T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/2862
Karar No:2024/5333
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av....
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin 2014 yılına ait yıllık net satış hasılatının %1'inin 30/04/2015 tarihine kadar "2014 yılı Evrensel Hizmet Katkı Payı" olarak ödenmesi gerektiğine ilişkin ...tarih ve ... sayılı işlemin ve bu işlemin düzeltilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile bu işlemler nedeniyle fazladan ödendiği ileri sürülen 2.407.725,81-TL’nin ödeme tarihi olan 30/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince Dairemizin 12/10/2022 tarih ve E:2016/4859, K:2022/3613 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; uyuşmazlıkta, davacının evrensel hizmet katkı payı matrahına dahil edilmemesi gerektiğini ileri sürdüğü gelir kalemlerinin bu bağlamda değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiğinden Mahkemelerinin 08/09/2023 tarihli ara kararıyla, davacıdan talep ettiği tutarın nasıl hesaplandığı ve hangi kalemlerden oluştuğu sorulmuş, davacı tarafından verilen ve 29/09/2023 tarihinde kayda giren cevap yazısı ekindeki tabloda, kurulum ve teknik destek hizmeti, cihaz, içerik, katma değerli servisler kalemlerine ilişkin tutarlar ile bunların iskontolar düşüldükten sonra kalan tutarına (2.407.725,81-TL) yer verildiği;
Öte yandan aynı ara kararıyla, davalı idareden, davacı şirketin 2014 yılına ilişkin yetkilendirme kapsamındaki faaliyetlerinin sorulduğu, 02/10/2023 tarihinde kayda giren cevap yazısında, Sanal Mobil Şebeke Hizmeti, Sabit Telefon Hizmetleri, Altyapı İşletmeciliği Hizmeti, Uydu Haberleşme Hizmeti, Uydu Platform Hizmeti, Kablolu Yayın Hizmeti İşletmeciliği alanlarında yetkilendirmeler kapsamında ilgili elektronik haberleşme hizmeti ve bu hizmetleri sunarken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere davacının yetkilendirildiğinin ifade edildiği;
Davacı şirketin yetkilendirildiği hizmetlerin niteliği ve davacı şirket tarafından evrensel hizmet katkı payı matrahına dahil edilmemesi gerektiği iddia edilen gelir kalemlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ADSL ve VDSL, modem ile netbook (bilgisayar) satış gelirleri, internet servis sağlayıcılığı hizmetinin sunumu ve abonelerin bu hizmete erişimi için gerekli olan ürünlerin satışından elde edildiğinden ve katma değerli hizmet (TTNET Müzik, TTNET Vitamin vb) satışlarının ise bir bütün olarak davacının yetkilendirildiği elektronik haberleşme hizmetleriyle açıkça ilgili bulunduğu anlaşıldığından, bu gelirlerin yetkilendirme konusu hizmetleri yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan faaliyetlerden kaynaklandığı ve davacı şirketin esas faaliyet konusu olan elektronik haberleşme hizmeti sunumuyla ilgili olduğu;
Nitekim Mahkemelerinin 10/10/2023 tarihli ara kararına istinaden gönderilen bilgi ve belgeler incelendikten sonra ve huzurdaki davanın uzun zamandır sürdüğü ve davacının exel ile sunduğu tabloda yer alan rakamlara itibar edilemeyeceği hususları da dikkate alınarak, 08/12/2023 tarihli ara kararı ile, "Davacı şirketin evrensel hizmet katkı payı hesap edilirken, 2014 yılına ait yıllık net satış hasılatının %1'inin içine dahil edilmemesi gerektiğini belirttiği her bir kalem açısından; öncelikle bu kalemlerin ayrı ayrı 2014 yılı yasal defterlerine kaydedilip kaydedilmediğinin tespit ettirilmesi ve aynı anda yasal defter ve belgelerine kaydettiğini ve evrensel hizmet katkı payı hesaplamasına dahil edilmemesi gerektiğini iddia ettiği kalemlerin "elektronik haberleşme hizmeti kapsamında olup olmadığının" teknik yönden tespit edilebilmesi" hususlarında dosya üzerinden iki ayrı bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bunun üzerine 2 Vergi Başmüfettişi ve 1 Mali Müşavir tarafından düzenlenen 05/03/2024 tarihli rapor ile (Söz konusu rapor usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiş,davalı idarece yapılan itiraz yerinde görülmemiştir.) davacının elektronik haberleşme hizmeti kapsamında olmadığını belirttiği kalemlerden dolayı fazladan ödendiğini ileri sürdüğü 2.407.725,81-TL’nin yasal defter ve belgeleri ile uyumlu olduğu;
Öte yandan 2.407.725,81-TL'ye dayanak teşkil eden kalemlerin teknik yönden elektronik haberleşme hizmeti kapsamında değerlendirilebilip değerlendirilemeyeceği hakkında yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde, 2 Elektrik Elektronik Yüksek Mühendisi ve 1 Elektrik Elektronik Mühendisi tarafından hazırlanan 08/03/2024 tarihli bilirkişi raporunun taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından yapılan itirazın yerinde görülmesi üzerine 03/04/2024 tarihli ara kararı ile ek rapor aldırılmasına karar verildiği, bu karara istinaden hazırlanan 06/05/2024 tarihli raporda istenen hususlarda da açıklama yapılarak özetle, "...05/11/2008 tarih 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında; Dijital/sayısal verilerin tamamı yayın sağlanabilmesi için çeşitli dağıtıcılar yardımıyla internet hatları ve diğer sağlayıcı unsurlar vasıtası ile IP alıcıya ve diğer alıcı unsurlara aktarım teknikleri çerçevesinde zorunludur. Tüm veri(data); 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu'nun "Tanımlar başlıklı 2. maddesinde "Elektronik Haberleşme", işaret, sembol, ses, görüntü ve elektrik işaretlerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması teknik olarak ifade edilmiştir. Bu kapsamda; "a-Her türlü cihaz ve ekipman/IPTV Ekipman satışı (9809 sayılı EHK'nın Tanımlar ve kısaltmalar elektronik haberleşme sektöründe ifade edildiği), b- VAS (Katma Değerli Servis EHSİSY'nin Tanımlar 4. madde Elektronik Haberleşmenin sistem vasıtası ile “iletilmesi, gönderilmesi ve alınması kapsamında olması), c- Her türlü kurulum/IPTV Kurulum Hizmeti ve Yerinde Teknik Destek Hizmet (EHSİSY'nin 7. madde a bendi yetkilendirme başvurusunda başvurma şartları gerekliliği kapsamı ve BTK...tarih ve... sayılı kararı- IPTV'nin elektronik haberleşme hizmeti olduğu kararı)" bu hizmetlerin birbirinden ayrılamayacağı gibi birbirini tamamlayan unsurlar olduğu (5809 sayılı Kanun 3. madde) iletilmesi, gönderilmesi ve alınması haberleşme tekniği olarak değerlendirilmekte olup elektronik ve haberleşme kapsamındadır." hükmü ile yaklaşılması gerektiği kanaati oluşmuştur. Nihai olarak; Ticari gelir kalemlerini oluşturan miktar 263.906.809,97-TL, ticari iade ve iskonto kalemlerini de 23.134.228,77-TL, net satış değeri olan 240.772.581,20-TL üzerinden yasal zorunluluk oranı dikkate alındığında beyan ettiği 2.407.725,81-TL” üzerinden işlemlerin yapılmasının Elektronik Haberleşme Hizmeti yönünden teknik olarak uygun olduğu.." tespit ve görüşlerine yer verildiği, işbu raporun da usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazın raporu kusurlandıracak nitelikte olmadığı ve hükme esas alınabilecek yeterlikte olduğu sonucuna varıldığı, söz konusu raporlarla da TTNET Oyun, TTNET Müzik, TTNET Vitamin gibi hizmetler katma değerli elektronik haberleşme hizmeti tanımına girdiğinden, söz konusu hizmetlerden herhangi bir ayırım yapılmadan evrensel hizmet katkı payının alınması gerektiği, davacı şirketin internet hizmeti verebilmesi veya pazarlamasını yapabilmesi için bilgisayar, modem ve benzeri cihaz satışı gibi hizmetleri müşterisine sunmak zorunda olduğu, bilgisayar ve modem satış hizmetlerinin de internete erişimi için gerekli olan teçhizat olduğu, bu hizmetlerin birbirinden ayrılamayacağı gibi birbirini tamamlayan unsurlar olduğu, davacı şirketin elektronik haberleşme hizmetleri dışındaki hizmetlerinin, katma değerli elektronik haberleşme hizmetleri kapsamına girdiği ve dolayısıyla bir tür elektronik haberleşme hizmeti olduğunun ortaya konulduğu, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler, dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporlar ile mevzuat hükümlerinin bir arada değerlendirilmesinden, yetkilendirmeler çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeci davacı şirketin, yetkilendirmeye tabi faaliyetleri ile birlikte yetkilendirme konusu hizmetleri yerine getirirken gerçekleştirdiği ve elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumu veya bu hizmetlere erişim için gerekli ve/veya ilgili olduğu anlaşılan faaliyetlerinden elde ettiği net satışlar dahil olmak üzere evrensel hizmet katkı payı ödemesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirket hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan davacı şirketin dava konusu işlem nedeniyle ödemek zorunda kaldığı 2.407.725,81-TL’nin yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi yönündeki talebinin de reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, evrensel hizmet katkı payının elektronik haberleşme işletmecilerine sunmakla yetkilendirildikleri hizmetler üzerinden getirilmiş bir yükümlülük olduğu, elektronik haberleşme hizmetlerinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda iletim hizmeti olarak tanımlandığı, içerik hizmetlerinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, nitekim elektronik haberleşme hizmeti sunmak için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilmek gerekirken, katma değerli hizmet olarak tanımlanan içerikleri sunmak, telefon, bilgisayar ve modem satışı, teknik destek ve kurulum hizmetleri için yetkilendirme alınmasının gerekmediği, elektronik haberleşme hizmeti kapsamında olmayan hizmetlerden evrensel hizmet katkı payı alınmasının şirketlerinin rekabet edememesine sebep olduğu, kararın gerekçesiz ve çelişkili olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 09/12/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından evrensel hizmet katkı payı olarak fazladan tahsil edildiği iddia edilen kalemlere ilişkin dosyaya sunulan tabloda; cihaz satış hizmetlerine ilişkin kalemler (DECT Telefon Satış Geliri, ADSL Modem Satış Gelirleri, VDSL Modem Satış Gelirleri, IPTV Modem Satış Geliri, Bilgisayar Satış Geliri, Cep Telefonu Bedeli, Netbook Satış Geliri) ve içeriğe ilişkin kalemlerin olduğu, bu kalemler bakımından davacıdan toplam 2.407.725,81-TL evrensel hizmet katkı payına yer verildiği görülmüştür.
Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinde, işletmecilerin, yetkilendirmeye tabi elektronik haberleşme hizmeti faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere kurulacağı belirtildiğinden, anılan gerekli ve/veya ilgili faaliyetlerin de esasen dolaylı olarak yetkilendirme kapsamında kabul edildiği, gerekli ve/veya ilgili faaliyetlerden anlaşılması gerekenin ise, yetkilendirme olmaksızın söz konusu faaliyette bulunamamasını ve yetkilendirme faaliyetinde bulunabilmesi için zorunlu unsur olmasının gerektiği açıktır.
Davacı şirket tarafından sunulan cihaz satış hizmetlerine ilişkin kalemleri arasında yer alan "ADSL Modem Satış Gelirleri, VDSL Modem Satış Gelirleri, IPTV Modem Satış Geliri"nin internet servis sağlayıcılığı hizmetinin sunumu ve abonelerin/tüketicilerin bu hizmete erişimi için zorunlu olan ürünlerin satışından elde edildiğinde herhangi bir tereddüt bulunmamakla birlikte, "DECT Telefon Satış Geliri, Bilgisayar Satış Geliri, Cep Telefonu Bedeli, Netbook Satış Geliri"nin yetkilendirme olmaksızın da söz konusu faaliyetleri yürütülebileceği ve telefon, netbook, bilgisayar satışının davacının yetkilendirme faaliyetinde bulunabilmesi için zorunlu unsur olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, "DECT Telefon Satış Geliri, Bilgisayar Satış Geliri, Cep Telefonu Bedeli, Netbook Satış Geliri" kalemlerinin evrensel hizmet katkı payı matrahına dahil edilmemesi gerektiğinden, dava konusu işlemin anılan kalemler yönünden iptali ile bu kalemlere ilişkin tutarın hesaplanarak evrensel hizmet katkı payının tahsil tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi gerektiğindan, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu gerekçeyle kısmen bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.