T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3298
Karar No:2023/6199
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı (E- Tebligat)
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri..., Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü’nce 25/06/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulüyle gerçekleştirilen 2020/328604 ihale kayıt numaralı “Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı (6 Aylık)” ihalesi uhdesinde kalan ve 01/07/2020 tarihinde sözleşme akdedilen ... Gıda A.Ş. (...) ve ... Sosy. Hizm. Bilgi İşl. Otom. Turz. San. ve Tic Ltd. Şti. (...) iş ortaklığını oluşturan ... şirketi ile sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortağı davacının ve ... şirketi ile bu şirketin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortağı dava dışı ...’ün 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (a) ve (c) bentlerinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları gerekçesiyle aynı Kanun’un 26. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 23/09/2022 tarih ve 31962 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararın davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 01/07/2020 tarihinde ihale uhdesinde kalan iş ortaklarıyla sözleşme imzalandığı, Balıkesir Atatürk Hastanesi’nde yemekhane deposunda bulunan etlerin çalındığı, et kesim raporlarının gerçeğe aykırı olduğu, etli yemek menülerinin etsiz menülerle değiştirildiği, yemekhane personelinin çeşitli yiyecek ürünlerini usule aykırı olarak sattıkları ve yemekhanede bazı personelin usulsüz çalıştırıldığı iddialarıyla yapılan şikâyet üzerine Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca yürütülen soruşturma sonucu düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Disiplin Soruşturma Raporu’nda toplam 378,5 kg kemikli karkas kırmızı etin hastane yemeğinde kullanılması gerekirken kullanılmayıp gizlice hastane dışına çıkarıldığının, ayrıca Temmuz-Aralık 2020 arası dönemde yer alan et kesim raporlarının bazılarının manuel olarak, bazılarının ise hologramlı olarak doldurulduğunun, bunlardan veteriner hekimler İ.K. ve F.K.'nin isimlerinin yer aldığı 50 adet "Hayvansal Ürünlere Ait Kesim Raporlarının" gerçek dışı olduğunun ve hastane personelini yanıltmak amacıyla düzenlendiğinin, yemekhane personeli E.K.'nin personel ifadelerine dayanılarak ne Balıkesir Atatürk Şehir Hastanesi’nde ne de Karesi Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde çalışmadığının, ancak sigortasının buralarda çalışmış gibi yatırıldığının tespit edildiği ve bir kısım hastane personeli yönünden çeşitli disiplin cezalarının önerildiği, yüklenici iş ortalığı yönünden ise 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yasaklama kararı verilmesinin teklif edildiği, getirilen teklif doğrultusunda 21/09/2022 tarihli Bakanlık Oluru ile ... şirketi ile sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortağı davacının ve ... şirketi ile bu şirketin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortağı ...’ün 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (a) ve (c) bentlerinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları gerekçesiyle aynı Kanun’un 26. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına karar verildiği;
Şirket ortaklığı nedeniyle ortak hakkında da yasaklama işleminin tesis edilmesinin gerektiği durumlarda, şirketlerin ortaklık yapısının, söz konusu fiil ve davranışın vuku bulduğu tarih itibarıyla belirlenmesi gerektiği, zira şirket hakkındaki yasaklamanın sebep unsurunu, mevzuatta belirtilen fiil ve davranışların gerçekleşmesi oluşturduğundan, şirketle birlikte hisse sahibi gerçek veya tüzel kişilerin yasaklanması da ancak fiilin gerçekleştiği tarih itibarıyla şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması durumunda mümkün olduğu;
Uyuşmazlıkta, 01/07/2020 tarihinde imzalanan ve 2020 yılı Temmuz ve Aralık aylarında uygulamaya konulan sözleşmeye konu işin yerine getirilmesinde, sözleşmeye aykırı hileli ve gerçek dışı yollara tevessül edildiği gerekçesine dayalı olarak iş ortaklığını oluşturan şirketler ve bu şirketlerin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortakları hakkında dava konusu yasaklama işlemi tesis edildiği;
İş ortaklığının pilot ortağı ... şirketinin 18/01/2018 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre ortaklarının ... ile ... olduğu, bilahare 20/09/2021 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre şirketin tüm sermayesinin ...'e ait olduğu, son olarak 29/12/2021 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'ne göre ise davacı ...'ın şirket sermayesinin %100’üne sahip olduğu;
Bu durumda, davacının 29/12/2021 tarihi itibarıyla pilot ortak ... şirketinin sermayesinin tamamına sahip olduğu, bu tarih öncesinde şirkette ortaklık durumunun bulunmadığı göz önüne alındığında, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin yerine getirilmesi aşamasında şirkette ortaklığı bulunmayan davacı hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, şirket ortağı sıfatıyla 4735 sayılı Kanun uyarınca iki yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde davacı yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca yasaklama kararına ilişkin, Ticaret Sicili Gazetesi sorgusu yapılarak o andaki ortaklık yapısının esas alındığı, Teftiş Kurulu Başkanlığı'nca inceleme devam etmekteyken ... şirketinin tüm hisselerini devralan davacının bu konudan haberdar olmamasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 25/12/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.