T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/401
Karar No : 2024/2705
DAVACILAR : 1- ... İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
2- .. İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Kamu İhale Kurulu'nun 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı kararı ile bu kararın dayanağı Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI :
Şirketin ortaklık yapısına ilişkin bilgilerin pay defterinde yer aldığı, ortaklık yapısı ile ortaklık oranının ispatı bakımından Türk Ticaret Kanunu uyarınca pay defterinin sunulmasının yeterli olduğu, pay defteri EKAP'a kayıtlı olduğundan ortaklık yapısına ilişkin ayrıca yönetim kurulu kararı alınmasının Türk Ticaret Kanunu'nda yerinin olmadığı gibi yönetim kurulunun karar vereceği bir hususun da bulunmadığı, yönetim kurulunun pay sahipleri ile pay oranlarına ilişkin karar alacağı kabul edilse dahi bunun icrai nitelikte bir karar olmayıp, sadece pay defterinde yazan ortakların adları ile pay oranlarının tespitine dair bir karar olacağı, bu nedenle EKAP'a kayıtlı pay defteri üzerinden sonuca gidilmesinin mümkün olduğu, Ticaret Sicili Gazetesi bilgilerinden de ortaklık yapısı ile oranlarının tespitinin mümkün olduğu, Türk Ticaret Kanunu'na göre pay defteri ile ispatlanacak hususların Yönetmelik düzenlemesi ile yönetim kurulu kararıyla ispatlanmasının zorunlu tutulmasının yasal düzenlemelere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklarına/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgi ve belgelerin EKAP'a kaydı ve MERSİS üzerinden aktarılması ile her ihalede ayrı ayrı bilgi ve belge sunulmasının yahut beyan edilmesinin önüne geçilerek gerekli verilerin idarelerce EKAP'tan temin edilebilmesinin amaçlandığı, anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin olarak ticaret sicili verilerinin esas alınamayacağı, dolayısıyla söz konusu bilgilerin elektronik ortamda kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden teyidi yapılabilir nitelikte bilgiler olmadığı, pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yüklenmesinin istenmesi suretiyle beyan edilen kişilere ilişkin bilgilerin birbirini doğrulamasının temin edildiği, anonim şirketlerde gerek senede bağlanmamış (çıplak) payın gerekse senede bağlanmış payın devri için bazı koşullarda yönetim kurulu kararının gerektiği, anonim şirketlerin ortaklık yapısının ne şekilde olduğunun tespitinin sağlanması suretiyle ihalelerin sağlıklı bir ortamda gerçekleştirilmesine hizmet edilerek ihalelerde yasak fiil ve davranışların asgari seviyeye indirilmesinin amaçlandığı, davacılardan Mois İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından pay defteri ile birlikte EKAP'a yüklenen yönetim kurulu kararının şirketin yönetim ve temsil hususlarına ilişkin olduğu, şirketteki ortaklık oranlarına yönelik ise herhangi bir bilginin bulunmadığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP'a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun isteklilerde olduğu, davacılar tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP'a yüklenmediği anlaşıldığından, davacıların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Kamu İhale Kurulu'nun 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı kararı ile bu kararın dayanağı Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7'nci maddesinin 5'inci fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." hükmü; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmü yer almaktadır.
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun'a göre yapacakları ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. " hükmü yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin 5. fıkrasında, 20/06/2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değişiklik yapılmış ve bu düzenleme, “EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;
a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu değişiklik ile, ilan ve duyuru tarihine bakılmaksızın yürürlük tarihi itibarı ile aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklarına veya kurucularına ya da üyelerine ilişkin bilgi ve belgelerin EKAP'a kaydı ile ilgili olarak, tüzel kişilerde, yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar veya ortaklık oranlarına/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında Tİcaret Sicil verilerinin esas alınacağı hükme bağlanmış, ayrıca anonim şirketlerde ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yöneyim kurulu karar defterinin ilgili kısımında Ticaret Sicil Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımlarının da taranarak EKAP'a yüklenmesi, böylece, aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklarına/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgi ve belgelerin EKAP'a kaydı ile MERNİS üzerinden aktarılması ile her ihalede ayrı ayrı bilgi/belge sunulmasının yahut beyan edilmesinin önüne geçilerek gerekli verilerin idarelerce EKAP'tan temin edilmesi gerçekleşmiştir.
Bu nedenle, davaya konu edilen, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7'nci maddesinin 5'inci fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, hukuka aykırı bir husus görülmemiştir.
Uyuşmazlığın, Kamu İhale Kurulu'nun 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı kararının iptaline ilişkin kısmına gelince;
4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Bilindiği üzere, ihalelerde, ihale dokümanı bir nevi ihalenin temelidir. İhale, bu temel üzerine oluşturulur. Diğer bir değişle, bütün ihale süreci, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler doğrultusunda yürütülür. Söz konusu dokümanların bu nedenle, ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir gri veya muğlak alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde, ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı, davacının da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa dava konusu Kurul kararında ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde 20/06/2021 tarihinde yapılan bir değişikliğin getirdiği yükümlülüğün İdari Şartname'de düzenlenmemesi neticesi, İdari Şartname'deki hususları yerine getirmiş olan davacının, yönetmelikteki bu değişikliğe ilişkin konu hakkında bilgi sahibi olmaması neticesi bu yükümlülüğü yerine getirmediği ve Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu durumun, idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı açıktır.
Davacının ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak teklifini sunduğu, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, Kurul kararı ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün sorumluluğunun davacıya yüklenilmesinin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında, davaya konu edilen kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7'nci maddesinin 5'inci fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptaline ilişkin kısmı hakkında davanın reddi; Kamu İhale Kurulu'nun 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı kararının iptaline ilişkin kısmına yönelik davanın kabulü ile bu kısmın iptali gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulüyle "Kınık- Karadere Barajı" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihaleye istekli olarak katılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifi ise "Mois İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği ortaklarına ait EKAP'a yüklenen ve pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinde ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin yer almadığı" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Davacılar tarafından dava konusu ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, dava konusu 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı kararı ile kararın dayanağı olan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" düzenlemesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. (...) Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. (...)" kuralına; aynı Kanun'un Ek 1. maddesinde ise, "Bu Kanun'un 13'üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanun'da veya diğer kanunlarla bu Kanun'dan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir. Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun'a göre yapacakları ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş; anılan Yönetmelikte 20/06/2021 tarihinde yapılan değişiklik ile Yönetmeliğin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrası "EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;
a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır." şeklinde düzenlenmiş, anılan değişiklik 20/07/2021 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 499. maddesinde, "(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder. (2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz. (3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder. (4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir. (5) Merkezî Kayıt Kuruluşu tarafından kayden takibi yapılan nama yazılı paylara ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri ile ilgili diğer düzenlemeler saklıdır." kuralı yer almış; aynı Kanun'un 365. maddesinde anonim şirketin yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağı belirtilmiş; Kanun'un 375. maddesinde pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulmasının yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri arasında bulunduğu ifade edilmiştir. Aynı Kanun'un 390. maddesinin 5. fıkrasında ise, yönetim kurulu kararlarının geçerliliğinin yazılıp imza edilmiş olmalarına bağlı olduğu kural altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istemi yönünden;
Yukarıda aktarılan mevzuat kurallarından Kamu İhale Kurumu'na 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına yönelik olarak düzenleyici işlem tesis etme yetkisi verildiği, bu doğrultuda Kurum'un yönetmelikler ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğunun belirtildiği, söz konusu yetki kapsamında Kamu İhale Kurumu tarafından Kamu İhale Kanunu'na göre yapılacak ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin hazırlandığı ve 25/02/2011 tarihli, 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, anılan Yönetmeliğin 7. maddesine 20/06/2021 tarihinde yapılan değişiklik ile eklenen 5. fıkrasında ise anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yükleneceği hususunun kurala bağlandığı anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca şirketin senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, ünvan ve adresleriyle, pay defterine kaydedeceği yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılmakta olup, anonim şirketlerin yönetim ve temsilinin yönetim kuruluna ait olduğu, pay defteri ile yönetim kurulu karar defteri gibi şirkete ait defterlerin tutulmasının da yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez yetkileri arasında bulunduğu, yine yönetim kurulu kararlarının geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmasına ve imza edilmiş olmasına bağlandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde anonim şirketlerde pay defterindeki kayıtların şirketin yönetim ve temsil konusundaki yetkili organı olan yönetim kurulu tarafından yapılması gerektiği, bu şekilde pay defterindeki kayıtların yönetim kurulu kararı ile doğrulanarak ihalelere girecek isteklilerin ortaklık durumunun net bir şekilde ortaya koyulması amacıyla dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin yapıldığı açıktır.
Davacılar tarafından her ne kadar ortaklık durumuna ilişkin bilgilerin pay defteri ile birlikte Ticaret Sicili Gazetesi'nden de teyit edilebileceği iddia edilmekte ise de, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre, anonim şirketlerde hisse devrinin kural olarak tescilinin zorunlu olmadığı yalnızca şirketin pay sahibi sayısının bire düşmesi halinde şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunun tescil ve ilan edileceği dolayısıyla Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan bilgilerin anonim şirketin son ortaklık durumuna dair bilgileri içermeyebileceği dikkate alındığında şirketin ortaklık bilgilerinin her durumda Ticaret Sicili Gazetesi'nden de teyit edilebilmesinin mümkün olmadığı açıktır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde ihale sürecinin şeffaf ve güvenilir bir şekilde yürütülebilmesi, ihaledeki yasak fiil ve davranışların engellenebilmesi için şirketlerin ortaklık durumunun doğru bir şekilde tespitinin önemi açık olup, dava konusu Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu'nun 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı kararı yönünden;
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "Kınık- Karadere Barajı" ihalesinde davacıların oluşturduğu iş ortaklığının pilot ortağı olan Mois İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin EKAP'a yüklediği pay defterinin dayanağı olarak sunduğu yönetim kurulu kararının şirketin ortaklık oranlarına ilişkin bir bilgi içermediği, şirketin yönetim ve temsiline ilişkin alınmış bir yönetim kurulu kararı olduğundan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yükleneceği, bu madde kapsamında EKAP'a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği anlaşılmaktadır.
İş ortaklığının pilot ortağı olan Mois İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklar/üyeler/kurucular ile yöneticilere ait bilgiler” başlıklı satırında tüzel kişiliğin ortaklarının ... (%51) ve Ahmet Puğar (%49) olduğu, yöneticilerinin de aynı kişiler olduğuna ilişkin beyanın bulunduğu, idare tarafından 12/10/2022 tarihinde tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ilişkin olarak yapılan sorgulama neticesinde, şirket ortağı ...’e ve Ahmet Puğar’a ait ortaklık oranını gösteren pay defterlerinin ve 11/03/2020 tarih ve 2020/3 sayılı yönetim kurulu kararının EKAP’a yüklendiği bilgilerine ulaşıldığı, söz konusu yönetim kurulu kararında toplantı gündeminin “Yönetim Kurulu Yetki ve Temsil İlzam” olarak ifade edildiği, karar içeriğinde özetle Ahmet Puğar’ın 3 yıl süre ile yönetim kurulu başkanlığına, ...’in aynı süre ile yönetim kurulu başkan yardımcılığına atanmasına ve münferiden şirketi temsile yetkilendirilmelerine ilişkin hususların yer aldığı, her iki ortağın pay defterinde belirtilen şirket sermayesindeki payına, diğer bir ifade ile ortaklık oranına yönelik bir karar veya bilginin yer almadığının tespit edildiği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterinin dayanağının olmadığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP’a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun ise isteklilerde olduğu, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının mevzuata uygun olarak EKAP’a yüklenmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacıların itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-42 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/06/2024 tarihinde düzenleyici işlem yönünden oybirliği, bireysel işlem yönünden oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Kişilerin haklarını kullanabilmeleri için öncelikle bu hakların neler olduğunu ve bunları ne şekilde kullanabileceklerini bilmeleri gerekir. Vatandaşa yasal mevzuatla tanınan hakların ve yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun sarîh bir şekilde gösterilmesi ve açıklanması da hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin eksik ve yanlış açıklamalarla sebep olduğu hatalı bilginin ve bu şekilde yol açtığı kamu kusurunun yükü ve cezası vatandaşa yüklenemez.
4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu yükümlülük, aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerini öngörebilir durumda ve sürprizlere kapalı olmalarını da gerektirir.
İhale dokümanı bir nev'i ihalenin anayasası mahiyetinde olup, tüm ihale süreci bu metinler doğrultusunda yürütülmektedir. Hâl böyleyken, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir gri veya muğlak alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu anlamda, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da yasal mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ilgili ihale dokümanına açık bir şekilde dercedilmesi gerektiği izâhtan vârestedir.
Dava dosyası incelendiğinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde, ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir direktifin bulunmadığı görülmektedir. Davacıların da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa dava konusu Kurul kararında ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.
Kamu ihalelerine iştirak eden ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vâkıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahî uzun fikir teatîleri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır. İsteklilerden beklenen yüksek hukukçu olmaları değil, yalnızca mesleklerinin icrası için gereken makûl bir hukuk bilgisine sahip olmalarıdır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürümesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır bir kurallar bütününü teşekkül ettirmesine bağlıdır.
Olayda, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde 20/06/2021 tarihinde yapılan bir değişikliğin getirdiği yükümlülük İdari Şartname'ye dercedilmediğinden, konu hakkında bilgi sahibi olmayan davacıların bu yükümlülüğü yerine getirmediği ve Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakıldıkları, söz konusu durumun temelde idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki söz konusu eksik belirlemenin rekabet imkânlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır.
Netice itibarıyla, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak tekliflerini sundukları, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, Kurul kararı ile davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukukî mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Kurul kararı bakımından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.