T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/3046
Karar No:2025/24
TEMYİZ EDENLER: I- (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
II. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
1- ... İnşaat Turizm Taşımacılık Otomasyon Gıda ve Dayanıklı Tüketim Malları Ltd. Şti.
2- ... Taahhüt Otomasyon Turizm Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- ... Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A.Ş.
2- ... Gıda Tarım Temizlik Petrol Medikal Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından ...tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak dava dışı şirketler tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda tesis edilen ... tarih ve ... ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararlarının davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin kapsamının, 21 ay süre ile 750 personelin, 27 ay süre ile 72 bilişim personelinin istihdam edilmesi olduğu, ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, 19/03/2024 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 22/03/2024 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararında, ihalenin ... Bilişim Temizlik Medikal Oto Yemek Hizmetleri Danışmanlık İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti. (...) üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin davacıların oluşturduğu iş ortaklığına ait olduğunun belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararına karşı ihaleye katılan isteklilerden ... ... Sosyal Sağlık Hizmetleri Organizasyon Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının gereklerini yerine getirmek amacıyla, idarece 13/05/2024 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, 3 isteklinin tekliflerinin ve puanlarının eşit olması sebebiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin kura ile belirlendiği, çekilen kura ile ihalenin davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ... teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif, ... Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş.- ... Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler A.Ş. iş ortaklığının (... iş ortaklığı) teklifinin ise geçerli olduğuna karar verildiği, ihale üzerinde bırakılmayan istekliler tarafından yapılan itirazen şikayet başvuruları neticesinde alınan dava konusu Kurul kararıyla, davacı iş ortaklarından ... Eğitim Sosyal Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A.Ş. (...) adına düzenlenen “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı, ...” işinin uyuşmazlık konusu ihale açısından benzer iş teşkil etmediği gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığının anlaşıldığı,
Uyuşmazlıkta, öncelikle davacı iş ortaklarından Artaş adına düzenlenen “2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı, 2019/343462” ihalesinin içeriği ile ihale dökümanının incelenmesinin gerektiği,
Söz konusu ihale dökümanının incelenmesinden; İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: 2019-2022 Eğitim Ve Öğretim Dönemi Sanat Ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı b) Miktarı ve türü: Sanat ve Meslek Eğitim Kursları (BUSMEK) eğitim hizmeti alım işi kapsamında 720.000 saat part time hizmet alımı c) Yapılacağı yer: Bursa Büyükşehir Sınırları içerisinde” düzenlemesinin bulunduğu, aynı Şartname’nin 7.6. maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler “Fen Bilgisi, Matematik, Türkçe, Sosyal Bilgiler, Bilgisayar, Etüt Eğitmeni, Rehber Eğitmen, Sanat Eğitmenleri, Hobi Kursları Eğitmeni, Mesleki Eğitim Usta Öğreticileri Eğitim branşlarından en az 4 (Dört) tanesini birlikte yapmış olmak.”, “İşin süresi” başlıklı 9. maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) aydır.” düzenlemelerinin yer aldığının görüldüğü,
Buna göre, Kurul tarafından; ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısına yönelik bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işin 36 ay süre ile 720.000 saat kısmi zamanlı eğitim hizmeti alımı olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen koşulları sağlamadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Artaş tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede istenilen benzer iş tanımına uygun olmadığından bahisle teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ise de; Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 78.1.1 maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin açıklandığı, Artaş tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu 2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat Ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı ihalesinde 36 ay süreyle 720.000 saat eğitim verileceğinin belirtildiği ve ihale üzerine bırakılan Artaş tarafından söz konusu işin tamamlandığı, dolayısıyla söz konusu işin özünde personel çalıştırılmasına yönelik olduğu ve personel sayılarının ve iş deneyim belgelerinin yeterli olup olmadığının tespit edilebilmesinin mümkün olduğu sonucuna varıldığından, davacı ortaklığın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı ... tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işe ait ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısına yer verilmediği, işin kısmi zamanlı eğitim hizmeti olduğu, bu haliyle söz konusu iş deneyim belgesinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen koşulları sağlamadığı, iş deneyim belgesinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı niteliğinde bir işe ilişkin olup olmadığı noktasında değerlendirme yapılırken Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılarak karar verilmesi gerektiği yönünde Dairemizin kararının bulunduğu, bu kapsamda, ... tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyim belgesi benzer iş tanımına uygun olmadığından davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahiller tarafından, davacı ... tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde belirtilen kriterlere uygun olmadığı, iş deneyim belgesine konu işin kısmi zamanlı eğitim hizmeti alımı işi olduğu, ihale dokümanında çalışacak personel sayısının belirtilmediği, söz konusu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinde yeterlik belgesi olarak kullanılamayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının gereklerini yerine getirmek amacıyla, idarece alınan 13/05/2024 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla, ihalenin davacıların oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ... teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif, ... iş ortaklığının teklifinin ise geçerli olduğuna karar verildiği,
Söz konusu ihale komisyonu kararına karşı adı geçen istekliler tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, davacı iş ortaklığının özel ortağı ...'ın sunduğu iş deneyim belgesine konu ... ihale kayıt numaralı "2019-2022 Eğitim ve Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (BUSMEK) Hizmet Alımı" işine ait ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısına yönelik bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işin 36 ay süre ile 720.000 saat kısmi zamanlı eğitim hizmeti alımı olduğu ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen koşulları sağlamadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı Artaş tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen ve sunulan iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede istenilen benzer iş tanımına uygun olmadığının anlaşıldığından bahisle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönünde düzeltici işlem belirlenmesi yönünde dava konusu Kurul kararları alınmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmış, bu çerçevede anılan maddede “d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler” iş deneyimi kapsamında istenebilecek belgeler kapsamında sayılmıştır.
4734 sayılı Kanunun, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 83. maddesi ve bu kararname hükmünün aynen kabul edilmesine ilişkin 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/02/2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun'un 78. maddesi ile değiştirilen "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkan sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Benzer iş; "ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler" olarak tanımlanmış, “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur. (...) (3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;... a) Açık ihale usulüyle ve Kanun'un 21'inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir. ” kuralı, "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde, "(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz." kuralı yer almıştır.
22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78. maddesinin alt başlığı olan 78.1. maddesinin ilk halinde, "78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir." şeklinde iken, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliğinin 39. maddesi ile, "78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” şeklinde değiştirilmiş, yukarıda bahsi geçen KHK hükmünün kabulüne ilişkin Kanun değişikliği sonrasında 06/02/2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliğinin 6. maddesi ile anılan Tebliğ'in 78.1. maddesi, "78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1'inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.
78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1'inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.
78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarında, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.” şeklinde yeniden düzenlenmiş, ihale tarihindeki güncel haliyle 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliği sonrasında 78.1. maddesine; "375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir." cümlesi eklenmiş, 78.1.3. sayılı alt maddesi; "Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1'inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir." şeklinde değiştirilmiş, 78.1.4. sayılı alt maddede yer alan "hizmet alımlarında" ibaresi, "hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde" şeklinde değiştirilmiş, 78.1.4. sayılı maddeden sonra gelmek üzere "78.1.5. İhalelerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uygunluğunun tespit edilmesinde; kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığına ilişkin değerlendirme, ilgili kısma ilişkin yaklaşık maliyet de dikkate alınarak her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Herhangi bir kısmın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olması halinde, ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir." maddesi eklenmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, "...7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.(...)
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Benzer işler: Kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde; “kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir” kuralına yer verildiği, davacı iş ortaklığının özel ortağı ... tarafından, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen “2019-2022 Eğitim Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (...) Hizmet Alımı İşi” kapsamında alt yüklenici olarak ifa edildiği anlaşılan “... 2019-2022 Eğitim Öğretim Dönemi Sanat ve Meslek Eğitimi Kursları (...) Hizmet Alımı işinde çalıştırılmak üzere personel hizmet alımı işi” alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgenin ihale komisyonu tarafından benzer işe uygun olarak değerlendirildiği, Kamu İhale Kurulu tarafından ise, esas işin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1. maddesinde belirtilen "...ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade edeceği" unsurlarını taşımadığı gerekçesi ile sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin uyuşmazlık konusu ihale açısından benzer iş teşkil etmediği sonucuna varılarak ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlendiği, bu işlemlerin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, ... tarafından sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin benzer iş kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak değerlendirilebilmesi için anılan Tebliğin 78.1.1. maddesinde belirtilen şartların tamamını taşıması gerekip gerekmediği hususundan kaynaklanmaktadır.
Kamu ihale mevzuatında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının sabit bir tanımının bulunmadığı, çeşitli amaçları karşılamaya yönelik olarak bu tanımın zaman içerisinde değiştiği, nitekim 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile Tebliğin 78.1. maddesinde yer alan mevcut tanımların da esas itibarıyla bu kapsamda ihale edilebilecek işlerin niteliklerinin ortaya konulması amacına yönelik olduğu ve işin niteliğine göre de farklılaştığı görülmektedir.
Öte yandan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı tanımına ilişkin olarak 78.1.1. maddesinde belirtilen unsurlar, bu kapsamda yapılacak ihalelere ilişkin, işçilik giderlerinin hesaplanması, birim teklif cetvelinin düzenlenmesi, sözleşme gideri ve genel giderin hesaplanması gibi yaklaşık maliyetin ve ihale dokümanının hazırlanması yanında fiyat farkına ilişkin hususların düzenlenmesi gibi amaçlarla da kullanılmaktadır.
Bütün bu hususların yanında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinde benzer işin, “ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” şeklinde tanımlandığı ve İdari Şartname'de benzer işin tanımlanmasında Tebliğ'in 78.1.1. maddesine de bir atıf yapılmadığı dikkate alındığında, “personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet” alımı ifadesinin Tebliğ’in 78.1.1. maddesinde belirtilen tanımla sınırlı olarak değerlendirilmesi, benzer iş tanımını ölçüsüz bir şekilde daraltarak rekabeti kısıtlayacaktır.
Bu itibarla, iş deneyimine esas olan işe ilişkin ihale dokümanında personel sayısının yer alıp almaması, bu personelin tam ya da kısmi zamanlı olarak çalıştırılması ve ihale edilen işin süreklilik arz edip etmemesi hususlarının ihaleye çıkmaya ilişkin kuralları belirlemeye yönelik olduğu ve işi ifa eden yüklenici ya da alt yüklenicinin personel çalıştırmaya dayalı bir iş tecrübesi kazanmasında doğrudan bir etkisinin olmayacağı açık olup, Artaş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bu gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, Kurul tarafından uyuşmazlık konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin benzer işe uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin esas iş deneyim belgesine göre yapılması da özellikle alt yüklenici iş deneyim belgelerinin kullanılmasını engelleyici bir sonuç doğuracağından, alt yüklenici iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, davalı idarenin temyiz dilekçesinde belirtilen Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına esas uyuşmazlıkta, benzer iş kapsamında sunulan iş deneyim belgesine ilişkin ihale dokümanında personel sayısının belirlenip belirlenmediğine ve personelin tam zamanlı olarak çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin bir ihtilaf bulunmamakta olup, Dairemizin söz konusu kararı, ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin, Tebliğin 78.1.1. maddesinde belirtilen personel maliyetinin işin toplam maliyetinin asgari %70'lik kısmını oluşturması şartını sağlaması gerektiğine ilişkindir.
İş deneyim belgesinin, benzer işe uygunluğu yönünden, iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırılmasına ilişkin kısmının ağırlığının belirlenebilmesine yönelik objektif bir ölçüt olan "yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması" şartının sağlanması uygun bir ölçüt olmakla birlikte, uyuşmazlık konusu ihalede sunulan iş deneyim belgesinin alt yüklenici iş deneyim belgesi olduğu dikkate alındığında bu değerlendirmenin yaklaşık maliyete göre değil alt yüklenici sözleşmesine göre yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı ... tarafından ihalede sunulan iş bitirme belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı için öngörülen koşulları taşıyıp taşımadığının tespitine yönelik olarak alt yüklenici sözleşmesi ile bu sözleşme kapsamında düzenlenen faturaların incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, özel ortak tarafından sunulan iş bitirme belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesi ile davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki dava konusu Kurul kararlarında hukuka uygunluk, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahillerin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemlerin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri halinde davalı idareye ve müdahillere ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/01/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.