T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2776
Karar No : 2025/3216
DAVACI : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU : “... IP VAE Hizmeti Port ve THK Tarife Güncellemesi'' konulu, ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile anılan Kurul kararının yürürlük tarihinin 01/06/2022 tarihine ertelenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ve bu işlemlere karşı davacı şirket tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yapılan başvurunun reddine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Kurul kararı ile onaylanan ücretlerde geçiş süreci öngörülmeksizin %70’e varan fiyat artışı yapılmasının işletmecilerin maliyet oranlarında ciddi bir artışa neden olacağı, söz konusu maliyetin taahhütlü aboneliklere yansıtılamaması sebebiyle dava konusu Kurul kararının işletmecileri zarara uğratacağı, buna göre etkin piyasa gücüne sahip ... A.Ş.'nin (...) ayrım gözetmeme yükümlülüğü kapsamında telekomünikasyon şirketlerince sektörde halihazırda sunulan ürün veya hizmetlere ilişkin yapılacak tarife değişikliklerini veya kampanyalarını aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması gerektiği, her ne kadar aksinin Kurum tarafından belirlenebileceğine yer verilmişse de dava konusu işlemde de olduğu gibi tüm sektörü regüle edecek düzenlemelerde sektör paydaşlarının gerekli değişiklikleri yapabilmesi için makul sürenin tanınmasının gerektiği, keza davalı Kurum'un her daim tüketici ve pazardaki işletmecilerin menfaatini gözetmek zorunda olduğu, dava konusu edilen Kurul kararında internet servis sağlayıcıları için herhangi bir geçiş süreci öngörülmemesinin öngörülebilirlik ilkesine, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, daha sonra yine davalı Kurumca tanzim edilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile bir önceki Kurul kararının yürürlük tarihi 01/06/2022 olarak güncellendiği, ancak tüm sektör paydaşlarının sunmakta olduğu hizmeti temelden etkileyen port ve Toptan Hat Kiralama ücretlerinde yapılan artışlara ilişkin yürürlük tarihinden önce yalnızca 2 ay süre tanınmasının internet servis sağlayıcıların gerekli değişiklikleri yapabilmesi için yeterli olmadığı, tüm işletmecilerin abonelerine 24 ay süreli taahhütlü kampanyalar dahilinde hizmet verdiği, tüketici haklarını korumaya yönelik tüm mevzuat uyarınca istisnai durumlar hariç kalmak kaydıyla taahhüt süresinde abonelik sözleşmesinde tüketici aleyhine değişiklik yapılamayacağı, dava konusu işlem karşısında 24 ay taahhütlü abonelik süresince aboneye yansıtılamayacak %67'lik port artışı ile şirketlerinin karşı karşıya bırakıldığı, mevcut ve halen taahhüdü devam eden aboneliklere yansıtılamayacak ancak yürürlük tarihi iki ay ertelenmiş olsa da şirketlerin ticari planlamalarını yapmaya elverişli bir zaman dilimi olmaması nedeniyle ...'a ödenecek port ücretleri nedeniyle uğranacak zararın 100.000.000,00-TL düzeyinde olacağı, zira iki aylık süre içerisinde taahhütü sonlanacak aboneliklerin mevcut taahhütlü aboneliklerin ancak %10'unu oluşturduğu, Haziran ayı itibarıyla taahhüdü devam eden abone sayısının ise 750 binin üzerinde olduğu, ilgili pazarlardaki açık hakim durumun yanı sıra, ...'un gelirlerinin %54,1'ini erişim hizmetlerinden sağladığı, ... maliyet esaslı olmayan bir erişim tarifesi belirlediğinde, bir yandan kendi gelirini yükselteceği, diğer yandan da rakiplerinin temel girdi maliyetlerini arttırmış olacağı, dava konusu işlemin bilgi asimetrisi çerçevesinde serbest rekabet ortamına zarar verdiği, etkin piyasa gücüne sahip ... teklifinin davalı idare tarafından derhal onaylanması ve diğer işletmeciler için 2 ay gibi bir yürürlük süresinin tanınmasının açıkça “fiyat sıkıştırması” yaratacağı, dava konusu işlemle ...'un diğer işletmeciler aleyhine 01/06/2022 tarihine kadar geçen süreçte “fiyat sıkıştırması” uyguladığı, ...'in ise 01/06/2022 tarihi itibarıyla perakende fiyatlarında artış gerçekleştirdiği, ...'un perakende pazarda faaliyet gösteren iştiraki konumundaki ...'in uyguladığı perakende tarifeleri arasındaki fiyat düzeyini alternatif işletmecilerin söz konusu toptan tarifeleri üzerinden perakende hizmet sunmasına imkan verecek şekilde, fiyat/marj sıkıştırması içermeyecek şekilde belirlemesi gerektiği, davalı kurumun yükümlülükleri, etkin piyasa gücüne sahip ...'un yükümlülükleri, bilgi asimetrisi, fiyat sıkıştırma gibi gerekçelerle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Kurum tarafından yapılan pazar analizleri sonucunda ...'a maliyet esaslı olarak tarife belirleme yükümlülüğünün getirildiği, toptan düzeydeki mevcut abonelere sunulan hizmet ile yeni abonelere sunulacak hizmetlerin maliyetleri arasında bir fark bulunmadığı, bu sebeple, mevcut ve yeni aboneler için toptan düzeyde farklı ücret uygulanmasının makul olmayabileceği, ayrıca, mevcut abone port ücretlerine kademeli bir artış yapılması halinde, ... tarafından toptan düzeyde sunulan IP VAE hizmetine ilişkin port maliyetlerinin karşılanabilmesi adına yeni abonelere sunulacak port ücretlerinde daha yüksek oranda bir artış yapılmasının gerekeceği, bu durumun, son kullanıcılara olumsuz etkilerinin olabileceği ve Kurum'un tüketicilere makul ücretlerle hizmet sunulması ve genişbant aboneliğinin yaygınlaştırılması gibi hedefleri ile çelişebileceği, bu durumun sektördeki rekabet üzerinde olumsuz etkilerinin de olabileceği, kademeli bir artış yapılması durumunda, söz konusu süre boyunca mevcut abonelere yönelik en uygun paketlerin kendi işletmecileri tarafından sunulabilmesinin mümkün olacağı, bu durumun abonelerin belirli bir süre boyunca işletmeci değişikliği yapmasını engelleyebileceği, halihazırda ...'un iştiraki olan ...'in perakende internet pazarında en fazla aboneye sahip işletmeci durumunda olduğu göz önüne alındığında, mevcut abonelere en uygun paketlerin kendi işletmecileri tarafından sunulabilmesinin en çok ...’e fayda sağlayacağı, sektördeki hakim konumunu korumasına neden olabileceği ve bunun sonucu olarak sektördeki rekabeti olumsuz etkileyebileceği, 2019 yılında port ve transmisyon ücretlerinde revizyon yapılmasına yönelik çalışmalarda mevcut abonelere kademeli olarak bir artış yapılması hususu gündeme gelmesine karşın, bu farklılaştırmanın etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamına zarar verebileceği değerlendirilerek 2019 yılında yapılan çalışmalarda da tüm port ücretlerine mevcut-yeni ayrımı olmaksızın artış yapıldığı, diğer taraftan sektörde taahhüt uygulamasının yaygın bir şekilde kullanıldığı, ancak bu konuda herhangi bir yasal zorunluluğun bulunmadığı, işletmecilerin abonelerine kısa süreli taahhütlerle ya da taahhütsüz olarak hizmet sunması gerektiği, bu kapsamda, işletmecilerin abonelerine hangi koşullarda hizmet sunacağının Kurum mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla, işletmeciler tarafından kendi ticari kararları doğrultusunda belirlendiği, daha önceleri neredeyse tüm işletmeciler tarafından 24 ay taahhütle hizmet sunulan sektörde, son yıllarda 12 ay taahhütle ya da taahhütsüz olarak hizmet sunulmasının giderek yaygınlaştığı, bu kapsamda, basiretli birer tacir olan işletmecilerin yaşanması muhtemel maliyet artışları ve değişmesi muhtemel koşulları dikkate alarak kendi hizmet sunumlarına ilişkin kararları almasının beklenmesinin doğal olduğu, Kurum tarafından ...'un port ve transmisyon ücretlerinde daha önce alınan Kurul kararları ile Mayıs 2017 ve Şubat 2020 tarihlerinde yürürlüğe girecek şekilde değişiklik yapıldığı, şimdi ise alınan Kurul kararları neticesinde Haziran 2022 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde söz konusu ücretlerde değişiklik yapıldığı, görüldüğü üzere, Kurum tarafından ...'un IP VAE hizmetleri kapsamındaki toptan genişbant ücretlerinde sık sık değil 24 ayı aşan sürelerde değişiklik yapıldığı, bu durumun bir sebebinin de sektördeki taahhütlü yapının dikkate alınması olduğu, ayrıca port ve transmisyon ücretlerine yönelik yapılan güncellemelerde mevcut-yeni abone ayrımına gidilmediği ve ücretlerde aynı oranlarda değişiklik yapıldığı, davacı şirketin sektörde uzun süredir faaliyet gösteren basiretli bir tacir durumunda olduğu, davacının son zamanlarda yaşanan enerji, işçilik gibi ücretlerdeki ve dolar kurundaki artışın sektördeki maliyetler üzerindeki etkilerini bilmesi ve daha önceki uygulamalar da göz önüne alınarak yapılan güncellemelere sunacağı hizmetler bakımından hazırlıklı olması gerektiği, yaşanan maliyet artışlarına karşı ilgili pazarda maliyet esaslı tarife belirleme yükümlülüğüne tabi kılınan ...'un toptan seviyedeki hizmet ücretlerinin uzun yıllar boyunca aynı kalacağını beklemenin hakkaniyetli bir yaklaşım olmayacağı, fiyat sıkıştırmasını ve buna dayalı olası rekabet aksaklıklarını gidermeye yönelik olarak, Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarlarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olan ...'a ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile fiyat sıkıştırması yükümlülüğü getirildiği, bu yükümlülüğünün esas amacının, alternatif işletmecilere faaliyetlerine devam etmeleri için ihtiyaç duydukları bir marjın (maliyetler ile gelirleri arasında) garanti edilmesi ve dolayısıyla orta ve uzun vadede pazarda etkin rekabetin sürdürülebilirliğinin teminat altına alınması olduğu, bu kapsamda, fiyat sıkıştırması yükümlülüğü üst pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan ve alt pazardaki rakiplerine toptan seviyede ürün sağlayan dikey bütünleşik bir işletmecinin söz konusu toptan ürünlerin veya perakende ürünlerin fiyatlarını rakiplerinin kar edemeyeceği şekilde ayarlamasını engellemeyi amaçladığı, söz konusu yükümlülük çerçevesinde yürütülecek test ve analizlerde dikkate alınacak temel hususların genişbant hizmetleri bakış açısıyla netleştirilmesi amacıyla, ilk olarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanmış olan “Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile güncellenerek onaylandığı ve 01/04/2021 tarihi itibarıyla yürürlüğe girdiği, bu çerçevede, Usul ve Esaslar'ın Ek-2'sinde yeralan düzenleme gereğince ... tarafından sunulan perakende seviyede tarifelerin anılan Usul ve Esaslar'ın ilgili hükümleri kapsamında üçer aylık dönemler baz alınarak fiyat sıkıştırması testine tabi tutulduğu savunulmuştur.
DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN SAVUNMASI: Dava konusu düzenlemeye kadar geçen iki yılı aşkın süre zarfında sektörü etkileyen tüm maliyetlerde ciddi oranda artış yaşandığı, basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü olan davacının genel olarak iki yılda bir yapılan artışı öngörememesinin mümkün olmadığı, maliyet artışlarını göz önünde bulundurarak hareket etmesi gereken davacının şirketin maliyetlerinin bile altında hizmet vererek zarara katlanmasının beklenildiği, davacının bu beklentisinin hukuken korunamayacağı, sektörel maliyetlerde yaşanan ciddi artışlar dikkate alındığında dava konusu düzenlemenin maliyet esaslı olmadığı yönündeki davacı iddiasının ekonomik ve sektörel gerçeklerle bağdaşmadığı, şirketlerinin etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi sonucunda bazı yükümlülüklere tabi tutuluyor olmasının zararına hizmet sunmak zorunda olduğu anlamına gelmediği, dava konusu düzenlemenin amacının kamu yararı olduğu, davacının şirketin dikey bütünleşik iştiraki konumundaki ... A.Ş.'nin perakende pazarda %63,5 pazar payı olduğu ve şirketin fiyat sıkıştırması ve bilgi asimetrisi yoluyla iştiraki ... A.Ş.'ye haksız avantaj sağladığı iddiasının hukuka aykırı olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) “... IP VAE Hizmeti Port ve THK Tarife Güncellemesi'' konulu, ... tarihli, ... sayılı kararı ve anılan Kurul kararının yürürlük tarihini ... olarak güncelleyen ... tarihli, ... sayılı Kurul kararı ile ilk Kurul kararına karşı davacı şirket tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yapılan başvurunun reddine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum) görev ve yetkilerini düzenleyen 6. maddesinin birinci fıkrasında bentler halinde sayılan görev ve yetkiler arasında; elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak; elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek, sayılmış "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinde ağırlıklı olarak elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamalara ilişkin yapılacak işlemler ve yetkilere yer verilmiş, maddenin üçüncü fıkrasında ise; "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almış; "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir. (2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir."
"Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde ise, Kurumun ilgili düzenlemeleri yaparken göz önünde bulunduracağı ilkeler bentler şeklinde sayılmış olup, bu ilkeler arasında; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi; tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması; bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması; tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi; uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alınması; tarifelerin, teknolojik gelişmeyi ve yeni teknolojilerin makul fiyatlarla kullanılmasına olanak veren yatırımları teşvik edecek nitelikte olması; tüketici menfaatinin gözetilmesi; rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması, sayılmıştır.
Öte yandan Kanun'un "Erişim tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde; Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda oldukları; yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurumun erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurumun, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyebileceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği, Kurumun belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu yolundaki hükümlere yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının da aralarında olduğu internet servis sağlayıcı (İSS) şirketlerin abonelerine ... şebekesi üzerinden internet erişim hizmeti sunarken en fazla kullandıkları toptan hizmetin IP VAE (veri akışı erişim) hizmeti olduğu, IP VAE hizmetinde var olan iki ücretlendirme modelinden birisi olan paket bazlı ücretlendirme modelinin, ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı uyarınca, 14/10/2016 tarihi itibari ile IP VAE hizmetini kullanan tüm İSS’lerin port ve transmisyon temelinde ücretlendirme yapısına geçiş işlemlerinin tamamlanması ile sonlandırıldığı, İSS’lerin söz konusu tarihten sonra port ve transmisyon ücretlendirme modelinde ücretlendirildikleri; söz konusu ücretlendirme modelinde, IP VAE devresinin erişim kısmı ile cihaz, enerji vs. ile ilgili santral giderlerini de kapsayan devre başına “port (erişim)” ücreti ve santral ile trafik teslim noktası arasında abonelerin IP VAE trafiğinin taşınmasına ilişkin “Mbps başına transmisyon ücreti” olmak üzere iki kalem ücret bulunduğu; söz konusu ücretlerin ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile onaylandığı, sonrasında ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ve ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile tarifelerde yer alan ücretler revize edildikten sonra en son dava konusu ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile port ücretlerinin 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde revize edildiği; THK (Toptan Hat Kiralama) hizmetinin ise işletmecilerin ...’un abonelere kadar giden hatlarının (devre/port) ses frekans kısmının kiralanmasından ibaret olduğu, söz konusu hizmette devrenin ses kısmının kullanımı için aylık hat kullanım bedeli (port ücreti) bulunduğu ve THK aylık hat kullanım ücret tarifesinin ilk defa ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile onaylandığı; söz konusu tarifede de ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile değişiklik yapıldığı ve son olarak dava konusu edilen ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde xDSL IP VAE port ücretleri ile THK aylık hat kullanım ücreti, yani THK port ücretlerinde yaklaşık %67,5 seviyesinde artış yapıldığı, bu karara yapılan itirazlar üzerine diğer dava konusu işlem olan ve itiraza konu Kurul kararının yürürlük tarihini 01/06/2022 olarak güncelleyen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının alındığı, davacının 29/03/2022 tarihli itirazının da yine bu Kurul kararından bahisle reddi üzerine, belirtilen Kurul kararları ve ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafın hukuka aykırılık sebepleri olarak; Kurul kararı ile onaylanan ücretlerde geçiş süreci öngörülmeksizin %70'e varan artışın taahhütlü aboneliklere yansıtılamaması nedeniyle ağır zarara uğramalarına yol açılacağı; yeni tarifenin 01/01/2023 tarihinden sonra yürürlüğe konulması yolundaki taleplerinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiği, Kurul kararlarıyla etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlenen ... bakımından yine Kurul kararları ile ayrıntılandırılan ayrım gözetilmemesi, yapılacak tarife değişikliklerinin en az bir ay öncesinden kamuoyuna duyurulması şeklindeki yükümlülüklere uyulmadığı gibi; referans teklifin bizzat ... tarafından hazırlanması nedeniyle ortaya çıkan bilgi asimetrisi ve yüksek artış oranı nedeniyle fiyat sıkıştırmasının rakip şirketlerin rekabetinin kısıtlanmasına yol açtığı, maliyet bazlı hazırlanması gereken tarifenin bu kurala aykırı bir şekilde hazırlandığı, bunun ise ...un lehine diğer şirketlerin ise aleyhine yıkıcı fiyat uygulamasına yol açtığı öne sürülmüştür.
Her ne kadar davacı şirketçe 09/03/2022 tarihli Kurul kararıyla 01/04/2022 olarak belirlenen ve kararın ilan tarihinden sonra sadece 8 günlük bir sürede hazırlıkların tamamlanması zorunluluğuna yol açılmasının, tarifelerin, en az bir ay önceden bildirilme kuralına aykırı olduğu iddia olunmuş ise de, itiraz üzerine diğer dava konusu Kurul kararıyla bu tarihin 01/06/2022 olarak revize edilerek bir aydan daha uzun bir süreye evrildiği görüldüğünden bu yöndeki hukuka aykırılık iddiaları geçerli görülmemiştir.
Yine, tarife taslağının EPG olarak belirlenen ... tarafından hazırlanmasının önceden bilgi sahibi olması nedeniyle bilgi asimetrisine yol açtığı, bunun ise rekabeti zedelediği ileri sürülmüş ise de; bu hazırlığın yukarıda ayrıntısıyla yer verilen mevzuat hükümleri ile bu hükümler referans alınarak yürürlüğe konulan Yönetmelik ve Kurul kararları gereğince yürütüldüğü, ... tarafından hazırlanan tarifelerin son karar mercii olan davalı Kurum tarafından onaylanmadıkça yürürlüğe konulamaması ve onaylandıktan sonra da uygulamaya geçileceği tarihten en az bir ay önce duyurulmak suretiyle tüm ilgililerin bilgilendirilmesi karşısında bu iddia da geçerli görülmemiştir.
...un maliyet bazlı belirlenenden daha yüksek oranda fiyatlandırma yaptığı, bu hususun mevzuata aykırı olduğu gibi rekabeti zedeleyecek, fiyat sıkıştırması niteliğinde olduğu yönündeki iddiaya gelince; dosya içindeki tüm bilgi, belge ve açıklamalar incelendiğinde; uyuşmazlık konusu tarifenin en az iki yıllık periyotlarla belirlendiği, bu iki yıllık periyot içinde ülkemizde ve tüm dünyada yaşanan enerji, cihaz ve işçilik ücretleri gibi maliyetlerde ve sektördeki maliyetler açısından önem arz eden dolar kurunda yaşanan artışlar dikkate alındığında; en son değişikliğin yürürlüğe girdiği 01/02/2020 tarihinden dava konusu ilk Kurul kararının yürürlüğe gireceği tarih olarak belirlenen 01/04/2022 tarihine kadar TÜİK tarafından hesaplanan TÜFE verilerine göre ülkemizdeki enflasyon oranın yaklaşık %89 olarak gerçekleştiği, ayrıca, enflasyon ile birlikte sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin operasyonel maliyetlerini önemli ölçüde etkileyen diğer bir husus olan işçilik maliyetlerine bakıldığı zaman ise söz konusu zaman aralığı için asgari ücretin işverenlere maliyetinin yaklaşık %70 oranında arttığı; sektördeki cihaz/ekipman maliyetlerinin ise döviz kurlarından doğrudan etkilendiği, belirtilen zaman aralığı dikkate alındığında dolar kurundaki artışın %145 oranında gerçekleştiği yönündeki veriler önem taşımaktadır. Bu veriler ışığında, 01/04/2022 tarihinde yürürlüğe girmek üzere onaylanan ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile, IP VAE port tarifesinde yer alan ücretlerde yaklaşık %67,5 oranında yapılan artışın, belirtilen tüm kalemlerdeki artış oranlarının altında olduğu dikkate alındığında, maliyet bazlı olmadığı ileri sürülerek, fiyat sıkıştırması ya da yıkıcı fiyat düzenlemesi olarak nitelenmesi geçerli görülmemiştir.
Kaldı ki, davalı idarece ileri sürülen, IP VAE ücretlendirme modelinin diğer bir kalemi olan transmisyon ücretlerinde bir değişikliğe gidilmediği, transmisyon ücretlerinde bir değişiklik yapılmaması nedeniyle, işletmecilerin (değişikliğin bir tam yıl uygulandığı durumda) toptan genişbant ücretlerinde tahmini ortalama artış oranının %67,5 olmayıp sektör geneli için %38 civarında olacağı yönündeki iddia da davacı tarafça çürütülmemiştir.
Ayrıca, davalı idarenin de belirttiği üzere EPG'ye sahip şirket olan ... tarafından işletilmekte olan erişim şebekesinin kapsama alanının genişletilmesi, fiber optik kablo ağının yaygınlaştırılması suretiyle iyileştirilmesi kapsamında yapılacak yatırımların teşvik edilmesi de 5809 sayılı Yasa'nın amaçları ile uyumlu olup, tarife belirlenirken sadece geçmişe ilişkin maliyet hesabının değil aynı zamanda geleceğe dönük değerlendirilme yapılarak şebekenin iyileştirilerek tüm tüketicilere uygun bir ücret ile kesintisiz hizmet verilebilmesinin sağlanması için ihtiyaç duyulan kaynağın da maliyet hesabına katılması gerekmektedir.
Yine, davacı tarafça, taahhütlü aboneler bakımından, taahhüt süresi sona ermeden ücretlerde değişiklik yapılamayacağı, o nedenle yürürlük tarihinin 01/01/2023 olarak belirlenmesi ya da aşamalı bir geçiş öngörülmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; abonelerle taahhüt ilişkisine girilip girilmemesi, girilecek ise süresi ilgili şirketlerin tercihine bağlı olduğu gibi, bu sözleşmelerin her abone için başlangıç tarihinin 01/01/2023 gibi belirli bir tarih olmayıp, abonelik sözleşmesinin imzalandığı herhangi bir tarih olduğu, ayrıca geçmiş uygulamalardan hareketle iki yıllık periyotlarla tarifelerin belirlendiği ve bu iki yıllık periyotta enflasyon oranında, işçilik ücretleri ve döviz kurundaki artışların öngörülebilir nitelikte olduğu, dava konusu tarifelerle belirlenen artışın bu maliyet artışının dahi altında olduğu dikkate alındığında, veri akış erişim hizmetinin ve hat hizmetinin sürdürülebilmesi için zorunlu olan artış dikkate alınarak güncellenen tarifenin kabulüne ve bu tarifenin ilgili mevzuattaki bir aylık sürenin de ötesinde iki aylık bir süre sonra yürürlüğe girmesine ilişkin dava konusu Kurul kararlarıyla bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin bireysel işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
... IP VAE Hizmeti Port ve THK Tarife Güncellemesi'' konulu, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile anılan Kurul kararının yürürlük tarihinin 01/06/2022 tarihine ertelenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ve bu işlemlere karşı davacı şirket tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yapılan başvurunun reddine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığının ... sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere engelli, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması hususlarının ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmaktadır.
Aynı Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde; kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmanın davalı idarenin görevleri arasında sayılmıştır.
Anılan Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında, "Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler."; "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Kurum, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, aşağıdaki ilkeleri göz önünde bulundurur: a) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi. b) Tarifelerin, 5369 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen ihtiyaç sahibi kesimlere mahsus, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri saklı olmak üzere, benzer konumdaki kullanıcılar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmeksizin adil ve şeffaf olması. c) Tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması. ç) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması. d) Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi. e) Uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alınması. f) Tarifelerin, teknolojik gelişmeyi ve yeni teknolojilerin makul fiyatlarla kullanılmasına olanak veren yatırımları teşvik edecek nitelikte olması. g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi. ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması. h) Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması."; "Erişim Tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde ise, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." kuralları yer almıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, ücretlerin; rekabetin engellenmesine, bozulmasına veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması hususlarının, söz konusu Yönetmeliğin uygulanmasında göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeciler, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur. (4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur. a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır. b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir. c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması halinde dikkate alınır. (5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendilerine has özellikleri göz önüne alınır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren erişim yükümlüsü işletmecilere, Kurum tarafından erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda olduğu, yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğinin tespit edilmesi halinde, Kurum'un bu tarifeleri maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurum'un maliyet esaslı tarife belirlemesine kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği,
Kurumun belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu, tarifelerin maliyet esasına göre belirlenmesi sırasında bazı hususların dikkate alınması gerektiği; bu kapsamda, erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesinin esas olduğu, Kurumun erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebileceği; maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edileceği, bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması halinde dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.
Kurum tarafından yapılan pazar analizleri neticesinde; IP VAE hizmetlerine ilişkin olarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi” dokümanı ile "Toptan Sabit Merkezi Erişim Pazarı"nda ...'un etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, Toptan Hat Kiralama hizmetleri için de, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren “Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazar Analizi Nihai Dokümanı” kapsamında "Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarı"nda ...'un etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, anılan işletmecinin söz konusu pazarlarda IP VAE hizmetine erişim ve Toptan Hat Kiralama hizmetine erişim ile birlikte bir takım yükümlülüklere tabi olduğu görülmüştür.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı uyarınca, IP VAE hizmetini kullanan tüm İSS’lerin port ve transmisyon temelinde ücretlendirme yapısına geçiş işlemlerinin 14/10/2016 tarihi itibarıyla tamamlanmasıyla, internet servis sağalayıcılarının söz konusu tarihten sonra port ve transmisyon ücretlendirme modelinde ücretlendirildiği, "port ücreti"nin, IP VAE devresinin erişim kısmı ile cihaz, enerji vs. ile ilgili santral giderlerini de kapsayan devre başına olduğu, "Mbps başına transmisyon ücreti"nin ise santral ile trafik teslim noktası arasında abonelerin IP VAE trafiğinin taşınmasına ilişkin olduğu, bu ücretlerin ilk olarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylandığı, sonrasında ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla revize edildiği, akabinde ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile port ücretlerinin 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde revize edildiği görülmüştür.
Toptan Hat Kiralama hizmetinin, işletmecilerin ...'un abonelere kadar giden hatlarının (devre/port) ses frekans kısmının kiralanmasını içerdiği, bu hizmette devrenin ses kısmının kullanımı için aylık hat kullanım bedeli olarak port ücretinin bulunduğu, Toptan Hat Kiralama aylık hat kullanım ücret tarifesi ilk defa ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla onaylandığı, söz konusu tarifede ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla değişiklik yapıldığı, en son ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla port ücretleriyle birlikte 01/04/2022 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde revize edildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, 01/04/2022 tarihinde yürürlüğe girmek üzere xDSL IP VAE port ücretleri ile Toptan Hat Kiralama aylık hat kullanım (port) ücretinde yaklaşık %67,5 seviyesinde artış yapıldığı, söz konusu Kurul kararı ile fiber IP VAE port ücretlerinin ise ilk defa Kurum tarafından onaylandığı görülmüştür.
Davacı tarafından, davalı idareye yapılan ... tarihve ... sayılı yazı ile, mevcut makro ekonomik koşullar ve yatırım maliyetlerinin değişimi göz önüne alındığında, belirsizliklerin hâkim olduğu ve sektördeki tüm işletmecilerin görünen ve görünmeyen maliyetlerinin hızla arttığı bir dönemde, yalnızca tek bir işletmecinin menfaatinin gözetilerek diğer tüm işletmecilere zorlu ekonomik koşullarda ek finansal yük getirildiği, taahhütlü aboneliklere yansıtılamayacak fiyat artışlarının şirketlerine yıllık 147.000.000-TL zarara uğramasına sebebiyet vereceği ve ilgili kurul kararının ... A.Ş.'nin pazar payını korumaya yönelik olduğu, diğer tüm alternatif işletmecilerin ...'ten nakil alma imkanı kalmadığını, yeni aboneler için erişilebilirliğin güçleştiğini ve sabit genişbant ve özellikle yüksek hızlı sabit genişbant penetrasyonunun yavaşlayacağını, belirtilmekte olup bu kapsamda ilgili Kurul Kararı ile onaylanan port ücretlerinin mevcut abonelere derhal yanısıtılmayıp, toptan erişim ücretlerinin güncellenmesine ilişkin sektör paydaşlarının katılımı ile istişare süreci başlatılmasını, port ücretleri ile THK aylık ücretlerine ilişkin hükümlerin, mevcut abonelikler kapsamında 01/01/2023 tarihinden itibaren geçerli olacağı şekilde Kurul Kararının güncellenmesini, teminen ilgili Kurul Kararının İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yeniden değerlendirilerek uygulanmaya başlamadan geri alınması/durdurulması ve akabinde ücret artışının mevcut abonelere kademeli olarak yansıtılmasını sağlayacak değişiklikler yapılmak suretiyle yeni bir Kurul kararının alınması talep edilmiştir.
Sonrasında, dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, “5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 6, 13, 14 ve 20'nci maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5 ve 12'nci maddeleri ve ilgili diğer mevzuata istinaden; Kurumumuz düzenleme hakları saklı kalmak kaydıyla;
... Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifinde yer alan port ücretleri ile ... Referans Arabağlantı Teklifinde yer alan aylık THK ücretlerine ilişkin alınan ... tarihli ve ... sayılı Kurulu kararının 01/04/2022 olan yürürlük tarihinin 01/06/2022 tarihine ertelenmesi
İşbu Kurul Kararı ile yapılan değişikliği içeren Referans Tekliflerin, Kararın tebliğini müteakiben 3 (üç) gün içerisinde ... internet sayfasında yayımlanması,” kararlaştırılmıştır.
Dairemizin 27/10/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, ... Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi'nde yer alan port ücretleri ile ... Referans Arabağlantı Teklifi'nde yer alan Toptan Hat Kiramala aylık kullanım ücretlerinde yaklaşık %67,5 oranında artış yapıldığından, uyuşmazlığa konu ücretlerin ne şekilde belirlendiğinin ve ... A.Ş.'nin maliyetlerini yansıtıp yansıtmadığının sorulmasına ve konuya ilişkin her türlü bilgi ve belgenin istenilmesine karar verildiği; davalı idarece verilen 09/01/2023 tarihli cevapta ve ekinde sunulan CD'de müdahil şirkete ait birtakım bilgilere yer verilmiş, davalı idare yanında müdahil tarafından sunulan 18/01/2023 tarihli dilekçe de ise, davalı idare tarafından sunulan 09/01/2023 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde sunulan CD'de yer alan belgelerin şirketlerine ait ticari sır niteliği taşıdığından bahisle davacının ve üçüncü kişilerin erişimine kapatılması ve gizliliğinin sağlanması talebinde bulunulmuş, bunun üzerine Dairemizin 13/02/2023 tarihli ara kararı ile, davalı idare yanından müdahile ait ticari sır niteliğindeki bilgilerin gizliliğinin korunması gerekmekle birlikte, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri bağlamında hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi açısından, davalı idare tarafından sunulan 09/01/2023 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde sunulan CD'de yer alan belgelerin, ticari sır içerikli ve gizli olduğu değerlendirilenlerinin, davalı idarece hukuki dayanakları gösterilmek suretiyle ayıklanarak, yalnızca bunların muhafaza altına alınması ve ara karar cevabının ve eklerinin davacı vekiline sunulacak şekilde bir örneğinin düzenlenmesi gerektiğinden, davalı idareden, davalı idare yanında müdahilin gizlilik talebi de dikkate alınmak suretiyle, 09/01/2023 tarihli ara karara cevap dilekçesinin ve ekinde yer alan CD'de bulunan belgelerin, yalnızca ticari sır içerikli olanlarının gizli şerhiyle ve kapalı zarf içinde olacak şekilde sunulmasının istenilmesine karar verilmiştir.
Davalı idarenin Dairemiz ara kararına cevaben sunulan 12/04/2023 tarihli yazısında, ...'un port ve toptan hat kiralama ücretlerinin revizesi ve maliyetleri yansıtıp yansıtmadığına ilişkin olarak, Kurum tarafından yapılan ilgili pazar analizi kapsamında ...'un etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, diğer bazı yükümlülüklerin yanı sıra tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü ile hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüklerine tabi kılındığı, tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüğü ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecinin erişim tarifelerinin "maliyet esaslı” olarak belirlenmesinin amaçlandığı, hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüğüyle ise etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecinin gelirlerinin, maliyetlerinin ve kullanılan sermayelerinin hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi yükümlülüğüne tabi kılındıkları pazarlar ve bu pazarların kapsamında olduğu değerlendirilen her bir ürün veya hizmete, ilgili mevzuatta öngörülen ilke ve yöntemlerle sistematik olarak dağıtılmasının amaçlandığı, böylece, etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin mali tablolarından elde edilenlere göre daha ayrıntılı bilgilerin elde edilerek ve söz konusu işletmecinin performansının ilgili ürün ve hizmetler ayrımında görülebildiği ve hem alt hem de üst pazarda faaliyet gösteren işletmeciler özelinde, ayrım gözetmeme yükümlülüğüne uyulup uyulmadığı ve haksız çapraz sübvansiyonun varlığının bulunup bulunmadığının tespit edilebildiği, hesap ayrımı raporlarının ilgili operatörün gerçekleşen finansal verileri üzerinden düzenlendiği için işletmecinin ilgili dönemdeki gerçek maliyetlerini yansıttığı, bununla birlikte, söz konusu raporların ilgili işletmecinin etkin olmayan şebeke unsurları ve süreçlerinden kaynaklanan maliyetleri de içerdiği için "maliyet esaslı” olması gereken erişim tarifeleri için esas teşkil etmediği,
Bu kapsamda, Kurum tarafından, ilgili mevzuat gereği "maliyet esaslı” olması gereken erişim tarifelerinin ilgili işletmeci tarafından "maliyet esaslı” olarak belirlenmediğinin tespit edilmesi halinde, söz konusu tarifelerin Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesine göre maliyet esaslı olarak Kurumca belirlendiği; Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca, aşağıdan yukarı uzun dönem artan maliyetler (BU-LRIC) yöntemi ile oluşturulan maliyet modelleri hipotetik etkin operatör varsayımını esas aldığı, diğer taraftan, hesap ayrımı raporlarına göre Kurumca sunulan maliyet bilgilerinin (Fully Distributed Cost-FDC) tam dağıtılmış maliyet esasına göre hesaplandığı, ... tarafından "Hesap ayrımı ve Maliyet Muhasebesine İlişkin Usul ve Esaslar”ı çerçevesinde hazırlanan hesap ayrımı raporlarının her yıl Kuruma sunulduğu, bu kapsamda, ...'un 2020 yılı hesap ayrımı raporunun 02/08/2021 tarih ve 120193 sayılı yazısı ile Kuruma sunulduğu, söz konusu raporda Toptan Veri Akış Erişimi ile Toptan Hat Kiralama hizmetlerinin maliyetlerine ilişkin bölümlerin bulunduğu, diğer taraftan AB Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı 1. Bileşeninin (IPA-1) 2011-2013 yılı programlaması kapsamında bulunan "Bilgi Toplumuna Geçiş ve Tüketicilerin Yararına Olan Yüksek Hızlı Genişbant Hizmetlerinin Teşvik Edilmesine Yönelik Teknik Yardım" adlı Avrupa Birliği destekli teknik yardım projesi kapsamındaki faaliyetler içerisinde "sabit ve mobil şebeke işletmecilerinin mevcut ve muhtemel yeni nesil şebekeleri (NGN, FTTX, 3G, LTE vs.) için maliyet modeli, fiyatlama metodolojileri ve ücretlendirme mekanizmalarının geliştirilmesi” aktivitesinin yer aldığı, bu çerçevede Merkezi Finans ve İhale Birimi (CFCU) ile Danışman firmalar (... ve ...) arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütülen projede kamuoyu görüşlerinin alınması, çalıştaylar düzenlenmesi gibi çalışmaların neticesinde Kurum çalışmalarında kullanılmak üzere maliyet modelleri oluşturulduğu, söz konusu maliyet modelinde ilgili Avrupa Komisyonu Tavsiye Kararı ve AB ülke örnekleri ile uyumlu olarak etkin işletmecinin maliyeti için Aşağıdan Yukarı Uzun Dönem Artan Maliyetler Modelinin (BU-LRIC) kullanılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı ve maliyet modellerinin bu şekilde geliştirildiği,
...'un dava konusu ücret artışının Kuruma sunulduğu dönemde, yalın DSL hizmetleri için 24/02/2022 tarihli döviz kurları ve maliyet modelinin güncellenmesi için ilgili işletmeciden alınan geçmiş döneme ilişkin veriler dikkate alınarak hesaplama yapıldığında danışman firma tarafından oluşturulan maliyet modeli çıktılarına göre hesaplanan port ücretlerinin, ... A.Ş. tarafından teklif edilen ücretin altında olduğunun görüldüğü, ancak aşağıdan yukarı uzun dönem artan maliyetler (BU-LRIC) yöntemi ile oluşturulan maliyet modellerinin hipotetik etkin operatör varsayımını esas aldığı, geçmiş dönem maliyet verileri, enflasyon ve kur ortalama bilgilerinin kullanıldığı ve gerçek durumdan uzaklaşabildiği, Kurum tarafından onaylanan toptan seviyedeki erişim tarifelerinin geçmiş dönemler için değil, gelecek dönemlerde uygulanmak üzere onaylandığı, ileriye dönük enflasyon ve kur verilerine ilişkin varsayım yapıldığında ise maliyet modeli çıktılarının Kurum tarafından onaylanan ücret artışlarını destekler nitelikte olduğu, bu nedenle Kurumca erişim tarifelerinin "maliyet esaslı” olarak belirlenirken, ileriye dönük beklentilerin göz önünde bulundurulduğu, bu kapsamda, dava konusu olan ...'un toptan seviyede sunduğu IP VAE erişim hizmetlerine yönelik IP VAE port ve Toptan Hat Kiralama aylık ücretlerinin onaylanması sürecinde, Kurum tarafından ...'un sunduğu 2020 yılı Hesap Ayrımı Raporu, söz konusu rapora dayanılarak ... tarafından sunulan maliyet hesaplama detayları, Kurumun maliyet modeli çıktıları ile birlikte ülkemizde gerçekleşen enflasyon rakamları, son zamanlarda ülkemizde ve tüm dünyada yaşanan asgari ücret, döviz kuru, enflasyon, enerji ve emtia fiyatlarındaki artış trendleri gibi ileriye dönük diğer hususlar dikkate alınarak ...'un IP VAE port ve Toptan Hat Kiralama aylık ücret teklifinin onaylandığı hususlarına yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, ... tarafından işletmecilere sunulan toptan IP VAE hizmet ücretlerinin en son ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile 01/02/2020 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde revize edildiği, revize tarihinden itibaren 2 seneden uzun süre içerisinde ülkemizde ve tüm dünyada enerji, cihaz ve işçilik ücretleri gibi maliyetlerde ve sektördeki maliyetler açısından önem arz eden dolar kurunda artışların gerçekleştiği, 01/02/2020 tarihinden 01/04/2022 tarihine kadar TÜİK tarafından hesaplanan TÜFE verilerine göre ülkemizdeki enflasyon oranının yaklaşık %89 olduğu, enflasyon ile birlikte sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin operasyonel maliyetlerini önemli ölçüde etkileyen bir husus olan işçilik maliyetleri yönünden söz konusu sürede asgari ücretin işverenlere maliyetinin yaklaşık olarak %70 oranında artış gösterdiği, sektördeki cihaz/ekipman maliyetlerinin ise döviz kurlarından doğrudan etkilendiği, aynı süre aralığında dolar kurunda %145 oranında artış gerçekleştiği hususları dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, 01/04/2022 tarihinde yürürlüğe girmek üzere onaylanan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, IP VAE port tarifesinde yer alan ücretlerde yaklaşık %67,5 oranında artış yapıldığı, IP VAE ücretlendirme modelinin diğer bir kalemi olan transmisyon ücretlerinde ise bir değişikliğe gidilmediği, davalı idarece söz konusu değişiklik nedeniyle, transmisyon ücretlerinde bir değişiklik yapılmaması nedeniyle, işletmecilerin (değişikliğin bir tam yıl uygulandığı durumda) toptan genişbant ücretlerinde tahmini ortalama artış oranının sektör geneli için %38 civarında olacağının kabul edildiği görülmüştür.
Davacı tarafından, geçiş süreci öngörülmeksizin %70’e varan fiyat artışı yapılmasının işletmecilerin maliyet oranlarında ciddi bir artışa neden olacağı iddia edilmiş ise de, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin basiretli bir tacir olmalarının ve ticari hayatın bir gereği olarak taahhütlü aboneler bakımından ücreti belirlerken taahhüt süresi boyunca olası maliyet artışlarını ve değişmesi muhtemel koşulları göz önüne alarak aylık ücreti belirlemesi gerektiği, ayrıca abonelerin taahhütlü olmasına yönelik yasal bir zorunluluğun bulunmadığı, kaldı ki port ve transmisyon ücretlerinde daha önce alınan Kurul kararları ile Mayıs 2017 ve Şubat 2020 tarihlerinde yürürlüğe girecek şekilde değişiklik yapıldığı, dava konusu Kurul kararının da Haziran 2022 tarihinde yürürlüğe girecek şekilde söz konusu ücretlerde artış gerçekleştirdiği, IP VAE hizmetleri kapsamındaki toptan genişbant ücretlerinde genel olarak 24 ayı aşan sürelerde değişiklik yapıldığı, söz konusu değişiklik süresi ve sektörde yaşanan maliyet artışları da dikkate alındığında davacının ve üye işletmecilerin söz konusu ücretlerde artış yapılabileceği öngörebileceği, diğer taraftan mevcut abonelerin port ücretlerine kademeli olarak bir artış yapılması halinde, ... tarafından toptan düzeyde sunulan IP VAE hizmetine ilişkin port maliyetlerinin karşılanabilmesi adına yeni abonelere sunulacak port ücretlerinde daha yüksek oranda bir artış yapılacağı, bu halin son kullanıcılara olumsuz etkilerinin olabileceği, tüketicilere makul ücretlerle hizmet sunulması ve genişbant aboneliğinin yaygınlaştırılmasını gibi hedeflerin sağlanmasına engel olacağı, mevcut ve yeni aboneler için toptan düzeyde farklı ücret uygulanmasının ölçülü olmayacağı anlaşılmıştır.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu tarifeye yönelik değişikliklerin mevzuat hükümleri gereğince etkin piyasa gücüne sahip şirket olan ... tarafından hazırlanmakla birlikte davalı idare tarafından onaylanmadıkça yürürlüğe koyulmadığı, onaylandıktan sonra da uygulamaya yönelik olarak işletmecilere "aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde" duyurulması karşısında, davacının dava konusu işlemin bilgi asimetrisi çerçevesinde serbest rekabet ortamına zarar verdiği iddiası da geçerli görülmemiştir.
Davacı şirket tarafından, etkin piyasa gücüne sahip ... A.Ş. teklifinin davalı idare tarafından derhal onaylanması ve diğer işletmeciler için 2 ay gibi bir yürürlük süresinin tanınmasının açıkça “fiyat sıkıştırması” yaratacağı iddia edilmiş ise de, ...'un Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarlarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu, davalı idarece ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı uyarınca ...'a fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün getirildiği, bu yükümlülük kapsamında davalı idare “Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın hazırlandığı, anılan Usul ve Esasların Ek-2'sinde perakende seviyede sunulan genişbant internet hizmetleri (birlikte satış uygulamaları dahil) Kurum tarafından ilgili pazar analizleri kapsamında getirilen yükümlülüklere konu olan ve toptan seviyede sunulan erişim hizmetleri temelinde Kurum tarafından aksi karar verilmedikçe en geç 3 (üç) ayda bir analiz edileceğine yer verildiği, dolayısıyla davalı idarece de beyan edildiği üzere ... tarafından sunulan perakende seviyede tarifelerin anılan Usul ve Esaslar kapsamında üçer aylık dönemler baz alınarak fiyat sıkıştırması testine tabi tutulduğu, davacının fiyat sıkıştırmasına yönelik iddialarına ilişkin olarak söz konusu şirketin denetime tabi olduğu açıktır.
Bu bağlamda, davalı idarece verilen Dairemiz ara kararına verilen cevabı yazıda uyuşmazlık konusu ücretlerin maliyet esaslı belirlendiğine ilişkin açıklamalar, 5809 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrası ve Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 12. maddesinde belirtilen erişim tarifelerinin maliyet esaslı olarak belirlenmesine yönelik kurallar da dikkate alındığında, erişim sağlama yükümlülüğü kapsamında teklif hazırlama yükümlülüğü bulunan uyuşmazlık konusu ücretlerin maliyet esaslı olarak belirlendiği, davacı tarafından bunun aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, söz konusu ücretlerde en son yapılan değişiklik sonrasında geçen 2 yıllık sürede IP VAE hizmetlerinin ücretlerinde bir revizyon yapılmasının bir gereklilik olarak ortaya çıktığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi” dokümanı kapsamında, “Toptan sabit merkezi erişim hizmetleri pazarında yeni sunulacak ürünlere/hizmetlere ilişkin teknik bilgilerin, hizmet sunumuna ilişkin koşul ve şartların ve halihazırda sunulan hizmetlere ilişkin yapılacak teknik değişikliklerin aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 2 ay öncesinde; toptan genişbant erişim hizmetleri pazarında daha önce sunulmaya başlanılan toptan ürün/hizmetlere ilişkin yapılacak tarife değişikliklerinin veya kampanyaların, aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması” yükümlülüğü getirildiği; bu kapsamda toptan genişbant erişim hizmetleri pazarı bakımından yapılacak değişikliklerin "aksi Kurum tarafından belirtilmediği sürece" yürürlüğe girmeden en az 1 ay öncesinde kamuoyuna duyurulması ifadesinden, yapılacak değişikliklerin işletmecilere mutlaka 1 ay öncesinden bildirilme zorunluluğunun bulunmadığının anlaşıldığı, aksi Kurum tarafından belirtildiği takdirde bu sürenin kısaltılabileceğinin düzenlendiği görülmekle birlikte, Kuruma işletmecilerden gelen talepler de dikkate alınarak, ilgili pazarda şeffaflığın ve öngörülebilirliğin sağlanmasını ve işletmecilerin perakende seviyede sunacakları tarife ve kampanyalarını, pazarlama stratejilerini önceden belirlemelerine imkan tanımak amacıyla port ve Toptan Hat Kiralama ücretlerinde yapılacak artışın yürürlük tarihinin ertelenmesinin uygun olabileceği değerlendirildiğinden, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla port ve Toptan Hat Kiralama aylık kullanım ücretlerinin yürürlüğe girme tarihinin yeniden belirlenerek 01/06/2022 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceğine karar verildiği, dolayısıyla davacının gerekli değişiklikleri yapabilmesi için makul sürenin tanınmadığı iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının iddialarının dava konusu işlemleri kusurlandırıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/10/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.