maliyet-kâr esasına göre belirlenerek alınan bir ücret olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, somut olayda uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan geçiş hakkı sözleşmesindeki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin, diğer bir ifade ile davalı idarenin iddia ettiği gibi davacının temerrüde düşüp düşmediğinin belirlenmesinden kaynaklandığı, bu kapsamda sözleşmede kararlaştırılan esaslara uygun olarak hareket edilip edilmediğinin belirlenmesi gerektiği, geçiş hakkı sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu anlaşıldığından temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmadığı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 14/05/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.