T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/1731
Karar No:2025/365
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Radyoculuk Yayıncılık ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) :... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'na (Üst Kurul) yaptığı bölgesel radyo (R2) lisans başvurusuna istinaden 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un Geçici 4. maddesinin birici fıkrası kapsamında karasal ortamdan sadece İstanbul il merkezine yönelik radyo yayın hakkı bulunan ve "..." çağrı işaretiyle radyo yayınlarına devam eden davacı şirket tarafından, İstanbul il merkezine yönelik yapılmakta olan yayına ek olarak Marmara Bölgesi dahilindeki illerden Balıkesir, Bursa, Bilecik, Çanakkale, Yalova, Sakarya, Kocaeli, Tekirdağ, Kırklareli ve Edirne illerinde yayın yapma talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ...tarih ve...sayılı Üst Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 6112 sayılı Kanun uyarınca sıralama ihalesi yapılması amacıyla hazırlanan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Karasal Yayın Lisansı ve Sıralama İhalesi Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 23/12/2018 tarih ve 30634 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve söz konusu Yönetmelik hükümleri uyarınca sıralama ihalesi şartnamesinin hazırlanmasına yönelik çalışmaların devam ettiğinin bildirildiği ve sıralama ihalesinin henüz yapılmadığının görüldüğü;
Bu itibarla, karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşlarının, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca Üst Kurulca yayın yapmalarına müsade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla yayınlarına devam ettikleri ve bu yayınlara Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar devam edileceği açık olup, usulüne uygun bir sıralama ihalesi yapılıp Kanun'a uygun kanal ve frekans tahsisleri yapılıncaya kadar, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte yayında olan ve mevcut lisans tipine uygun olarak yayın alanlarını genişletmek veya lisans tipini değiştirmek isteyen kuruluşların başvuruda bulunmalarına ve bu kuruluşlara yayın alanlarını genişletme veya lisans tipini değiştirme izni verilmesine olanak bulunmadığı anlaşıldığından, davacının başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı idarenin yargı kararı ile ihale yapmaya zorlanamayacağı da belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararın gerekçesiz olduğu, 6112 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile Üst Kurula sıralama ihalesi yapma yükümlülüğü getirilerek ihale sonucunda karasal yayın lisansı verileceğinin hükme bağlandığı, fakat üzerinden onbir yıl geçmiş olmasına rağmen hiçbir ihale açılmadığı, bağlı yetkili olan idarenin hareketsiz kalarak açıkça hizmet kusuru işlediği, sorumluluğunu yerine getirmeyerek ihmali hareketi ile doğrudan hak kaybına yol açtığı, şirketin 6112 sayılı Kanun'da öngörülen usulü izleyememesi idarenin ihmalinden kaynaklanmasına rağmen bu usulün izlenmesi gerektiği gerekçesiyle talebinin reddedilmesinin hakkın kullanımını imkansız hale getirdiği, idarenin yapması gereken ihaleyi yapmamasının şirketin talebinin reddedilmesini hukuka uygun hale getirmeyeceği, Üst Kurulun kanuni düzenleme ve zorunluluk olmasına rağmen uzun yıllardır sıralama ihalesi açmamasının Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen "Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti" ile 28. maddesinde düzenlenen "Basın Hürriyeti"ni açıkça ihlal ettiği, Üst Kurulun sıralama ihalesi yapılana kadar geçen süre zarfında herkese eşit işlem ilkesini açıkça ihlal edecek şekilde yeni lisans başvurularının ve lisans tipi değişikliği taleplerinin bir kısmını kabul edip bir kısmını reddettiği, idare tarafından geçiş sürecinin uzatılmasının, fiili olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile yayın yapmak isteyen kuruluşlar arasında eşitsiz uygulamaların doğmasına neden olduğu, ayrıca yapılacağı tarih belli olmayan ihale nedeniyle, yayın yapmak isteyen yayıncı kuruluşların yapmış oldukları başvurular reddedilerek yayın haklarının sınırlandırıldığı, dava konusu Üst Kurul kararının, İzin ve Tahsisler Dairesi Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı yazısının içeriğinde belirtilmek suretiyle bildirilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 22/01/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Türkiye'de özel radyo ve televizyon yayıncılığı anayasal ve yasal engellere karşın 1989 yılında başlamış, daha sonra 1993 yılında Anayasa'nın 133. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik ve 13/04/1994 tarihli ve 3984 sayılı mülga Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un yürürlüğe girmesi ile özel radyo ve televizyon yayıncılığına hukuksal bir zemin sağlanmıştır.
3984 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önceki dönemde fiilen radyo ve televizyon yayıncılığına başlamış olan özel kuruluşların yeni hukuki duruma intibakını sağlamak için, değinilen Yasa'nın Geçici 5. maddesinde, Üst Kurulun oluşumunu takip eden engeç 4 ay içinde öncelikle ihtiyaç duyduğu kanal ve frekans bantları planlamasını yaptırması, Geçici 6. maddesinde de, Üst Kurulun kendi oluşumu ile yayın izni ve lisansı vermeye başlayacağı tarihe kadar geçecek süre içindeki radyo ve televizyon yayınları rejimini ilgilileri için kazanılmış hak teşkil etmeyecek şekilde ayrıca ve özellikle düzenlemesi konuları Üst Kurula görev olarak verilmiştir. Radyo ve Televizyon Yayın İzni ve Lisansı Yönetmeliğinin Geçici 3. maddesinde ise yayın kuruluşlarının Üst Kurul tarafından lisans başvurusu yapılmasına ilişkin genel duyurunun yapılmasını izleyen bir ay içinde Yönetmeliğin ilgili hükümlerine uygun olarak başvurmak zorunda oldukları, bu süre içinde başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhal kapatılacağı şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle geçiş dönemi ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
20/04/1994 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 3984 sayılı Yasa'yı ilga eden 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun 03/03/2011 tarih ve 27863 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve bu Kanun'un “Kanal ve frekanslarla ilgili geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4. maddesinde de, “(1) Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6'ncı maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurulca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler. ..." kuralına yer verilmiştir.
Gerek 3984 sayılı Yasa'nın gerekse 6112 sayılı Yasa'nın emredici hükümlerine karşın, Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yana aradan geçen zaman zarfında ön şartları yerine getirmiş müracaatçı kuruluşlara yayın izni ve lisans vermekle görevlendirilen Üst Kurul usulüne uygun bir sıralama ihalesi gerçekleştirerek kanal veya frekans tahsisi yapmamıştır.
Bu süreçte, 6112 sayılı Yasa'nın Geçici 4. maddesi kapsamında izin verilen yerlerde yayınlarına devam edebilen kuruluşlar tarafından farklı yerlerde yayın yapabilme amacıyla lisans türünün değiştirilmesi/genişletilmesi talebiyle yapılan müracaatlar -yargı kararlarının uygulanmasından kaynaklanan istisnai durumlar haricinde- Üst Kurulca sıralama ihalesinin yapılacağı ve bu sıralama ihalesi yapılana kadar mevcut lisans türünün değiştirilemeyeceği/lisansın genişletilemeyeceği gerekçesiyle; ilk defa karasal yayın lisansı alma talebiyle yapılan müracaatlar ise yine Üst Kurulca sıralama ihalesinin yapılacağı ve bu süre içerisinde yeni lisans verilemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiş, söz konusu Üst Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda Mahkemelerce meri mevzuat çerçevesinde verilen davanın reddi kararları Dairemizce de meri mevzuat dikkate alınarak onanarak kesinleşmiştir.
Yine aynı süreçte konu farklı müracaatçı kuruluşlarca defaatle bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesine taşınmış, Anayasa Mahkemesince de muhtelif kararlarla Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği yönünde kararlar verilerek kararların birer örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için Üst Kurula gönderilmesine karar verilmiştir. Fakat Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararlarında, idare tarafından söz konusu yapısal sorunun giderilmesine yönelik olarak herhangi bir işlem yapılmadığı ve sorunun devam ettiği de açıkça belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararlarına rağmen, bugüne kadar RTÜK tarafından ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve sorunun giderilmesi için herhangi bir işlem yapılmamıştır.
Nitekim, 17/04/2024 tarih ve 32520 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 11/01/2024 tarihli, B.No:2018/10782 sayılı İyi Haber Yayın Organizasyon Ticaret A.Ş. ve diğerleri kararında da; "... 58. RTÜK'ün 2019-2023 yıllarına yönelik stratejik planında karasal radyo yayıncılığı sıralama ihalelerini gerçekleştirmek için öngördüğü takvime uyulmadığı ortadadır. Dahası 2018-2022 yıllarına ait faaliyet raporlarında yapıldığı belirtilen mevzuat değişikliği ile frekans planında yapılan revizyondan ibaret çalışmaları, Anayasa Mahkemesinin yapısal sorunun varlığını tespit ettiği 18/10/2017 tarihli ilk kararından bu yana geçen altı yılı aşkın sürede yapısal sorunun çözümüne yönelik kararlı bir irade ortaya konulduğunu gösteren ciddi gelişmeler olarak değerlendirmek güçtür.
59. Bakanlığa gönderilen bilgi ve belgelerden de bahsi geçen süre zarfında RTÜK'ün yapısal sorunun çözümüne yönelik yaptığını belirttiği faaliyetlerin başlangıç seviyesinden öteye geçecek kapsamlı bir çalışmaya tekabül ettiğini söylemek zordur. Altı yılı aşkın süredeki yegâne kayda değer gelişme RTÜK'ün Karasal FM Radyo Ulusal Yayın Lisansı (R1) Sıralama İhalesi Şartnamesinin taslak metnini hazırlayabilmiş olmasıdır. Bununla birlikte taslak metnin akıbeti de belirsizdir.
...
64. Anayasa Mahkemesi...FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş. kararında, karasal radyo yayıncılığı alanındaki mevzuatın açık ve belirgin olmaktan yoksun olduğunu, 1993 yılından itibaren kanal ve frekans tahsisine ilişkin pek çok kanun ve yönetmelik değişikliği yapıldığını, bazı yönetmelik maddelerinin idare mahkemelerinde dava konusu olduğunu ve iptal edildiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi 1995 yılından itibaren yeni bir kuruluşun karasal radyo yayınına başlamasına hukuken imkân bulunmadığı, bu yöndeki talepler idare ve mahkemelerce reddedildiği hâlde hukuksal belirsizliğin bir sonucu olarak bazı kuruluşların anılan tarihten sonra yayına başladığını tespit etmiştir. Söz konusu belirsizlik ve öngörülemezlik, devletin ifade özgürlüğünün sağlanmasına ilişkin yükümlülüğünün bir parçası olarak kabul edilmesi gereken frekansların düzenlenmesine ilişkin yükümlülüğünü ne zaman yerine getireceği konusundaki belirsizlikten de beslenmektedir. Dolayısıyla gerek ilgili kanun ve yönetmelik hükümleri gerekse idare ve mahkeme kararları bir bütün olarak öngörülebilirlik şartını yerine getirmemektedir. Üstelik mevcut şartlarda radyo yayını yapmak isteyen kuruluşlar için 6112 sayılı Kanun'un uygulanmaması dolayısıyla ortaya çıkan keyfîlik bakımından demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde yeterli bir koruma imkânı bulunmamaktadır.
...
66. Anayasa kurallarının ve kanunların emredici hükümlerine rağmen karasal radyo yayıncılığı organize edilerek bu alanda frekansların hakkaniyete uygun bir yöntemle tahsislerinin sağlanması suretiyle bir düzen kurulmadığı için yapısal sorunun hâlen devam ettiği ortadadır. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 18/10/2017 tarihli ... FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş. Kararından sonra devlet bugüne kadar medyada etkili çoğulculuğu sağlamak ve medya organlarının basın ve haber verme özgürlüğünü güvence altına almak için gerekli yasal ve idari düzenleme yapma ve var olan mevzuatı etkili bir şekilde işletme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden daha önce tespit edilen ihlal hâlen devam etmektedir.
67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa kurallarının ve kanunların emredici hükümlerine rağmen karasal radyo yayıncılığının organize edilerek bu alanda frekansların hakkaniyete uygun bir yöntemle tahsislerinin sağlanması suretiyle düzen kurulmamasından mütevellit yapısal sorun nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği şeklindeki Anayasa Mahkemesi kararlarına rağmen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmamış olması Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde yer alan güvencelere aykırıdır.
68. Sonuç olarak mahkemeye erişim hakkının sağladığı güvencelerle de bağdaşmayacak şekilde Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının uygulanmaması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. ..." gerekçeleri ile hükmedilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin yapısal sorunun çözümüne yönelik işlemlerin yerine getirilmeye başlanması mecburiyeti gereği ilgili kuruluş olan Üst Kurula, bir örneğinin de ihlalin ve sonuçlarının giderilebilmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için karasal radyo yayıncılığı alanındaki hukuki belirsizliğin giderilmesinin de yapısal sorunun çözümüne katkı sunabileceğinden bahisle bilgi için Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmesine karar verilmiştir.
Her ne kadar, Anayasa Mahkemesi tarafından sonradan verilen bireysel başvuru kararlarında, ifade ve basın özgürlükleri ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması yerine, kararın gereği için Üst Kurula gönderilmesine karar verilmiş olsa da, Üst Kurul tarafından ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve sorunun giderilmesi için bugüne kadar herhangi bir işlemin yapılmadığı ve herhangi bir yeni yasal düzenleme yoluna da gidilmediği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi'nin ihlalin varlığını tespit ettiği benzer uyuşmazlıklar açısından yargı mercilerinin görmekte oldukları davalarda, mevcut ihlalin sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde karar verilmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Bu kapsamda, bakılan uyuşmazlıkta, Üst Kurul tarafından ilgili mevzuat ile kendisine yüklenen sıralama ihalesi gerçekleştirerek kanal veya frekans tahsisi yapma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle mağduriyete yol açıldığı, bu durumun hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemin Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğünün ihlali sonucunu doğurduğu açık olduğundan, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabul edilerek Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.