T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/2441
Karar No:2025/527
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait ''...'' logosuyla yayın yapan televizyon kanalında ... tarihinde saat ...'de yayınlanan "..." adlı programda 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer verilen, "Yayın hizmetleri ... Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz." şeklindeki yayın ilkesinin ihlal edildiğinden bahisle, anılan Kanun'un 32. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 723.801,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlığa konu programda konuk tarafından sarf edilen “...Evet Cumhur İttifakı seçmeni ülkesinin işgal edilmesi, kaynaklarının soyulması ve Türkiye'nin bir iç savaşa sürüklenmesi sonucunu doğuracak şekilde oy kullandı. ...Şimdi Türkiye'nin demografisi değişiyor, bunun da sonucu olacak. Mesela Kilis halkı Suriyeliler kalsın diye oy kullandı. ...Bakın çok büyük bir yanlış yaptınız. Ve sizi kentinizden dışlayacak, dışlamaya başlamış, Türkler gidecek, biz kalacağız diyen Suriyelilerin olağanüstü sevinmesini sağlayan bir sonuç ortaya çıkarttınız. Naptığınızın farkında mısınız? ..." şeklindeki ifadelerin, bireyleri aşağılayan, toplumda ayrımcılık yaratabilecek ve karşılıklı hoşgörü üslubunu zedeleyebilecek nitelikte olduğundan bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği;
Basının özgür olduğu, bu özgürlüğün, bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını da içerdiği, buna karşın, basının halkın yararına olan ciddi meseleleri işlemesinin söz konusu olduğu durumlarda dahi hiçbir sınırlama içermeyen bir ifade özgürlüğünü güvenceye almadığı, basının ifade özgürlüğünü kullanırken, görev ve sorumluluklarına uygun davranması gerektiği;
Uyuşmazlığa konu yayında sarf edilen ifadelerin toplumda belirli bir siyasi, dini görüşe sahip insanları kin ve düşmanlığa sevk edecek nitelikte ifadeler olduğu ve söz konusu ifadelerin ifade ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin ihlal edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğu, adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, seçimin değerlendirildiği programda seçime katılmış bir siyasi partinin genel başkanının seçime ve seçim sonuçlarına ilişkin görüşlerine ve görüşlerini açıkça dile getirmesine ceza tesis edildiği, dava konusu işlemin söz konusu siyasetçinin siyaset yapma hakkını, düşünce ve düşünceyi dile getirme hakkını, şirketleri yönünden basın özgürlüğünü ihlal ettiği, konuğun benimsediği ideoloji hakkında düşüncelerini dile getirmesi ve bu hususun herkesçe bilinen, aleni bir durum olması dikkate alındığında, söz konusu ifadelerin ifade ve basın özgünlüğü kapsamında kaldığı, konuşma içeriği bir bütün olarak dikkate alındığında eleştirinin mevcut siyasi iktidarın eleştirildiğinin anlaşılacağı, canlı yayına katılan konuğun kendi değer yargısı ve siyasi görüşleri çerçevesindeki ifadelerinin konuğu bağladığı, dava konusu işlemin konu ve sebep unsurları yönünden sakat olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, programda kullanılan ifadelerin ifade ve basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği, toplumda kin ve düşmanlığı tahrik ettiği ve nefret duyguları uyandırdığı, sığınmacılara karşı ayrımcılık ve düşmanlık dahil olmak üzere tahammülsüzlük yarattığı, asılsız ve abartılı iddialarla toplumu sığınmacılara karşı kışkırttığı, toplumsal barışı tehdit ettiği, konuğun amacının toplumu herhangi bir hususta bilgilendirmek olmadığı, söz konusu ifadelerin ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, programın canlı yayınlanmasının hukuka uygunluk sebebi olamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 03/02/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Yine Anayasa'nın 25. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olduğu belirtildikten sonra, 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar." hükmüne yer verilerek ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır.
Anayasa'nın 28. maddesinde ise, basın özgürlüğü güvence altına alınmış, maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, "Basın hürdür, sansür edilemez." hükmü yer alırken, ikinci fikrada, "Devlet basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır." düzenlemesi yer almaktadır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise, basın özgürlüğünün sınırlanmasında, Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.
İfade ve basın özgürlüğüne sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir. Anayasa'nın anılan maddesi uyarınca ifade ve basın özgürlüğü, yalnızca kanunla ve Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine de aykırı olamayacaktır.
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi Anayasa'nın anılan düzenlemelerinde sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadelerin biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Nitekim Anayasa'nın 26. maddesinde ifade özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar söz, yazı, resim veya başka yollar olarak ifade edilmiş ve başka yollar ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde, ifade özgürlüğünün radyo, televizyon ve benzeri yollarla yapılan yayınların izin sistemine bağlanmasına engel olmadığı ifade edilerek radyo ve televizyon yayınlarının da 26. maddenin koruması altında olduğu belirtilmiştir. Radyo ve televizyon yayınlarının ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Bu çerçevede, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesini de kapsamaktadır.
Bu özgürlük, Anayasa'da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkilemektedir. Zira, gazete, dergi, kitap, radyo veya televizyon biçiminde basın yayın yoluyla düşüncenin yayılmasının başlıca aracı olan basın, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma biçimlerinden biridir.
Anayasa Mahkemesinin 05/06/1997 tarih ve E:1996/70, K:1997/53 sayılı kararında da belirtildiği üzere, basın özgürlüğü; gazete, dergi, kitap gibi araçlar ile düşünce ve kanaatleri açıklama, yorumlama, bilgi, haber ve eleştirilerin yayın ve dağıtım haklarını da kapsayarak, düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştirip bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlamaktadır. Toplumun küçük bir bölümü de dahil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye taraftar sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme konusunda ikna etme çabasında bulunulması çoğulcu demokratik düzenin en temel gereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğü demokrasinin işleyişi açısından yaşamsal bir öneme sahiptir. Basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken, diğer yönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir.
Ayrıca, demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta olup, bu yönüyle büyük önem taşımaktadır. Yine Anayasa Mahkemesinin 23/10/1997 tarih ve E:1997/19, K:1997/66 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının, işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan, bu özgürlük, herkes için geçerli ve yaşamsaldır.
Uyuşmazlığın çözümü için basın özgürlüğünün kapsam ve çerçevesinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları yönüyle irdelenmesi gerekmektedir. Zira bu yaklaşım, Anayasa'nın 90. maddesinden hareketle aynı zamanda anayasal bir zorunluluktur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir." kuralı ile ifade özgürlüğünün üç unsuru güvence altına alınmıştır; bunlar, bilgi ve fikir alma özgürlüğü, kanaat sahibi olma özgürlüğü, bilgi ve fikir açıklama özgürlüğüdür.
Dolayısıyla ifade özgürlüğünden söz edebilmek için, kişinin farklı fikir ve düşüncelere özgür bir şekilde ulaşması, bu fikirler arasında (özgür bir şekilde) tercih yapabilmesi (kanaat sahibi olması) ve tercih ettiği düşünce ve kanaati başkalarıyla paylaşma özgürlüğünün mevcut olması gerekmektedir. Bu üç unsurun bileşimi, düşünce özgürlüğünü meydana getirmektedir.
Sözleşme'nin 10. maddesinde ifade özgürlüğünün resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestisini de kapsadığı belirtilerek bu temel şarta işaret edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) haber ve bilgi alma hakkının, her şeyden önce duyurulmak istenen bilgi ve düşüncelerin üçüncü kişiler tarafından alınmasının, üye devletler tarafından engellenmesini yasakladığını açıkça belirtmiştir.
AİHM, Handyside/Birleşik Krallık kararında (B. No:5493/72,07/12/1976), ifade özgürlüğünün toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü "haber" ve "düşüncelerin" değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerektiğini vurgulayarak, ifade özgürlüğünün, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olduğu, bu özgürlük olmaksızın "demokratik toplumdan" bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. Yine Mahkeme, Lingens/Avusturya, Özgür Radyo/Türkiye, Erdoğdu ve İnce/Türkiye, Jersild/Danimarka kararlarında, kamuyu ilgilendiren meselelerde, kamuoyunun bilgilendirilmesini engelleyen tedbirler söz konusu olduğunda, 10. madde yönünden çok daha dikkatli bir incelemede bulunacağına, kamuoyunda görüş oluşturma fonksiyonunun korunması olgusunun sadece medya ve profesyonel gazetecilerle sınırlı olmadığına işaret etmiştir.
AİHM, Müslüm Gündüz/Türkiye kararında, ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini ve bu toplumlardan her birinin ilerlemesi ve gelişmesi için vazgeçilmez şartlardan birini oluşturduğunu, Sözleşme'nin 10. maddesinin 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla ifade özgürlüğünün, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen bilgi ve düşünceler için değil aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu, demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğün bunu gerektirdiğini ifade etmiştir (B. No:35071/97, 04/12/2023).
Aynı şekilde AİHM'in Zana/Türkiye kararında, Sözleşme'nin 10/2. maddesinde yer alan özgürlüğü kısıtlamaya yönelik istisnaların, dar olarak yorumlanması ve müdahalenin gerekliliğinin "inandırıcı' şekilde ortaya konulması zorunluluğuna işaret edilmiştir.
Ayrıca AİHM, Axel Springer AG/Almanya ve Von Hannover/Almanya kararlarında, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmasını, "zorlayıcı sosyal ihtiyaç"ın varlığına dayandırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmemektedir.
Görüldüğü üzere, AİHM, içtihatlarının gelişimi sürecinde "bilgi edinme hakkı" kavramını daha geniş yorumlamaya başlamış ve kamuyu ilgilendiren konuları takip eden ve toplum için hayati önem taşıyan kişi ve oluşumları caydırabileceği gerekçesiyle, birçok kararında Sözleşme'nin ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
Öte yandan, ifade özgürlüğüne müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının incelenmesi bakımından, Mahkemeye, bu müdahalenin toplumsal ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığı, meşru amaçla orantılı olup olmadığı, müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından gösterilen gerekçelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası açısından ilgili ve yeterli olup olmadığını araştırma görevi yükler (Sunday Times/Birleşik Krallık, (no1), B.No:6538/74, 26.05.1979).
Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları değerlendirildiğinde; basın özgürlüğünün bir yönünü, halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü; diğer yönünü ise, halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkının oluşturduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, ancak bu şekilde basının, kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından yaşamsal önemi bulunan "halkın gözcülüğü" ya da "bekçiliği" görevini yapabileceği, basın özgürlüğü söz konusu olduğunda, demokratik bir toplumun yararı dikkate alınarak sınırlandırılabileceği, bu ilkelerin öncelikle yazılı basın için geliştirilmiş olmakla birlikte, görsel-işitsel basın için de geçerli olduğu vurgulanmalıdır.
İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları, negatif yükümlülük kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve bunu yaptırımlara tabi tutmamalıdır. Bunun yanında, AİHM'in Özgür Gündem/Türkiye kararında da belirtildiği üzere, pozitif yükümlülük kapsamında ise, ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirler Devletçe alınmalıdır. Nitekim, Anayasa'nın 28. maddesinde, "Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır" hükmüne yer verilmiş; böylece, basının ve bireylerin haber alma özgürlüğünün kısıtlanmasının aksine, özgürlüğün önünü açacak, özgürlüğün korunması ve güvence altına alınması için pozitif edimler Devlete bir görev olarak yüklenmiştir.
Basın özgürlüğünün sağlanması, sadece Devletin elde edilmesine imkan tanıdığı, sınırlı alandaki haberlerin değil, basın tarafından haber niteliğinde görülen tüm bilgilere her hangi bir engelle karşılaşmadan ulaşılabilmesiyle mümkündür. Aksine bir yaklaşım, sınırlama konusunda Devlete tanınan yetkinin kötüye kullanılması anlamına gelir.
Bu çerçevede, gazetecilik mesleğini yapma konusunda getirilen bir sınırlama ancak çok istisnai koşullarda meşru görülebilir. Çünkü, haber çok hızla eskiyen bir üründür ve kısa bir süre için dahi olsa onun yayınlanmasını geciktirmek, tüm önemini ve yararını ortadan kaldırma riski taşır.
İfade özgürlüğü, büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir ve düşüncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olması doğal karşılanmalıdır. Öte yandan, siyasi tartışma özgürlüğünün “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi” olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, politikaları ve siyasileri eleştiren, politikaları veya siyasi açıklamaları muhalif bir tarzda ele alan siyasî ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir (AYM kararı, Tansel Çölaşan, B. No:2014/6128, 07/07/2015).
Öte yandan, ifade türleri arasında en tartışmalı kategorilerden biri nefret içerikli ifadelerdir. Bu tür ifadelere getirilecek sınırlama genel olarak tartışma yaratmamaktadır ve ifade özgürlüğünün olumlu yönde sınırlanması olarak kabul edilir. Ancak AİHM bir yanda aşırılığa yönelik ciddi ve gerçek bir kışkırtma ile öte yandan bireylerin (gazeteciler ve siyasetçiler dahil) görüşlerini özgürce ifade etme ve başkalarını "kızdırma, şok etme, rahatsız etme" hakları arasında bir ayrım yapma konusunda dikkatli olmuştur.
6112 sayılı Kanun'un yayın hizmetlerinin içeriğinin tabi olduğu ilkeleri belirlerken esas aldığı Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi'nin 7. maddesinde, program hizmetlerinin şiddet eğilimini körüklemeyeceği veya ırkçı nefret duygularını kışkırtıcı nitelikte olamayacağı düzenlemesi yer almaktadır.
AİHM’in ifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (AİHM kararları, Gündüz/Türkiye; Erbakan/Türkiye, B. No: 59405/00, 06/07/2006; Sürek/Türkiye (no1), B. No: 26682/95, 08/07/1999).
AİHM nefret söylemi ile ilgili ifade özgürlüğüne getirilen bir kısıtlamaya bir bütün olarak davanın ışığında bakmaktadır. Mahkeme tarafından bir ifadenin nefret söylemi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi için kullanılan en önemli ölçüt, başvuru sahibinin güttüğü amaçtır. Mahkemenin sorduğu temel soru, başvuru sahibinin nefret söylemini kullanarak ırkçı fikir ve görüşleri yaymayı mı amaçladığı yoksa kamuoyunu ilgilendiren bir konuda kamuoyunu bilgilendirmeye mi çalıştığıdır. Kamuoyunu ilgilendiren bir konuda kamuoyunu bilgilendirme amacını güttüyse, başvuru sahibinin hakkına yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı sonucuna varır. Eğer söz konusu açıklamaların amacı şiddeti ve nefreti kışkırtmak ise ulusal makamlar, ifade özgürlüğünün kullanılmasına müdahale ederken daha geniş bir takdir payına sahiptir. Mahkeme tarafından kullanılan diğer ölçüt ise söz konusu ifadenin içeriğidir. Mahkeme zorunlu gerekçeleri bulunmadıkça siyasi söylemde veya kamuoyunu ilgilendiren konularda ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına nadiren izin vermektedir. Mahkeme tarafından kullanılan bir başka ölçüt söz konusu ifadenin bağlamı ve başvuru sahibinin toplumdaki statüsüdür. Demokratik toplumlarda serbest siyasi tartışmanın asli niteliği dolayısıyla, başvuru sahibinin politikacı olduğu durumlarda devletlerin takdir payları çok daha dardır. Siyasi partiler ve onların faal üyeleri, "seçmenlerini temsil etmekte, onların endişelerine dikkat çekip onların çıkarlarını savunmaktadırlar." Muhalif partiye üye bir politikacının ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi, Mahkeme açısından konunun büyük dikkatle incelenmesini gerektirmektedir (Weber Anne, Nefret Söylemi El Kitabı, Avrupa Konseyi Yayınları, Çeviri: Metin ÇULHAOĞLU, Eylül 2009).
AİHM’in içtihatlarının nefret söylemi ile ilgili alınan önlemlerin orantılılığını daha yakından değerlendirme ve basın özgürlüğünün desteklenmesi yönünde “ince ayarlanmış bir yaklaşım” benimsediği ifade edilmektedir. AİHM’e göre ırkçı bir ifadenin haber verme ve haber analizinin bir parçası olarak mı, yoksa nefret söylemine yataklık edecek bir biçimde mi verildiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Nefret söylemini kullanan ve nefret söylemini kamuoyunun bilgilendirilmesi noktasında yayınlayan kişi arasında ayrım yapılması önemlidir (Karan Ulaş, İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-2, Ankara, 2018, s. 32).
Nitekim AİHM, Jersild/Danimarka kararında, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin, kullanılan ifadenin, Danimarka’daki ciddi bir haber programının parçası olarak yayınlandığı ve bilgili bir seyirciye hitap ettiği, öncesinde programın sunucusu tarafından bir giriş konuşmasının yapıldığı ve bu giriş konuşmasında kamuoyunda son günlerde Danimarka’daki ırkçılık hakkında süre giden tartışmaya ve basında yapılan yorumlara göndermede bulunulduğu tespitinde bulunmuştur. Mahkeme, bu durumdan, “hem televizyon sunucusunun giriş konuşması, hem de başvuru sahibinin röportajlar sırasındaki davranış biçimi, başvuru sahibinin röportaj yapılan kişilerden ayrı bir yerde durduğunu açık bir biçimde göstermiştir.” sonucunu çıkartmıştır.
Davacı şirkete ait televizyon kanalında ... tarihinde yayımlanan "...” adlı haber programına ... Partisi Genel Başkanı ...'ın konuk olduğu ve program sunucusu ile konuk arasında geçen diyaloglarda, ''[Sunucu:] Şimdi bu seçimlerden önce sizin zaten gündeme getirdiğiniz çok önemli konulardı bunlar. Fakat ben seçimlere doğru giderken özellikle sizin bu açıklamalarınız çok ses getirince ...'a baktım, İçişleri Bakanına baktım, ...'a baktım. Yani iktidar cenahından gelen açıklamalara baktığımız zaman biz bunları göndermeyeceğiz diyor. Biz bu ... gibi filan böyle bakamayız diyor. Böyle bu mealde açıklamalar yapıldı. Size sormak istediğim soru şu: Ben seçimden sonra konuştuğum herkesle ya tamam olabilir halkımızın kararıdır, başımızın üstünde yeri var. Fakat diyorlar, bu seçim sonuçlarını saygıyla karşılayan hemen hemen herkes, geleceğimiz konusunda Suriyeliler bağlamında mülteciler, düzensiz göçmen konusunda kaygılı. Sormak istediğim soru şu: Siz şimdi bizim devletimize de yakınsınız. Bizim devletimizin içinde bu tehlikeyi görmüyorlar mı? Devletimizin insanları, devlet adamları dediklerimiz, onlarla konuşmuyor musunuz? Onlar ne düşünüyorlar? [...:] Bakın bu tehlikeyi herkes görüyor, ...'ye daha doğrusu Cumhur İttifakına oy veren seçmen hariç. Ve dediniz ki seçimin sonucuna saygım var. Doğrusu benim seçimin sonucuna hukuken kabullenmek olarak tabi saygım var. Ama seçimin sonucuna politik olarak saygım yok, olmayacak da. Çünkü yanlış bir tercih kullanıldı. Evet Cumhur İttifakı seçmeni ülkesinin işgal edilmesi, kaynaklarının soyulması ve Türkiye'nin bir iç savaşa sürüklenmesi sonucunu doğuracak şekilde oy kullandı. ... Şimdi Türkiye'nin demografisi değişiyor, bunun da sonucu olacak. Mesela Kilis halkı Suriyeliler kalsın diye oy kullandı. Bunun çok farkında mı? Hayır, değil. Yanlış mı yaptı? Evet, sevgili Kilisliler büyük bir yanlış yaptınız. Bakın çok büyük bir yanlış yaptınız. Ve sizi kentinizden dışlayacak, dışlamaya başlamış, Türkler gidecek, biz kalacağız diyen Suriyelilerin olağanüstü sevinmesini sağlayan bir sonuç ortaya çıkarttınız. Naptığınızın farkında mısınız? Buradan özellikle Kilis'e seslenmek istiyorum. Bu sonuç o kadar yanlış bir size hayat süreci verebilir ki dedelerinizin ve babalarınızı mezarlarını pasaportla bile ziyaret edebilirsiniz. O zaman şunu söyleyeceksiniz elim kırılsaydı. Çok geç. Büyük bir yanlış yaptınız." şeklinde ifadelere yer verilmiş, konuk tarafından sarf edilen ifadelerin endişe, korku, nefret ve öfke duygularını tetikleyerek kamu güvenliği ve toplumsal huzur ortamını tehdit edeceği değerlendirilmiş ve 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin ihlal edildiğinden bahisle dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Uyuşmazlığa konu programın canlı olarak yayınlanan, gündeme dair gelişmelerin konu edildiği haber programı formatında bir yayın olduğu, ... Partisi Genel Başkanı ...'ın ... yılı Cumhurbaşkanı seçimi ve ... dönem milletvekili genel seçimi sonuçlarına ilişkin değerlendirmelerini paylaşmak üzere söz konusu programa konuk olarak katıldığı, konuğun konuşmasının genelinde seçim konjonktüründe ortaya çıkan mülteci ve düzensiz göçmenlerin vatandaşlık almaları sonucu ortaya çıkan ithal seçmen sorununun Türk siyasi hayatındaki rolü özelinde değerlendirmeler yaptığı ve demografik olarak ülkenin ilerde karşılaşabileceği sorunlara dikkat çektiği, sunucunun toplumun mülteciler konusunda kaygılı olunduğunu belirterek devlet yetkililerinin bu konudaki görüşlerinin ne olduğunu sorması üzerine uyuşmazlığa konu ifadelerin sarf edildiği görülmüştür.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları, dava konusu Üst Kurul kararında yaptırıma esas alınan ifadeler birlikte değerlendirildiğinde, program konuğunun amacının "nefret söylemi" kullanarak ırkçı görüş ve fikirleri yaymak olmadığı, kendi bakış açısıyla ülke gündemini ilgilendiren güncel bir konunun değerlendirilmesi sırasında yazılı veya görsel medyada daha önce yer almış olan hususlar hakkında kamuoyunu bilgilendirdiği, yapılan açıklamaların kamuoyundaki tartışmalarla ilişkili olduğu ve siyasi söylem bağlamında kaldığı, ayrıca ...'ın ve mensubu olduğu siyasi partinin görüşlerinin kamuoyu tarafından bilinir olduğu, anılan şahıs tarafından genel başkanı olduğu siyasi partinin ideolojisi ve kendi değer yargıları doğrultusunda seçim sonuçlarının değerlendirildiği, ardından siyasi iktidarın Suriyeli sığınmacılar politikasının değerlendirme konusu yapıldığı ve eleştirinin asıl muhatabının siyasi iktidar olduğu, bu itibarla, söz konusu ifadeler yayının gerçekleştirildiği tarihteki koşullar ve konuşmanın bütünü ile birlikte ve söylendiği bağlamdan kopartılmaksızın olayın bütünselliği içerisinde değerlendirildiğinde, söz konusu programda 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Üst Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz talebinin kabulü ile davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.