T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/1295
Karar No:2024/2625
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) ...
VEKİLİ : Av....
2. (DAVACI) ... İnşaat Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av...
İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 10/11/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Yalova ili Safranderesi Islahı 2. Kısım" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair 10/01/2024 tarih ve 2024/UY.I-64 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
Ortaklık tespit belgesinde ortağın imzasının bulunmadığına ilişkin birinci iddia yönünden;
Mevzuat gereğince idare tarafından bir takım bilgi eksikliklerinin tamamlattırılacağı anlaşılsa da, davacı şirket tarafından imzasız sunulan ortaklık tespit belgesinin, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt uyandıracak nitelikte olduğu ve belgenin doğruluğunu etkilediği, ayrıca ihale teklif dosyasının mevzuata uygun olarak hazırlanması ve sunulmasına ilişkin sorumluluğun ihaleye katılan isteklilere ait olduğu, diğer bir deyişle, ihaleye katılan şirketlere ait belgelerde yer alan eksikliklerin hepsinin davalı idare tarafından tek tek tamamlattırılmasına ilişkin farklı bir yaklaşımın, eşit muamele ilkesine aykırılığa ve kamu kaynaklarının verimsiz kullanılmasına yol açacağı, bu haliyle anılan belgedeki eksikliğin teklifin esasını etkileyecek şekilde olduğu, bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
İş deneyim belgesi için aranan en az bir yıllık ortaklık şartının sağlanmadığına ilişkin ikinci iddia yönünden;
Olayda, öncesinde tacir sıfatını haiz iş deneyim belgesi sahibi ...'ın ticari işletmesinin tür değiştirerek anonim şirkete dönüşmesi, kendisinin bu şirketin %100 ortağı olması, 03/07/2023 tarihinden itibaren şirketin temsiline ve yönetimine yetkili olması karşısında, kanun maddesinin getiriliş amacı olan deneyim belgesi sahibinin bilgi ve birikimlerinin ihale konusu işe aktarılması koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla şekilci bir yorumla başvuru tarihinden itibaren geriye dönük olarak bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve bu sürede yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu hususa yönelik yapılan başvurunun reddine dair Kurul kararının bu kısmında hukuki isabet görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, birinci iddia yönünden davanın reddine; ikinci iddia yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ortaklık tespit belgesindeki imza eksikliğine ilişkin olarak, şirketin tek ortaklı olduğu, ortaklık yapısının rahatlıkla anlaşılmasının mümkün olduğu, bu sebeple imza eksikliğinin tamamlanabilir nitelikte olduğu,
Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen 1 (bir) yıllık süre şartı sağlanmadan iş deneyim belgesinin tür değiştiren şirket tarafından kullanılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanması, iptale ilişin kısmının ise bozulması gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 10/11/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Yalova İli Safranderesi Islahı 2. Kısım" ihalesine katılan ve en avantajlı teklifi sunan davacı şirketin teklifi, ortaklık tespit belgesinde imza eksikliği bulunduğu ve iş deneyim belgesinin geçerli olmadığından bahisle 27/11/2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakılmış, akabinde davacı tarafından yapılan şikayet başvurusunun da dava konusu Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde; "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...)
b) Meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif
vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
...
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...)
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. (...)" kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur. (2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, d) (Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur. (…) (9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir...” kuralı,
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinde, “…(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur." kuralı yer almaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 180. maddesinde, bir şirketin hukukî şeklini değiştirebileceği, yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu belirtilmiş, 181. maddesinde Türk Ticaret Kanunu'nda sayılan şirketler arasındaki geçerli tür değiştirmeler sayılmış olup, devamı maddelerinde sermaye şirketi, kollektif şirket, komandit şirket ve kooperatifin tür değiştirmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Anılan Kanun'un ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme konularını düzenleyen 194. maddesinde ise, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşebileceği, bu durumda 182 ilâ 193'üncü maddelerin kıyas yoluyla uygulanabileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Temyize konu kararın, ortaklık tespit belgesinde ortağın imzasının bulunmadığına ilişkin birinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
2- Temyize konu kararın, dava konusu Kurul kararının, iş deneyim belgesi için aranan en az bir yıllık ortaklık şartının sağlanmadığına ilişkin ikinci iddiaya yönelik kısmının iptali yönünden;
Aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye teklif veren tüzel kişi istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla %50’den fazla hissesine sahip ortağına ait bir iş deneyim belgesinin sunulması halinde, iş deneyim belgesi sahibi söz konusu ortağın belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması gerektiği ve bu sürede yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağı olduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin de teklifle birlikte sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilerden, ... ticari işletmesinin, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine uygun olarak tür değiştirmesi suretiyle ...’ın %100 hissesine sahip olduğu Muk İnşaat Ticaret Anonim Şirketi’ne dönüştüğü ve bu durumun 03/07/2023 tarihinde tescil edildiği görülmektedir.
Türk Ticaret Kanunu'nun 180. maddesinde, bir şirketin hukukî şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu belirtilmiş; 181. maddesinde ise, "Geçerli tür değiştirmeler" başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193 arası maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193 arası maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194. maddesinde özel bir hüküm yer almıştır. Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayağı, dolayısıyla dava konusu ihtilafta 180. maddenin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Kanun'un 183. maddesindeki, "Tür değiştirmede ortakların şirket payları ve hakları korunur" hükmünün genel bir düzenleme olduğu, ihaleler bakımından özel kanun olan Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, "... Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları... zorunludur," hükmünün uygulanmasını engelleyici nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği; aksi durumun kabulünün, ticari işletmenin ticaret şirketine dönüştürülmesi yoluyla Kamu İhale Kanunu'nda aranan bir yıllık süreye tâbi olunmaması şeklinde bir uygulamaya neden olacağı ve kanun koyucunun iş deneyim belgelerinde belirtilen sürenin aranması konusundaki amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Ticari işletmeden dönüşen yeni şirketin ticari işletmenin devamı nitelikte olamayacağı göz önüne alındığında, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrası ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinin altıncı fıkrası düzenlemelerine göre, ihalelere katılımda kullanılabilmesi için, Kanun'da öngörülen belge sahibi ortağın ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma ve bu sürede ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olma şartlarını birlikte sağlaması gerekmektedir.
Bu durumda, ihalenin 10/11/2023 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale dosyasına sunulan iş deneyim belgesinin ... adına düzenlenmiş olduğu, ... tarafından sunulan ortaklık tespit belgesi incelendiğinde, belgenin düzenlenme tarihinin 09/11/2023 olduğu, ...’ın şirketin %100 ortağı olduğu, ancak kendisinin şirketteki temsil ve yönetim yetkisinin şirketin kuruluş tarihi olan 03/07/2023 tarihinden itibaren başladığı, bu haliyle belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve bu sürede yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olma şartının sağlanmadığı, bu nedenle söz konusu iş deneyim belgesinin bir yıllık süre dolmadan, dava konusu ihale tarihi itibarıyla davacı tarafından kullanılamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının ikinci iddia yönünden iptaline ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Kısmen davanın reddi kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının, Kurul kararındaki birinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Temyize konu kararın, Kurul kararının ikinci iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE,
6. Dava ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece yargılama giderleri toplamı olan ... TL'nin davacı üzerine bırakılmasına; davalı idare tarafından yapılan...-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine; davacı tarafından yapılan ...-TL temyiz yargılama giderinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Temyiz aşamasında taraflarca ayrı ayrı yatırılan ve kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde taraflara iadesine,
8. Davalı idare lehine ilk derece mahkemesince vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/06/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.