T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2024/1627
Karar No : 2025/3210
DAVACI :... Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av...., Av. ...
Av. ..., Av. ...
DAVALILAR : 1- ...Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
Av....
2- ...Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU : Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum) bila tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, ...tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının, anılan Kurul kararının ekinde yer alan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin ve anılan Kurul kararında belirtilen Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendine göre davacı şirketin azami ücret tarifesi ile bağlı olabilmesinin yasal ön koşulunun ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak tespit edilmesi olduğu, davacı şirketin dava konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmadığının davalı idarenin Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2018/3933 sayılı dosyasına sunulan 12/04/2019 tarihli ara karar cevabı ile sabit olduğu, davacı şirketin imtiyaz sözleşmelerindeki ve yetkilendirme belgesindeki "tarife" başlıklı maddesinin, dava konusu Kurul kararında belirtilen diğer işletmecilerin imtiyaz sözleşmelerindeki "tarife" başlıklı maddeden farklı olduğu, bu farklılığın davacı şirketin azami ücret tarifesinden muaf tutulmasını gerektirdiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile davalı idareye verilen yetkinin sınırlı olduğu, davalı idarelerin ise bu yetkiyi amacı dışında kullanarak hukuka aykırı işlem tesis ettiği, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin amacının aynı olduğu, bu nedenle Kararname ile Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetkinin özel kanun niteliğindeki 5809 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerini bertaraf etmeyeceği, kaldı ki kanunların Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri karşısında üstünlüğü bulunduğu, dolayısıyla davalı Bakanlığın da davalı Kurum gibi, konuya ilişkin özel kanun niteliğindeki 5809 sayılı Kanun ile bağlı olduğu, dava konusu azami ücret tarifesini belirleyenin davalı idare değil, davalı Kurum olduğu, geçmiş dönemlere ilişkin azami ücret tarifesi belirleyen ve bu tarifelere davacı şirketin de uymasına karar veren davalı idarenin işlemlerinin tümünün mevzuata aykırı olması nedeniyle Danıştay Onüçüncü Dairesince iptaline karar verildiği, bu kararların onanarak kesinleştiği, davalı idarenin kanuni idare ilkesine aykırı işlem tesis ettiği ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Davalı Bakanlık tarafından, 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri, 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (d) bentleri, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektörünün serbest rekabet ortamında gelişimini teşvik etmeye yönelik politika belirlemeye ve bu amaçla teşvik edici tedbirler almaya, haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir rekabet ortamında sunulmasını sağlamaya ilişkin olarak Bakanlığın görev ve yetkilerinin bulunduğu, pazar analizi yapma şartının 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde davalı Bakanlık için aranmadığı, ...ve ... için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek olan azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda davacı şirkete de uygulanabilmesi konusunda davalı Kurum tarafından Bakanlığa yazı gönderildiği, azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve enflasyonist ortamda tüketicinin uğrayacağı zararların bir derece asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, mobil azami ücret tarifesinin dayanağının 5809 sayılı Kanun olmadığı, Bakanlığa verilen politika belirleme ve gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etme yetkilerinin kullanılmasıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, Kararnamede belirtilen yetkinin sınırlarını aşacak şekilde bir yetki kullanımının söz konusu olmadığı, diğer işletmecilerin yükümlü olduğu dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadığı paket aşımı ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı, dava konusu Bakanlık işleminin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
Davalı Kurum tarafından, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin Kurum tarafından hazırlanan ve işletmecilerin son kullanıcılara uygulayacakları tarifelerin azami haddini gösteren bir tavan fiyat olduğu, söz konusu tavan fiyatın 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi kapsamında elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabetin tesisi ve korunması için getirilen bir tavan fiyat olmadığı, azami ücret tarifesinin amacının tüketici haklarının korunması olduğu, dava konusu Kurul kararında davacı şirkete getirilen yükümlülüğün hukuki dayanağının 5809 sayılı Kanun ve imtiyaz sözleşmeleri değil, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, dolayısıyla davacı şirketin emsal olarak gösterdiği Danıştay kararlarının somut olay bağlamında uygulanabilir olmadığı, dava konusu işlemin tesisindeki amacın, mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını ve tüketicilerin haklarının korunmasını sağlamak olduğu, Avrupa Birliğine üye ülkelerin kendi ülke uygulamalarında hangi koşullarda azami tarife düzenlemesi yapabildiğinden bağımsız olarak birlikte tüketici menfaatlerine ve serbest dolaşım amacına hizmet etmek maksadı ile pazar analizi yapmaksızın azami tarife yükümlülüğünün getirildiği, davacı şirketin imtiyaz sözleşmelerinde tarifelerine ilişkin Kurum düzenlemelerine tabi olacağına ilişkin hükmün davacı şirketin azami tarife düzenlemesinden muaf olduğu anlamına gelmediği, tüketicilerin korunması noktasında işletmeciler arasında yükümlülük farkının bulunmadığı, aksi durumun Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olacağı, 5809 sayılı Kanun kapsamında yapılan "pazar analizi" düzenlemeleri ile mobil elektronik haberleşme işletmecileri kapsamında tesis edilen "Mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesi" düzenlemesinin farklı amaç ve fonksiyonlarının olduğu, pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ise, ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve enflasyonist ortamda tüketicinin uğrayacağı zararların asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, sonraki mevzuat olan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer verilen kuralın 5809 sayılı Kanun'da düzenlenmeyen konuları (adil rekabet) düzenlemesi nedeniyle "adil rekabet" ortamının kurulması açısından özel kural niteliğinde olduğu, adil rekabetin korunması bakımından 5809 sayılı Kanun hükümlerinin değil, anılan Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer verilen hükmün uygulanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : 2024 yılı 1. çeyrek "Türkiye Elektronik Haberleşme Sektörü/Üç Aylık Pazar Verileri Raporu"nun 60. ile 62. sayfalarında, mobil şebeke işletmecilerinin üçer aylık dönemler itibarıyla toplam abone sayılarına yer verilmiş, 2024 yılının birinci üç aylık döneminde mobil işletmeci bazında toplam abone sayısının 92 milyon 90 bin olduğu, ...'in 26 milyon 21 bin, ...'un 28 milyon 46 bin, ...'in 38 milyon 23 bin abonesinin bulunduğu anlaşılmış, mobil işletmecilerin abone sayılarına göre pazar paylarına yer verilmiş, 2024 yılı birinci üç aylık dönem itibarıyla abone sayısına göre ...’in %41,1, ...’un %30,6, ...’in ise %28,2’lik paya sahip olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu azami ücret tarifesinin perakende düzeyde mobil haberleşme pazarına ilişkin olduğu, perakende düzeydeki hizmet sunumu açısından abone sayısının en önemli belirleyici kriter niteliği taşıdığı, 2024 yılı verilerine göre mobil elektronik haberleşme hizmetleri sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin abone sayılarının birbirine yaklaştığı dikkate alındığında, mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tâbî, bir kısmının ise muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ve bu işleme dayalı olarak tesis edilen ... tarih ve ...sayılı Kurul kararı ve anılan Kurul kararının ekinde yer alan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" davacı şirket bakımından hukuka uygun olduğundan, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun bila tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının ve anılan Kurul kararının ekinde yer alan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin, anılan Kurul kararında belirtilen Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün ...tarih ve ... sayılı işleminin davacı şirket bakımından iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; "Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinde ağırlıklı olarak elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamalara ilişkin yapılacak işlemler ve yetkilere yer verilmiş, maddenin üçüncü fıkrasında ise; "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almış; "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Anayasa'nın 104. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 10/07/2018 tarihli 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı"na ilişkin düzenlemeler içeren Onaltıncı Bölümünde yer alan 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; ulaştırma, denizcilik, haberleşme, akıllı ulaşım sistemleri ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak, (d) bendinde ise; ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak anılan Bakanlığın görevleri arasında sayılmış olup, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde; Haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek, görevi Bakanlığın birimlerinden Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Dava dosyası incelendiğinde; davacı şirket tarafından, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden özel hüküm niteliğindeki 5809 sayılı Yasa'nın 13/2-b maddesi hükümleri uyarınca, kendilerinin azami fiyat tarifesine tabi kılınabilmeleri için Kurum tarafından yapılacak inceleme sonucu ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun tespitinin gerektiği, oysa ki böyle bir tespitin bulunmadığı; ayrıca şirketleriyle yapılmış imtiyaz sözleşmelerinde diğer işletmecilerden farklı bir şekilde azami tarifeye tabi olacakları yönünde hiçbir hükmün yer almadığı belirtilerek işlemlerin kendileri yönünden iptalinin istenildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri yanında "imtiyaz sözleşmeleri"nin hukuki durumunun irdelenmesi de önem taşımaktadır.
İmtiyaz sözleşmeleri ile Devletin vatandaşlarına sunmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin yürütülmesi; hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zararı girişimciye ait olmak üzere, gerekli tesis ve altyapının kurulmasını da içerebilecek şekilde, özel hukuk kişisine devredilmektedir. İmtiyaz sözleşmeleri idari sözleşme niteliğinde olduğu için idarenin diğer tarafa nazaran bazı üstün hak ve yetkileri vardır. Buradaki üstün hak ve yetkiler idarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle şartnamede ve sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, idarenin kamu hizmetinin sürekli ve düzenli olarak işleyip işlemediğini ve işletmecinin üstlendiği yükümlülüğü yerine getirip getirmediğini, kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırıcı mahiyette eylemde bulunulup bulunulmadığını denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır.
Bu doğrultuda; kamu hizmeti vasfında olduğunda duraksama bulunmayan elektronik haberleşme hizmetleri ile ilgili olarak 5809 sayılı Yasa'da ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1. maddesinde amaçlar arasında; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, sayılmış, bu kapsamda 6/1-a maddesinde; elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılarak, idareye piyasanın sağlıklı çalışmasını sağlama ve tüketici haklarını sürekli olarak gözetleme görevi verilirken, bunun için sadece etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere değil, gerekli hallerde diğer işletmecilere de yükümlülükler getirme ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri alma görev ve yetkisi verilmiştir.
Bunun yanında, piyasanın etkin bir şekilde işlemesine çok daha ağır bir müdahale niteliğinde olan "etkin piyasa gücüne" sahip işletmeler ile ilgili yapılacak işlemlere, ayrı bir başlık altında, "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddede yer verilerek, üçüncü fıkrasında; Kurumun, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebileceği; etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği belirtilmiş; tarifelere ilişkin 13/2 maddesinde de bu sistematiğe uyularak (a) bendinde; İşletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilecekleri hükme bağlanırken; (b) bendinde, anılan 7/3 maddesine paralel bir şekilde İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde yapılacak işlemlere yer verilerek Kurumun, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği şeklindeki daha özel düzenlemelere yer verilmiş olup, bu şekilde bir tespit bulunmadığı durumlarda piyasanın etkin bir şekilde işlemesine engel oluşturan ya da tüketici haklarına aykırı hususları ortadan kaldırmanın da yine aynı yasanın amaç başlıklı 1. maddesi doğrultusunda 6/1-a maddesi ile Kuruma verilen görevler arasında bulunduğu tartışmasızdır.
Uyuşmazlık konusu hizmet bir kamu hizmeti olduğundan, bu hizmetten yararlanan kişilerin sadece iktisadi anlamda tüketici olmadığı, Devletin olabildiğince makul koşullarda sunmakla yükümlü olduğu kamu hizmetinden faydalanan kişi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır.
Bu nedenle, sadece ticari değerlendirmelerle yetinilmeyerek, hizmetin kamu hizmeti vasfını ortadan kaldıracak seviyede yüksek ücret belirlenmesinin önüne geçilmesi idarenin görevidir.
Nitekim anılan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümleri ile de haberleşme hizmetlerinin kamu yararını gözetecek ölçüde serbest ve adil bir şekilde sürdürülebilir bir rekabet ortamında yürütülmesini sağlama, bu amaçla gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek görevi Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına verilmiştir.
Buradan hareketle, uyuşmazlık konusu azami ücret tarifesi; mevzuatın verdiği görev doğrultusunda yasal yetkiler kullanılmak suretiyle tavan fiyat belirleme mahiyetinde olup, bu yönüyle işletmecilerin uymakla yükümlü olduğu Kurum düzenlemesi vasfındadır ve uygulanması için muhataplarının etkin piyasa gücüne sahip olup olmadıkları yönünde bir tespite gerek bulunmadığı gibi, imtiyaz sözleşmesinde bu yönde bir hükmün bulunup bulunmaması da Yasa'nın anılan 13/2-a maddesi hükmü karşısında önem taşımamaktadır.
Bu nedenlerle; 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilen görev ve yetkiler doğrultusunda Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen... tarih ve ... sayılı işlem ile Kurumun bila tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Kurulun ... tarih ve... sayılı kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 21/10/2025 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idarelerden Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı vekili Av. ... ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığı tarafından Haberleşme Genel Müdürlüğüne gönderilen "Azami Tarife Uygulamaları" konulu ... tarih ve ...ayılı yazıda;
"Kurum ile ...A.Ş. (...) ve ...Telekomünikasyon A.Ş. (...) arasında imzalanan GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirlenir." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı,
Diğer taraftan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinin "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." şeklinde düzenlendiği, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, iptal gerekçesinin, diğer mobil işletmecileri ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, davacı şirket ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, davacı şirkete azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilmiş olduğu, bu kapsamda iptal kararının gereğinin ifasını teminen ...tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin azami ücret tarifesi düzenlemesinden muaf hale geldiği,
... ve ...'in iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifeleri uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda davalı idare işlemlerinin iptaline karar verilmesi üzerine...'nun ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı, ...'in ise ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle geldiği, bununla birlikte söz konusu iptal kararlarının Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından bozulmasına karar verildiği, yeniden yapılan yargılamalar neticesinde, anılan işletmecilerce imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması nedeniyle davaların reddine karar verildiği, böylelikle ...ve ...'i azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hâle getiren hukuki gerekçenin ortadan kalktığı, bu kapsamda Vodafone ve ...'in uyacakları azami tarife çizelgesine yönelik çalışmalar tamamlanmış olmakla birlikte, söz konusu çizelgeye ...'in uyma yükümlülüğünün bulunmaması gerekçesiyle İmtiyaz Sözleşmelerinin "Haksız rekabetin önlenmesi" başlıklı 10. maddesinde yer alan ve "Uygulanacak hukuk ve uyuşmazlıkların çözümü" başlıklı 51. maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde ... ve ...tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği,
Mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği, Genel Müdürlük tarafından, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi çerçevesinde, ... ve ... için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda ... için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi, ...ve ...'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği,
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği ...'e de ... ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca ... ve ... için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda ...'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi" hususu belirtilmiştir.
Söz konusu yazı üzerine Haberleşme Genel Müdürlüğünün davaya konu ...tarih ve ... sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla ... ve...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin ... için de uygulanmasına "politika" olarak Bakanlıkça karar verilmiş olup, bu doğrultuda, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, davalı Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin ...ve ... ile birlikte aynı koşullarda ... için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurumca yürütülmesine karar verilmiştir.
Bu karar uyarınca 01/04/2024 tarihinden itibaren geçerli olacak "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı alınmış, söz konusu Kurul kararı ile eki Tarife 19851 sayılı yazı ekinde davacıya gönderilmiş, bunun üzerine dava konusu işlemlerin davacı şirket bakımından iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde, her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu belirtilmiş, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında "Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması", "Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi", "Kalkınma planları ve üst politika metinleri ile Bakanlık tarafından belirlenen stratejilerin gözetilmesi" yer almış; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) .... (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 31. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının görevinin, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedefleri belirlemek ve uygulamak, gerektiğinde güncellemek olduğu belirtilmiş; 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer almıştır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kararname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu azami ücret tarifesinin davacı şirket bakımından hukuki dayanağının, yine dava konusu olan ... tarih ve ... sayılı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün yazısı olduğu, bu yazıda; mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına ve tüketici haklarının korunmasına katkı sağlamak amacıyla ...ve ...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin davacı şirket için de uygulanmasının politika olarak belirlendiğinin belirtildiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında bu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dairemizin E:2018/3933 sayılı dosyasında yapılan 25/02/2019 tarihli ara kararı ile, Pazar Analizi Yönetmeliği gereğince, uyuşmazlık konusu tarifenin ait olduğu pazara ilişkin olarak yapılan bir pazar analizinin bulunup bulunmadığı, yapılmışsa sonuçlarının neler olduğu, yapılmamışsa pazar analizi yapılmamasının nedenlerinin sorulmasına, söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenip belirlenmediği, davacı şirketin "etkin piyasa gücüne sahip işletmeci" olup olmadığı hususunda bir belirleme yapılıp yapılmadığı, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler belirlenmedi ise bunun nedeninin sorulmasına karar verilmiş; davalı Kurum tarafından verilen cevapta, davalı idare ve Avrupa Birliği tarafından tanımlanmış uyuşmazlık konusu pazarın ait olduğu bir "ilgili pazar" tanımının bulunmadığı, davalı idare tarafından toptan seviyedeki mobil elektronik haberleşme hizmetlerine yönelik pazar analizleri yapıldığı, dava konusu mobil elektronik haberleşme hizmetleri bakımından azami ücret tarifesinin uygulandığı pazarın perakende düzeyde bir pazar olduğu, perakende düzeyde mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin bir pazar analizi yapılmadığı ve etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin belirlenmediği, pazar tanımlamalarında Avrupa Birliği düzenlemelerinin takip edildiği, ülkemizdeki perakende mobil elektronik haberleşme pazarındaki gibi ciddi rekabet aksaklıklarının bulunmadığı pazarlarda, pazar analizi yapıp güçlü bir düzenleyici müdahalede bulunmak yerine, ardıl düzenlemeler ile pazarda oluşan geçici rekabet aksaklıklarının çözümlenmesinin daha orantılı ve yerinde bir yaklaşım olduğu, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin tespit edilen bir rekabet aksaklığının çözümünü öngörmediği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizlerinden farklı fonksiyonları ve düzenleyici çerçevesi bulunduğundan, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin pazar analizi düzenlemeleri kapsamında değerlendirilemeyeceği, Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 1. maddesi uyarınca elektronik haberleşme sektöründe pazar analizlerinin ilgili pazarda etkin rekabetin tesisi ve korunması için tesis edildiği, mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine ilişkin idari düzenlemelerin ilgili pazarda rekabet aksaklıklarının giderilmesi için değil, tüketici haklarının korunması ve tüketicinin uğrayacağı zararların bir derece asgariye indirilmesi için tesis edilen işlemler olduğu, azami tarife yükümlülüğünün idare ile mobil şebeke işletmecileri arasında imzalanan imtiyaz sözleşmeleri ve 5809 sayılı Kanun'un tüketicinin korunmasına ilişkin hükümleri ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca tüketici haklarını ve menfaatlerini korumaya yönelik olarak uygulanan bir yükümlülük olduğu, azami tarife düzenlemesi ile 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer verilen tarife düzenlemesinin korunan hukuki menfaat yönünden farklı olduğu, davacı şirkete mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün getirilmesinin temel dayanağının 5809 sayılı Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi olduğu, bu maddede pazar analizi yapma ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci tespit etme şartlarının bulunmadığı, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının dava konusu yazısı kapsamında ... ve ...'un yanında davacı şirketin de mobil haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verildiği, söz konusu normların 5809 sayılı Kanun'un 13/2-b maddesinde yer alan norma göre fonksiyonlarının farklı olması nedeniyle daha özel nitelikte ve sonraki hüküm olduğu, azami tarife düzenlemesine ... ve ...'un yükümlü, davacı şirketin ise yükümlü olmadığı dönemde, davacı şirketin özellikle tüketicilerin pek de farkında olmadıkları paket aşım ücreti gibi kalemlerde ciddi artışlar yaptığı, önemli ölçüde gelir elde ettiğinin gözlemlendiği, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği ifade edilmiştir.
Dava konusu işlemler tesis edilmeden önce mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesinin uygulandığı, pazar perakende düzeyde olduğu için bir pazar tanımlamasının yapılmadığı ve perakende seviyedeki bir pazarda abone sayısının en önemli belirleyici unsur olduğu gözetilerek etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin tespit edilmediği; bununla birlikte, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün dava konusu yazısı gereğince hem tüketicilerin korunması hem de adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamının sağlanması açısından ... ve ... ile birlikte aynı şartlarda davacı şirket için de tavan ücretin tespit edilmesine ve uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.
Dava konusu işlemler hakkında değerlendirme yapılmadan önce, azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM'den PSTN'ye ve GSM'den GSM'ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk. (KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Dairemizin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği, akabinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ... sayılı kararıyla, ... tarih ve ... sayılı kararının birinci maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'ne “Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği görülmüş olup, bu tarihten sonra ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına kadar hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı kurala yer verilmiştir.
... ve ... tarafından, davacı şirket hakkında verilen söz konusu iptal kararının kendilerine de uygulanarak azami tarifelere uyma yükümlülüklerinin kaldırılması istemiyle davalı Kuruma başvuruda bulunulmuş, yapılan başvurunun Kurul kararlarıyla reddedilmesi ve bu Kurul kararlarına karşı açılan davada Mahkemelerce dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi üzerine alınan Kurul kararları ile bu şirketler de azami tarife çizelgesine uyma yükümlülüğünden muaf hale gelmiş, bununla birlikte Mahkemelerin iptal kararlarının Dairemizce bozulmasına karar verilmiş, bozma kararları üzerine yapılan yargılamalar neticesinde anılan işletmecilerce imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde azami tarife düzenlemesine ilişkin açık bir düzenleme bulunması, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile diğer şirketlerin statülerinin farklı olduğu gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.
Bu kararlardan sonra davalı Kurum tarafından "1 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi gereği...'e de ... ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğünün getirilmesi ve davalı Kurumca ... ve ... için GSM imtiyaz sözleşmeleri kapsamında belirlenecek azami tarife çizelgesinin aynı koşullarda ...'e de uygulanabilmesi için davalı Kurum ve Genel Müdürlüğün görev ve sorumluluk alanları çerçevesinde eşgüdümlü bir şekilde işlem tesis edilmesinin değerlendirilmesi" gerekçesiyle davalı Bakanlığa ... tarih ve ... sayılı yazı gönderilmiş, dava konusu Bakanlık yazısında da, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi gereğince, Kurul tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin ... ve ... ile birlikte aynı koşullarda ... için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına, uygulamaya ilişkin yeknesaklık sağlamak ve bürokratik işlemleri azaltmak amacıyla gerekli iş, işlem ve denetimlerin davalı Kurum tarafından yürütülmesine karar verilmiştir.
Azami ücret tarifeleri ile ilgili süreçlerin incelenmesi sonucunda, mobil elektronik haberleşme azami ücret tarifesinin onaylanmasına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararından önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve davacı şirketin yargı kararları neticesinde muaf tutulduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanması kararına dayanmadığı, dava konusu Kurul kararının ise Bakanlığın ... tarih ve ... sayılı kararı uyarınca tesis edildiği görülmüştür.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi incelendiğinde:
Dava konusu işlem değerlendirilirken ilk olarak, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin birlikte incelenmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemek konusunda Kuruma verilen yetki, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde mümkün olup, şartlı ve özel bir yetki niteliği taşımaktadır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile haberleşme hizmetlerini serbest, âdil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek konusunda Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetki ise sınırlı ve genel bir yetki niteliğindedir.
Dolayısıyla mobil elektronik haberleşme hizmetlerinde azami ücret belirlenmesi konusunda Kuruma verilen yetki ile Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilen yetki birbirine karşıt olmayan, aksine birbirini tamamlayan yetkilerdir. Bir işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilmediği sürece, o işletmeciye imtiyaz sözleşmesindeki tarifeye ilişkin belirlenmiş kurallar dışında azami ücret tarifesi uygulanması mümkün değil iken, perakende düzeyde pazar niteliği taşıdığı için abone sayısının en önemli belirleyici unsur olduğu dikkate alınarak mobil haberleşme hizmetleri sektöründe işletmecilerden bir kısmının azami ücret tarifesine tabi, bir kısmının ise azami ücret tarifesinden muaf olmasının, serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamını bozucu etkiler ortaya çıkmasına yol açtığında ve bu durum tüketicilerin mağduriyetine neden olduğunda Bakanlığın sınırlı ve genel yetkisini kullanarak tavan ücret politikasını uygulaması mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, yapılan değerlendirmeler çerçevesinde mevzuatta belirtilen sınırlı amaçlar doğrultusunda tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ve eki "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi" davacı şirket bakımından incelendiğinde:
Dava konusu azami ücret tarifesinden önce davalı Kurum tarafından hazırlanan ve yargı kararları neticesinde davacı şirketin muaf tutulduğu azami ücret tarifelerinin Bakanlığın politika kararı olmadan tesis edildiği, dava konusu azami ücret tarifesinde ise yeni bir usul uygulanarak Bakanlığın aldığı politika kararı doğrultusunda davacı şirketin azami ücret tarifesine uymakla yükümlü tutulduğu, söz konusu politika kararının hukuka uygun olduğu görüldüğünden, yeni oluşan hukuki durum karşısında dava konusu Kurul kararı ve eki Tarife'de hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından "imtiyaz sözleşmeleri ve yetkilendirme belgesine göre tarifelerini serbestçe belirleme hakkına sahip olduğu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili düzenlemelere göre tarifelerine üst sınır getirilmesinin ancak ve ancak kendilerinin etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde mümkün olduğu" iddia edilmiş ise de, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde yer verilen tarifenin üst sınırının belirlenebilmesi için aranan işletmecinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğunun belirlenmesi şartının, Bakanlığın herhangi bir tavan ücret tespit ve uygulanması kararı olmadan işletmeciye yükümlülük getirileceği durumlar için geçerli olduğu, dava konusu işlemin ise 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında alınan Bakanlığın tavan ücret tespit ve uygulanmasına ilişkin kararına istinaden tesis edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, Bakanlığın dava konusu işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bakanlık işlemine dayanılarak tesis edilen ... tarih ve...sayılı Kurul kararı ve eki Tarife'nin davacı şirkete yönelik kısmında da hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/10/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi uyarınca, mobil haberleşme hizmetlerinin serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulması ve tüketici haklarının korunması amacıyla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından onaylanacak olan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin ... ve ... ile birlikte davacı şirket için de tavan ücret olarak tespit edilmesine ve uygulanmasına karar verilmesi üzerine, davacı tarafından bakılan dava açılmıştır.
1- Dava konusu işlemin dayanağı 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinin Anayasal açıdan değerlendirilmesi;
Anayasa'nın 104. maddesinin 17. fıkrasında, "Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir." kuralı yer almaktadır.
Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının dördüncü cümlesinde yer alan “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” kuralı gereğince, bir konu hakkında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılabilmesi için aynı konu hakkında daha önce kabul edilmiş bir kanun hükmünün bulunmaması gerekmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Elektronik Haberleşme Sektöründe Yetkili Merciler ve Görevleri" başlıklı ikinci bölümü altında yer alan 5. maddesinde "Bakanlığın görev ve yetkileri"; 6. maddesinde "Kurumun görev ve yetkileri" sayılmış, 6. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak." Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış ve 7. maddesinde de, rekabetin tesisine yönelik tedbirleri alma görevi Kuruma verilmiştir.
Kanun'un tarifeleri düzenleyen ikinci bölümü altında yer alan 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralı yer almaktadır.
Diğer yandan, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, "Haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek" Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Elektronik haberleşme sektöründe yetkili mercilerden olan Bakanlık ve Kurumun görev ve yetkileri ile (tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirleme dahil) tarifelerin belirlenmesine ilişkin hususlar 5809 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olmasına karşın, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla ilgili hizmetlere ilişkin taban ve tavan ücret tespiti ayrıca Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmiş ve 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca Kuruma ait olan tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirleme görevi, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer alan düzenlemenin olmaması durumunda, Kurumun 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği, diğer bir deyişle Kanun hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Dolayısıyla kuralın kanunun açıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemlerin dayanağı olduğu ileri sürülen, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde yer alan düzenlemenin, kanunun açıkça düzenlediği bir konuya ilişkin olması nedeniyle Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının dördüncü cümlesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmektedir.
2- Uyuşmazlığın, esasının incelenmesine gelince;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının, Haberleşme Genel Müdürlüğüne gönderdiği "Azami Tarife Uygulamaları" konulu ... tarih ve ... sayılı yazıda özetle; Kurum ile ...İletişim A.Ş. ve ...Telekomünikasyon A.Ş. arasında imzalanan GSM-Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde yer alan, "Kurum, GSM hizmeti için azami fiyatı, İşletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami Fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir... Tarifeler, azami fiyat sınırları içinde kalmak suretiyle İşletmeci tarafından serbestçe belirlenir..." hükmü ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde, tüketici menfaatlerinin korunmasını teminen, mobil elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin olarak altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla ilgili işletmecilerin (... A.Ş. ve ... A.Ş.) uygulayacakları tarifelerde uyacakları azami ücretleri gösteren çizelgenin Kurumca yayımlandığı;
Diğer taraftan, Kurum ile ... İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan GSM 1800 Sayısal Hücresel Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesi İle İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinin "İşletmeci, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebilir." şeklinde düzenlenmiş olmasına karşın, Kurum tarafından adı geçen işletmecinin de azami ücret tarifesine tabi olmasına karar verilmesi üzerine, ...İletişim Hizmetleri A.Ş. (davacı) tarafından, azami ücret tarifesinin iptali istemiyle açılan iptal davasında Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği;
Diğer işletmecilerce imzalanan İmtiyaz Sözleşmelerinden farklı olarak, ... İletişim Hizmetleri A.Ş. ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinde azami ücret düzenlemesine ilişkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle, adı geçen işletmeciye azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilemeyeceği yolundaki yargı kararı uyarınca ...İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin azami ücret tarifesinden muaf hale geldiği, bu arada ... ve ...'in, iptal kararlarının kendilerine de uygulanmak suretiyle azami tarifelere uygulama yükümlülüğünün kaldırılması istemiyle yaptıkları başvuruların reddine ilişkin Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davaların reddine karar verilmesi sonucunda ... ve ...'un azami ücret tarifesine uyma yükümlülüklerinin devam ettiği, bu nedenle, ... ve ... tarafından tahkim yoluna gidilmesinin beklenildiği, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinden faydalanan bütün abonelerin korunabilmesi için azami tarife düzenlemesine her üç işletmecinin de uymasının önem arz ettiği,
Genel Müdürlükçe, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi kapsamında, ... ve ... için tesis edilen yükümlülüğün, aynı koşullarda ... için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründeki rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkıda bulunabileceği gibi ...ve ...'un tahkime gitme gerekçesini de ortadan kaldırabileceği;
Bu itibarla, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesi hükmü gereği...'e de ...ve ...'un yükümlü olduğu azami tarife düzenlemesine uyma yükümlülüğü getirilmesinin talep edildiği;
Söz konusu yazı üzerine, Haberleşme Genel Müdürlüğünün davaya konu ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun önerisi dikkate alınarak, mobil elektronik haberleşme hizmetlerinin serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasına katkı sağlamak amacıyla... ve ...'un yükümlü olduğu azami ücret düzenlemesinin ... için de uygulanmasına politika olarak Bakanlıkça karar verildiği yolunda işlem tesis edildiği;
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin Turkcell ve Vodafone ile birlikte aynı koşullarda ...'e tavan ücret olarak tespit edilmesi ve uygulanması kararı sonrasında onaylanan 2018/279 sayılı Kurul kararı ile, her üç işletmeciyi de kapsayan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin yürürlüğe girmesine karar verildiği, ardından Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin Nisan ve Ekim aylarında olmak üzere, yılda iki defa gözden geçirilerek ilgili dönem Kurul kararlarının tesis edildiği, 01 Nisan 2024 tarihinden geçerli olmak üzere dava konusu ... tarih ve... sayılı Kurul kararının tesis edildiği anlaşılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Rekabetin sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir" kuralı yer almıştır.
Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.
(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir:
a) İşletmeciler uygulayacakları tarifeleri, Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler.
b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir.
c) ...
(3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, tarifeleri düzenleme yetkisinin bulunduğu; kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebileceği; ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği; başka bir ifadeyle, Kurumun, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara Denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması, işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika , strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıya çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinde, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri düzenlenmiş olup, bu Kararaname'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi ile anılan Genel Müdürlüğe verilen "haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek." şeklindeki yetki, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde yer alan kuralı ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Nitekim, 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde yer alan kural, özel ve uyuşmazlıkta doğrudan uygulanabilir nitelikte olup, Anayasanın 104. maddesinde, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuki güvenliği sağlayan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.
5809 sayılı Kanun'un 13. maddesinde, Kurumun; ancak, bir işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde tarifenin üst sınırını belirleyebileceği açıkça belirtilmiş iken, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, Haberleşme Genel Müdürlüğüne haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek yetkisi verilmiştir. Başka bir deyişle, Kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesi'nin her ikisi de uygun rekabet ortamının sağlanması amacıyla ilgili hizmetlere ilişkin taban ve tavan fiyat belirleme yetkisini düzenlerken, Kanun ile bu görev ve yetki Kuruma, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ise, Haberleşme Genel Müdürlüğüne verilmiştir. Dolayısıyla, Genel Müdürlüğün bu yetkisini kullanırken 5809 sayılı Kanun'da yer alan ilkeler kapsamında ve onlarla bağlı olarak işlem tesis etmesi gerekmektedir.
Öte yandan, Kurum ile davacı şirket arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceği kuralına yer verilmiş olup, bu hüküm uyarınca da davacı şirketin azami ücret tarifesine tabi olma yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Bu nedenle, ilgili pazar tanımı yapılıp, davacı şirketin söz konusu pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi halinde ancak tarifelerine üst sınır getirilebileceği yolundaki 5809 sayılı Kanun'un 13. maddesindeki kurala uyulmaksızın Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen dava konusu ... tarih ve ... sayılı işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, hukuka aykırı işleme dayanılarak tesis edilen, "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı da hukuki dayanaktan yoksundur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin, davacı şirket yönünden dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.