T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3116
Karar No:2025/405
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 20/06/2022 tarihinde yayınlanan "..." adlı programda, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer verilen, "Yayın hizmetleri ... Suçu işlemeyi, suçluyu ve suç örgütlerini övücü, suç tekniklerini öğretici nitelikte olamaz" yayın ilkesinin ihlal edildiğinden bahisle anılan Kanun'un 32. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacı şirkete 152.091,00-TL idari para cezası verilmesi ve program yayınının takdiren üç kez durdurulmasına ilişkin ... tarih ve... sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; tüm dosya kapsamı ve dava konusu işleme esas alınan ... tarihli yayın hizmetleri izleme ve değerlendirme raporu ile savunma dilekçesi ekindeki görüntü kayıtları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu programda PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan için 3 kez "Sayın Öcalan" ifadesinin kullanıldığı, Abdullah Öcalan'ın görüşülmesi ve muhatap alınması gereken bir siyasi parti ile görüşebilecek ve siyaset yürütebilecek nitelikte biri olarak gösterildiği, "Sayın Öcalan" ifadesinin bir saygı belirtisi olarak kullanıldığı, program sunucusu ve yorumcuları tarafından suçlu hakkında yapılan övgü ve saygınlık belirten ifadelere karşı müdahale edilmediği, herhangi bir düzeltme ve uyarıda bulunulmadığı dikkate alındığında, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla yayın hizmeti ilkelerine uygun olarak yerine getirmekle yükümlü olan davacı medya hizmet sağlayıcısının 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendini ihlal ettiğinin sabit olduğu sonucuna varıldığından, yayın kuruluşu hakkında 152.091,00-TL idari para cezası uygulanmasına ve ihlale konu program yayınının takdiren üç kez durdurulmasına ilişkin dava konusu Üst Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, canlı yayın olması nedeniyle konuşmalara müdahale edilemediği, söz konusu ifadeyi kullanan kişinin milletvekili olduğu, yayının ifade ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, "sayın" kelimesinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, canlı yayın olmasının mevzuata istisna olmadığı, birtakım cihazlar aracılığıyla canlı yayınlarda da istenmeyen içeriklerin engellenebileceği, ifade ve basın özgürlüğünün sınırsız olmadığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa'da ifade özgürlüğünün sınırlarının çizildiği, Türkiye Cumhuriyeti devletinin meşru yargı organlarınca yargılanıp ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan ve cezası kesinleşen terör örgütü liderine hitaben "sayın" kelimesinin kullanılarak saygın bir kişiymiş gibi anılmasının kamusal sorumluluk anlayışı ile bağdaşmadığı, program sunucusunun ve konukların suçluyu öven ve saygınlık kazandıran ifadelere müdahale etmediği, düzeltme veya uyarıda bulunmadığı, suç işlemiş kişiye saygınlık kazandırılarak aslında kişinin işlediği suçun övüldüğü belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...İdare Mahkemesine gönderilmesine, 29/01/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı şirkete ait ''...' logosuyla yayın yapan televizyon kanalında ... tarihinde yayınlanan "..." adlı programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen yayın ilkesinin ihlal edildiğinden bahisle 152.091,00-TL idari para cezası verilmesi ve program yayınının takdiren üç kez durdurulması üzerine bakılan dava açılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Yine Anayasa'nın 25. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olduğu belirtildikten sonra, 26. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar" hükmüne yer verilerek ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır.
Anayasa'nın 28. maddesinde ise basın özgürlüğü güvence altına alınmış, maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde "Basın hürdür, sansür edilemez" hükmü yer alırken, ikinci fikrada "Devlet basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır" düzenlemesi yer almaktadır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise basın özgürlüğünün sınırlanmasında, Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.
İfade ve basın özgürlüğüne sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" denilmektedir. Anayasa'nın anılan maddesi uyarınca ifade ve basın özgürlüğü, yalnızca kanunla ve Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine de aykırı olamayacaktır.
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde ise; herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi Anayasa'nın anılan düzenlemelerinde sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadelerin biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Nitekim Anayasa'nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar söz, yazı, resim veya başka yollar olarak ifade edilmiş ve başka yollar ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde; ifade özgürlüğünün radyo, televizyon ve benzeri yollarla yapılan yayınların izin sistemine bağlanmasına engel olmadığı ifade edilerek radyo ve televizyon yayınlarının da 26. maddenin koruması altında olduğu belirtilmiştir. Radyo ve televizyon yayınlarının ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Bu çerçevede, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesini de kapsamaktadır.
Bu özgürlük, Anayasa'da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkilemektedir. Zira, gazete, dergi, kitap, radyo veya televizyon biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir.
Anayasa Mahkemesinin 05/06/1997 tarih ve E:1996/70, K:1997/53 sayılı kararında da belirtildiği üzere, basın özgürlüğü; gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını da kapsayarak, düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirip bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlamaktadır. Toplumun küçük bir bölümü de dahil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye taraftar sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme konusunda ikna etme çabasında bulunulması çoğulcu demokratik düzenin en temel gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi açısından yaşamsal bir öneme sahiptir. Basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken, diğer yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir.
Ayrıca, demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta olup, bu yönüyle büyük önem taşımaktadır. Yine Anayasa Mahkemesinin 23/10/1997 tarih ve E:1997/19, K:1997/66 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının, işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan, bu özgürlük, herkes için geçerli ve yaşamsaldır.
Uyuşmazlığın çözümü için basın özgürlüğünün kapsam ve çerçevesinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları yönüyle irdelenmesi gerekmektedir. Zira bu yaklaşım, Anayasa'nın 90. maddesinden hareketle aynı zamanda anayasal bir zorunluluktur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir." kuralı ile ifade özgürlüğünün üç unsuru güvence altına alınmıştır; bunlar, bilgi ve fikir alma özgürlüğü, kanaat sahibi olma özgürlüğü, bilgi ve fikir açıklama özgürlüğüdür.
Dolayısıyla ifade özgürlüğünden söz edebilmek için, kişinin farklı fikir ve düşüncelere özgür bir şekilde ulaşması, bu fikirler arasında (özgür bir şekilde) tercih yapabilmesi (kanaat sahibi olması) ve tercih ettiği düşünce ve kanaati başkalarıyla paylaşma özgürlüğünün mevcut olması gerekmektedir. Bu üç unsurun bileşimi, düşünce özgürlüğünü meydana getirmektedir.
Sözleşmenin 10. maddesinde ifade özgürlüğünün resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestisini de kapsadığı belirtilerek bu temel şarta işaret edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) haber ve bilgi alma hakkının, her şeyden önce duyurulmak istenen bilgi ve düşüncelerin üçüncü kişiler tarafından alınmasının, üye devletler tarafından engellenmesini yasakladığını açıkça belirtmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Handyside/Birleşik Krallık kararında (B. No:5493/72,07/12/1976), ifade özgürlüğünün toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü "haber" ve "düşüncelerin" değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerektiğini vurgulayarak, ifade özgürlüğünün, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olduğu, bu özgürlük olmaksızın "demokratik toplumdan" bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. Yine Mahkeme, Lingens/Avusturya, Özgür Radyo/Türkiye, Erdoğdu ve İnce/Türkiye, Jersild/Danimarka kararlarında, kamuyu ilgilendiren meselelerde, kamuoyunun bilgilendirilmesini engelleyen tedbirler söz konusu olduğunda, 10. madde yönünden çok daha dikkatli bir incelemede bulunacağına, kamuoyunda görüş oluşturma fonksiyonunun korunması olgusunun sadece medya ve profesyonel gazetecilerle sınırlı olmadığına işaret etmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen başka bir kararda, özetle; "...ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli başlıca şartlardan birini teşkil ettiği, ifade özgürlüğünün, yalnızca olumlu karşılanan ya da zararsız veya önemsiz kabul edilen ‘bilgiler’ veya ‘fikirler’ için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya endişe verici olanlar için de geçerli olduğu, bunların çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik talepleri olduğu, bunlar olmaksızın ‘demokratik toplumdan’ söz edilemeyeceği, ifade özgürlüğüne müdahalenin gerekliliğinin ikna edici biçimde ortaya koyulması gerektiği, Mahkemeler tarafından ‘Sayın Abdullah Öcalan’ ifadesinin, saygının işareti ve ilgiliye ve kendisi tarafından yürütülen terör faaliyetlerine övgü olarak yorumlandığı, ancak söz konusu edilen kararlarda belirtilen ihtilaf konusu dilekçelerin içeriğinden, başvuranların Abdullah Öcalan ve PKK tarafından gerçekleştirilen eylemleri hiçbir şekilde desteklemedikleri veya söz konusu eylemleri bu bağlamda tasvip etmediklerinin anlaşıldığı, Ceza Mahkemesince de, söz konusu başvuruların şiddete ve teröre başvurma konusunda teşvik ve terör örgütü lehine propaganda unsurlarını içermediği kanısına varıldığı, ayrıca gerek yerel mahkemeler tarafından verilen kararlardan gerekse Hükümet görüşlerinden, ihtilaf konusu müdahaleyi haklı gösterecek nitelikte açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğunun anlaşılmadığı, yerel mahkemelerin başvuranların mahkûmiyetlerini desteklemek amacıyla kararlarında ileri sürdüğü gerekçelerin, ilgililerin ifade özgürlüğü haklarını kullanmalarına müdahale edilmesini haklı göstermek için tek başına yeterli olarak kabul edilemeyeceği, söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatine varıldığı, bu nedenle de Sözleşmenin 10. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna ulaşıldığı ..." belirtilmiştir. (Yalçınkaya ve diğerleri/Türkiye, B. No:25764/09 vd, 01.10.2013)
AİHM, Müslüm Gündüz/Türkiye davasında, ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini ve bu toplumlardan her birinin ilerlemesi ve gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini oluşturduğunu, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla ifade özgürlüğünün, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen bilgi ve düşünceler için değil aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu, demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğün bunu gerektirdiğini ifade etmiştir. (B. No:35071/97, 04/12/2023).
Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Zana/Türkiye kararında, Sözleşme'nin 10/2. maddesinde yer alan özgürlüğü kısıtlamaya yönelik istisnaların, dar olarak yorumlanması ve müdahalenin gerekliliğinin "inandırıcı' şekilde ortaya konulması zorunluluğuna işaret edilmiştir.
Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Axel Springer AG/Almanya ve Von Hannover/Almanya kararlarında, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmasını, "zorlayıcı sosyal ihtiyaç"ın varlığına dayandırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmemektedir.
Görüldüğü üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarının gelişimi sürecinde 'bilgi edinme hakkı' kavramını daha geniş yorumlamaya başlamış ve kamuyu ilgilendiren konuları takip eden ve toplum için hayati önem taşıyan kişi ve oluşumları caydırabileceği gerekçesiyle, bir çok kararında ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
Öte yandan, ifade özgürlüğüne müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının incelenmesi bakımından, Mahkemeye, bu müdahalenin toplumsal ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığı, meşru amaçla orantılı olup olmadığı, müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından gösterilen gerekçelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası açısından ilgili ve yeterli olup olmadığını araştırma görevi yükler. (Sunday Times/Birleşik Krallık, (no1), B.No:6538/74, 26.05.1979).
Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları değerlendirildiğinde, basın özgürlüğünün bir yönünü, halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü; diğer yönünü ise, halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkının oluşturduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, ancak bu şekilde basının, kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından yaşamsal önemi bulunan "halkın gözcülüğü" ya da "bekçiliği" görevini yapabileceği, basın özgürlüğü söz konusu olduğunda, demokratik bir toplumun yararı dikkate alınarak sınırlandırılabileceği, bu ilkelerin öncelikle yazılı basın için geliştirilmiş olmakla birlikte, görsel-işitsel basın için de geçerli olduğu vurgulanmalıdır.
Bu çerçevede, gazetecilik mesleğini yapma konusunda getirilen bir sınırlama ancak çok istisnai koşullarda meşru görülebilir. Çünkü, haber çok hızla eskiyen bir üründür ve kısa bir süre için dahi olsa onun yayınlanmasını geciktirmek, tüm önemini ve yararını ortadan kaldırma riski taşır.
İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları, negatif yükümlülük kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve bunu yaptırımlara tabi tutmamalıdır. Bunun yanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Özgür Gündem/Türkiye kararında da belirtildiği üzere, pozitif yükümlülük kapsamında ise, ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirler Devletçe alınmalıdır. Nitekim, Anayasanın 28. maddesinde "Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır" hükmüne yer verilmiş; böylece, basının ve bireylerin haber alma özgürlüğünün kısıtlanmasının aksine, özgürlüğün önünü açacak, özgürlüğün korunması ve güvence altına alınması için pozitif edimler Devlete bir görev olarak yüklenmiştir.
Basın özgürlüğünün sağlanması, sadece Devletin elde edilmesine imkan tanıdığı, sınırlı alandaki haberlerin değil, basın tarafından haber niteliğinde görülen tüm bilgilere her hangi bir engelle karşılaşmadan ulaşılabilmesiyle mümkündür. Aksine bir yaklaşım, sınırlama konusunda Devlete tanınan yetkinin kötüye kullanılması anlamına gelir.
İfade özgürlüğü, büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir ve düşüncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olması doğal karşılanmalıdır. Öte yandan, siyasi tartışma özgürlüğünün “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi” olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, politikaları ve siyasileri eleştiren, politikaları veya siyasi açıklamaları muhalif bir tarzda ele alan siyasî ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir (AYM kararı, Tansel Çölaşan, B. No:2014/6128, 07/07/2015).
Bu bağlamda, basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda, hukuk düzeninin, çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği, bunun sonucunda da daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçüt kamu yararıdır. Gerek görsel basın gerekse yazılı medya organları bu işlevini yerine getirirken özellikle yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberi verirken özle biçim arasındaki dengeyi de korumalıdır.
Uyuşmazlık konusu programda kullanılan ifadeler, AİHM içtihatları çerçevesinde değerlendirildiğinde, kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için rahatsız edici nitelikteki düşüncelere; şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilmemesinin gerektiği, buna göre dava konusu programda sarf edilen ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, anılan ifadelerin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru gösterecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı, ifade özgürlüğünün, aynı zamanda şok eden, rahatsızlık veren fikirler için de uygulanması gerektiğinden, programda kullanılan ifadenin ifade ve basın özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, söz konusu programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Kaldı ki, yukarıda değinilen AİHM içtihatları karşısında söz konusu ifadeyi kullananın cezalandırılamadığı bir ortamda, değinilen ifadenin söylendiği yayın kuruluşunun cezalandırılmasının, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine de aykırı olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, idari para cezası verilmesine ve program yayınının takdiren üç kez durdurulmasına ilişkin dava konusu Üst Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.