T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/3051
Karar No:2025/95
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Makina Petrol Ürünleri Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- ... Belediyesi
VEKİLİ : Av. ...
2-... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, ... SGK’dan 14/08/2014 tarihinde “borcu yoktur” yazısı alarak 14/08/2014 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “... İlçesi Dahilindeki Katı Atıkların ve Tıbbi Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği Hizmet Alım İşi” ihalesine 84.957.400,50-TL teklif vererek 6.621.466,24-TL teminat ödediği halde, 2.280.392,19-TL SGK prim borcunun bulunduğunu gerekçesiyle “borcu yoktur” belgesinin iptal edilmesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine davalı idarelerin kusurundan dolayı ihale sözleşmesinin imzalanamamasından kaynaklı kar mahrumiyeti karşılığı oluşan zararlara karşılık olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100.000,00-TL'nin avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... K:... sayılı kararda; davacı şirketin 2012'ye ait bir ihaleyi alt yüklenici firmaya yaptırdığı, bu firmaya ilişkin, SGK tarafından 12/02/2014 tarihinde 1.230.986,00-TL prim borcu bulunduğu, bu borcun davacı şirketten tahsil edilmesi için SGK tarafından ihale yapan firmaya bloke yazısı yazılarak, hak edişlerine prim borcu miktarı kadar bloke konulması istendiği, ancak belediyede nakit bulunmadığından emanet hesabına alınan bu miktarın SGK'ya aktarılamadığı, bunun yanında davacı şirket tarafından 2014/3 dönemi sonrasına ilişkin kendisine ait SGK borçlarının yapılandırılması için SGK'ya taksitlendirme başvurusu yapıldığı, söz konusu başvurunun kabul edilerek davacıya ait prim borçlarının taksitlendirildiği, davacı tarafından ... Sosyal Güvenlik Merkezine başvurularak ihale tarihi itibarıyla Türkiye genelinde borç sorgulaması yaptırıldığı ve buna istinaden “borcu yoktur” yazısı alındığı, fakat ... Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarihli yazısı ile davacıya ait taksitlendirmenin davacının belediyeden hak edişi olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, dolayısıyla daha önce verilen “borcu yoktur” yazısının hükümsüz olduğu, Kamu İhale Kurumunun bu duruma ilişkin yaptığı yazışmalar sonucu, daha önce alt yükleniciye ait olan borca ilişkin ... Belediyesinde bulunan hak edişe bloke konulmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarılamadığı ve ayrıca davacının ... dönemi sonrası borçlara ilişkin olarak ... Belediyesinde 18/08/2014 tarihi itibarıyla 6.421.466,24-TL hak edişi bulunduğu için “borcu yoktur” yazısının iptal edildiği, ... Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile "... İlçesi Dahilindeki Katı Atıkların ve Tıbbi Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği Hizmet Alım İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, ihaleye ilişkin 28/08/2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacı şirketin sosyal güvenlik primi borcunun bulunduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesince bu kısım yönünden davanın reddi yolunda verilen kararın, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/05/2015 tarih ve E:2015/1712, K:2015/1977 sayılı kararı ile bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verildiği, anılan Danıştay kararının uygulanması amacıyla tesis edilen ...tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla “1- ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından 18/08/2015 tarihli dilekçeyle Sosyal Güvenlik Kurumu ... Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünden, anılan Danıştay kararı doğrultusunda ... Belediyesinde blokede bulunan meblağın tahsil edilerek “borcu yoktur” yazısı verilmesinin talep edildiği, bu talebin 15/09/2015 tarihli yazıyla “...... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün talimatı doğrultusunda, Merkezimizce borcu yoktur ... talebiniz doğrultusunda işlem yapılamamaktadır. ...” denilmek suretiyle reddedildiği, anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen alınan 18/09/2015 tarihli ihale komisyonu kararında, davacı şirketin ... tarih ve ... sayılı yazı ile taahhüdünden vazgeçtiğinin belirtildiği ve ihalenin dava dışı şirket uhdesine devam etmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından davalı idarelerin hukuka aykırı işlemleri sebebiyle yargı kararına rağmen “borcu yoktur yazısı verilmemesi” sebebiyle ikinci kez geçici teminatın irat kaydedilmesi riski karşısında ihaleye iştirak edemedikleri, ihalede en avantajlı teklif sahibi olmasına rağmen kendisi ile sözleşme imzalanamadığından bahisle kar mahrumiyetine karşılık olarak şimdilik 100.000,00-TL tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Davacı şirketin ... Belediyesinde 18/08/2014 tarihi itibarıyla 6.421.466,24-TL hak edişi bulunduğu, ayrıca 18/08/2014 tarihi itibarıyla davacı ve alt yüklenici şirkete ait prim borcunun daha önce davacı şirketin hak edişinden yapılan kesinti düşüldüğünde 556.094,00-TL olduğu, dolayısıyla ihale tarihi itibarıyla belediyedeki hak edişin bloke altına alınarak SGK prim borcunun kapatılmasının mümkün olduğu, öte yandan Kamu İhale Kurumunun Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü ile yaptığı yazışmalar sonucu hak edişi bulunan ancak nakit yetersizliğinden SGK hesaplarına aktarılamayan prim borçları sebebiyle borçlu gözüken işverenlere, “borcu yoktur” yazısı verilirken kesintiye konu borçlarının dikkate alınmamasına ilişkin talimat yazısının ... tarih ve...sayılı e-posta ile tüm sosyal güvenlik merkezlerine gönderildiği, dolayısıyla davacı şirkete ait borçların da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, ... Sosyal Güvenlik Müdürlüğünce ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacı şirkete verilen “borcu yoktur” yazısı dikkate alındığında, davacının ihale tarihi itibarıyla muaccel bir borcunun bulunmadığı, dolayısıyla ihale tarihi itibarıyla teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı görülerek davacı şirketin yapılan iki ihalede de SGK'ya borcu olmasından kaynaklı olarak ihalelere iştirak edemediği, yaşanan bu durumun davalı idarelerin hatalı işlem tesis etmesinden kaynaklandığı, dolayısıyla davalı idareler tarafından tesis edilen işlemler sebebiyle açık ve bariz bir hizmet kusuruna sebebiyet verildiği, bunun üzerine bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; “28/08/2014 tarih ve 1 no’lu İhale Komisyonu kararına göre ... ilçesi dahilindeki katı atıkların ve tıbbi atıkların toplanması nakli ile kent temizliği hizmet alımı işinin maliyeti 121.223.864,71-TL'dir. Davacı şirket tarafından muhammen bedeli 121.223.864,71-TL olan iş için 84.957,400,50-TL teklif verilmiştir. İhaleyi alan ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 115.999.650-TL teklif verilmiştir. İhaleyi alan şirket tarafından muhammen bedelden %4,31 kırarak teklif sunmuş, davacı şirket ise muhammen bedelden %29,92 kırarak teklif sunduğu görülmektedir. Bu teklife göre şirketin yapacağı işten kar elde etme olasılığı zor görünmektedir. Muhammen bedelden %7 nin çok çok üzerinde kırarak teklif sunulması karşısında ihale dışı bırakılan işten dolayı %7 kar marjının uygulanarak kazanç kaybı tutarının hesaplanması beklenemez. Bu nedenle en doğru hesaplama yöntemi olarak aynı belediyeden aynı işten dolayı bir önceki dönemde aldığı ihale ile ilgili beyanlarındaki karlılık oranı bulunarak kazanç kaybı tutarı hesaplanmıştır. Aynı iş yine aynı davacı tarafından yapıldığından anılan işten sağlanan gayrisafi kar oranı bulunup teklif edilen 84.957.400,50-TL'ye uygulanması sonucu kazanç miktarı tespit edilmiştir. 2012/129085 sayılı dosya kapsamında davalı şirketin 2013 ve 2014 yılları için verdiği kurumlar vergisi beyannameleri ekinde yer alan gelir tablolarına göre Net Satış Tutarı 28.279.232,86-TL, Genel Yönetim Giderleri dahil hizmet satış maliyeti 27.535,522-TL'dir. Net satış hasılatının hizmet satış maliyetine oranlandığında bulunan (28.279.232,86 x 100 / 27.535.522 ) %2,70 yapılan işe ait gayrisafi kar oranıdır. Bu oranı davacının teklif bedeli olan 84.957.400,50-TL ile çarpımı sonucu bulunan 2.293.849,81-TL elde edilebilecek gayrisafi kazanç tutarı olduğu” şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği;
Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edilmesi sonrasında davalı idareler tarafından rapora itiraz edilmişse de, itirazların raporu kusurlandıracak mahiyette olmadığı, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek yeterlikte olduğu, öte yandan davacı şirket tarafından Mahkemelerine sunulan 10/12/2023 tarihli ıslah dilekçesi ile 100.000,00-TL talep edilen tazminat miktarının 2.293.849,81-TL'ye arttırıldığı;
Bu durumda, davacı şirketin davalı idarelerin hatalı işlemleri sebebiyle ihaleye katılamadığı görüldüğünden, ihaleye katılamaması kapsamında yoksun kaldığı kazanç kaybı tutarının anılan bilirkişi raporu doğrultusunda 2.293.849,81-TL olduğu ve bu tutarın davalı idarelerce davacı şirkete ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının 2.293.849,81-TL maddi tazminat isteminin kabulüne, kabul edilen bu tutarın iş bu davanın açılış tarihi olan 22/12/2015 tarihinden itibaren (... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında dava açılış tarihi esas alınmıştır.) işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından müştereken ve müteselsilen davacı şirkete ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla idarenin, tazminat ödemekle yükümlü tutulabilmesi için, ortada bir idari işlem veya eylemin bulunması, bu işlem veya eylemden zarar meydana gelmesi ve bu idari işlem veya eylemle zarar arasında nedensellik bağının bulunması gerektiği;
Öte yandan, idarenin tazminle yükümlü tutulabilmesi için zararın varlığı yeterli olmayıp, tazmini istenilen bu zararın gerçekleştiğine ilişkin somut bir delil bulunması, başka bir anlatımla, zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belirli yani gerçek bir zarar niteliğinde olması gerektiğinden, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların ise idare tarafından tazminine karar verilmesinin hukuken mümkün olmadığı;
Davacının sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin yargı kararıyla hukuka aykırılığına karar verilmesinin davacı şirket ile davalı ... Belediyesi arasında sözleşme imzalanması sonucunu doğurmayacağı, nitekim yargı kararı sonrasında da davacı şirket ile davalı ... Belediyesi arasında sözleşme imzalanmadığı gibi, davacı şirket tarafından ihale nedeniyle herhangi bir hizmetin de yürütülmediğinin açık olduğu, bu nedenle davacı şirket tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve yargı kararı sonrasında yeniden yapılan ihaleye de “borcu yoktur” yazısı verilmemesi sebebiyle iştirak edilememesi nedeniyle kar kaybı oluştuğu belirtilmişse de, söz konusu kar kaybının farazi nitelikte olduğu ve muhtemel bir kazanç kaybına dayandırıldığı anlaşıldığından, davacı şirketin yoksun kaldığı kar miktarı olarak belirlenen maddi zararın davalı idarelerden tazminine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, bu haliyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesince zarar hesabı yapılmak suretiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim benzer uyuşmazlıkta verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/12/2021 tarih ve E:2016/4304, K:2021/5438 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalıların istinaf başvurularının kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, bilirkişi raporunun hangi gerekçeyle hükme esas alınmadığının ortaya koyulmadığı, davalı idarelerin işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, aynı zamanda idareler tarafından kamu zararına da sebep olunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... Belediyesi tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1.... Belediyesi Temizlik Hizmetleri Müdürlüğünce 14/08/2014 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle ... ihale kayıt numaralı “... İlçesi Dahilindeki Katı Atıkların ve Tıbbi Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği Hizmet Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
2.... tarih ve... sayılı İhale Komisyonu kararı ile davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.
3.Teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin teklifi 84.957.400,50-TL iken, ekonomik açıdan en avantajlı teklif 115.999.650,00-TL'dir.
4.Davacı şirketin teklifi, 2.280.392,19-TL sosyal güvenlik primi borcu bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.
5.Davacı şirket tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusunun da ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile reddine karar verilmiştir.
6. İtirazen şikayet başvurusunun reddine dair...tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
7. Anılan kararın temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacının sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden, İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
8.Dairemiz kararının uygulanması amacıyla tesis edilen ... tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla “1- ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
9. Kurul'un bu kararı üzerine, teklif değerlendirme süreci yeniden başlatılmış, davacı şirketten ... tarih ve ... sayılı yazı ile, teklif geçerlilik süresinin uzatılması talep edilmiştir.
10. Davacı şirket tarafından önce 15/09/2015 tarihli yazıyla teklifin 90 gün süreyle uzatıldığı beyan edilmiş, sonra 17/09/2015 tarihinde, "Tarafımızdan ihale sonucuna itiraz edilmiş ise de aradan geçen yaklaşık 1 yıldan fazla sürede döviz kurlarında ciddi artış olmuş, maliyetler şirketimiz tarafından öngörülmeyecek derece artmıştır. Söz konusu ihalede sözleşme imzalanması durumunda her ay ciddi miktarda şirketimiz zarara uğrayacağından teklif geçerlilik süremiz uzatılmayacaktır. Teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına dair 15/09/2015 tarihli dilekçe idarenize verilmiş ise de bankalardan kesin teminatın alınamama ihtimalinin ortaya çıkması ve aradan geçen süre nedeniyle maliyetler arttığından yazınıza olumlu cevap verilememektedir. Teklif geçerlilik süresinin uzatımı tarafımıza verilen süre 17/09/2015 tarihi itibarıyla dolmakta olup, teklifimizi uzatmayacağımızı bildiririz. ..." yazısı ile teklif geçerlilik süresinin uzatılmayacağı belirtilmiştir.
11. Bunun üzerine, ... tarih ve ...sayılı ihale komisyonu kararı ile, davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmamasına, ... tarih ve...sayılı ihale komisyonu kararının aynen uygulanmasına karar verilmiştir. Ayrıca davacı şirket ile ilgili olarak "3 sıra no'lu ... plaka no'su ile ... Ticaret Odası tarafından verilen ... Seri no'lu İş Makinesi Tescil Belgesi üzerinde araca ait motor gücü ile idareye sunulan belge üzerindeki motor gücü arasında farklılık olduğu ... Ticaret Odasından gelen ... tarih ve ... sayılı yazısında beyan edildiği de görülmüştür." ifadelerine de yer verilmiştir.
12. Bu ihale komisyonu kararı üzerine, uğranıldığı ileri sürülen zararlarının tazmini istemiyle davacı şirket tarafından bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."; "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. (…) Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” kuralı yer almıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50. maddesinde, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler."; 51. maddesinde, "Hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. (..)"; "Kişilik hakkının zedelenmesi" başlıklı 58. maddesinde, "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İdari dava türleri şunlardır: (...) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, (...)" kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın; davalı idarelerden ... Belediyesi tarafından davacının teklifinin hukuka aykırı olarak değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin başka bir istekli üzerinde bırakılması üzerine, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine, sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Dairemizce verilen kararın uygulanamamış olması nedeniyle davacı şirketin maddi tazminat talebinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Davacının maddi tazminat talebi kapsamında "mahrum kalınan kar" talebi yer almakta olup bu talep, Bölge İdare Mahkemesince Dairemizin önceki içtihadı doğrultusunda, "Söz konusu kar kaybının farazi nitelikte olduğu ve muhtemel bir kazanç kaybına dayandırıldığı anlaşıldığından, davacı şirketin yoksun kaldığı kar miktarı olarak belirlenen maddi zararın davalı idarelerden tazminine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, bu haliyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesince zarar hesabı yapılmak suretiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim benzer uyuşmazlıkta verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/12/2021 tarih ve E:2016/4304, K:2021/5438 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilmiştir." gerekçesine de yer verilerek reddedilmiştir.
Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak ... tarih ve B. No:... sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, "Mahkeme kararının aynen ifasının hukuki ve fiilî imkansızlıklar sebebiyle mümkün olmadığı hallerde aynen ifanın yerine ikame edilmek üzere farklı alternatiflerin geliştirilmesinin önünde anayasal bir engelin bulunmadığı belirtilmelidir. Ancak bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkansız olduğu olağanüstü koşullarda dahi idarenin söz konusu yükümlülüğü ortadan kalkmamaktadır. Aynen icranın önünde bu gibi engellerin mevcut olduğu durumlarda icra biçiminde değişikliğe gidilmesi mümkün olsa da bunun, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmayacak şekilde yapılmasına ve alternatif tedbirin kişiye sağlayacağı tatminin aynen icraya nazaran bariz bir nispetsizlik içinde olmamasına özen gösterilmelidir. İdare, hukuki veya fiili imkansızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorundadır. İdare, bunun ardından ilgiliye eski hale getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koymalıdır.
Bu çerçevede yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin başvurucuya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hale getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Üstelik Anayasa Mahkemesi daha önce çeşitli kararlarında başvurucu lehine olan bir mahkeme kararının uygulanmamasının söz konusu olduğu durumlarda başvurucunun ayrı bir icra takibi yapmaya ve dava açmaya zorlanmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir. Dahası kararı icra etme yükümlülüğü altında bulunan idarelerin bu yönde araştırma yapması anayasal bir yükümlülüktür. Anayasa'nın 138. maddesi, idare mahkemesinin iptal kararının gereğinin idareler tarafından kendiliğinden yerine getirmesini zorunlu kılmaktadır.
Somut olayda idarenin kararın icrasına yönelik girişimde bulunmaması üzerine başvurucu Şirket, işlemin iptali sonrasında kendisiyle sözleşme imzalanması gerekirken işlemin iptali kararından önce uluslararası toplantının gerçekleştirilmesi nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığını belirterek sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle mahrum kaldığı karın ödenmesini istemiştir. Mahkeme uyuşmazlığın esasını incelemiş ise de başvurucu Şirketin mahrum kaldığı karın ödenmesi talebini reddetmiştir. Mahkemece idarenin hizmet kusurunun varlığı ve sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle gerçekleştiği tevsik edici belgelerle ortaya konan toplam 18.042,12-TL zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu kabul edilmiştir. Bununla birlikte ticari bir faaliyetin başlayamaması ya da tamamlanamaması sonucunda beklenen/muhtemel karın maddi/gerçekleşmiş zarar olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek bu talebin reddine karar verilmiştir.
Bu tespite göre Mahkemece idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu konusunda ihtilaf söz konusu değildir. Bununla birlikte sözleşmenin yapılamaması nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen karın maddi zarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bunun idare tarafından ödenip ödenmeyeceği hususu ihtilaflıdır.
Bu noktada başvurucu Şirketin kendisine yapılan icaba riayet ettiği, gerekli olan belge ve bilgileri idareye teslim ettiği nazara alındığında sözleşme yapılması yönünde üzerine düşen edimi yerine getirdiği, uluslararası toplantı tarihinin iptal kararından sonraki bir tarih olması ve diğer şartların da uygun olması hâlinde başvurucu Şirketin ihaleye konu organizasyon işi için sözleşme düzenleneceği tartışmadan varestedir. Ayrıca olay tarihinde yürürlükte bulunan hizmet alımı ihalelerine ilişkin mülga Yönetmelik'in 12. maddesinde işin niteliği dikkate alınarak %25 oranını geçmemek üzere kâr ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edileceği öngörülmüştür. Buna göre mülga Yönetmelik'in 12. maddesindeki kar oranının yaklaşık maliyeti ve buna bağlı olarak ihale bedelinin tespitine yönelik bir oran olması nedeniyle ihale alıcısının her durumda kar elde edeceği kesin olarak söylenemez ise de başvurucu Şirketin bir kâr mahrumiyetinin bulunduğuna delalet eden bir unsur olarak değerlendirilebilir.
Benzer uyuşmazlıklarda/olaylarda esas sorun derece mahkemelerinin kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğini kabul etmelerinden ve maddi zarar kavramını oldukça dar bir biçimde yorumlamalarından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu yorum gerek Anayasa Mahkemesi gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından eleştiriye de uğramıştır .
Mevcut başvuruda da maddi zarar idari yargı mercilerince sadece mal varlığındaki eksilme olarak yorumlanmıştır. Halbuki bu zararlar salt mevcut mal varlığında eksilmeden ibaret değildir. Bununla birlikte zararın ne şekilde hesaplanacağı bu konunun uzmanı olan derece mahkemelerinin görevidir.
Bu kapsamda bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerekmektedir. Nihai bir mahkeme kararının idare tarafından uygulanması Anayasa'nın 138. maddesi uyarınca anayasal bir zorunluluk olup bunun uygulanmasının fiilen imkansız olması durumunda ise telafi edici bir mekanizma olarak kişinin zararlarının karşılanması gerekirken somut olayda başvurucunun maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmasının başvurucu aleyhine aşırı bir külfete yol açtığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle adil yargılama hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir. (AYM, Kaçmaz Danışmanlık Reklam Organizasyon Tekstil Otomotiv ve Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No:2019/39236, 02/12/2019, K.T. 11/01/2023, §52-59)
Aktarılan bu Anayasa Mahkemesi kararında, Mahkeme kararının aynen ifasının hukuki ve fiili imkansızlıklar sebebiyle mümkün olmadığı hallerde aynen ifanın yerine ikame edilmek üzere farklı alternatiflerin geliştirilmesinin önünde anayasal bir engelin bulunmadığı, bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkansız olduğu olağanüstü koşullarda dahi idarenin söz konusu yükümlülüğünün ortadan kalkmadığı, aynen icranın önünde bu gibi engellerin mevcut olduğu durumlarda icra biçiminde değişikliğe gidilmesi mümkün olsa da bunun, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmayacak şekilde yapılmasına ve alternatif tedbirin kişiye sağlayacağı tatminin aynen icraya nazaran bariz bir nispetsizlik içinde olmamasına özen gösterilmesi gerektiği, idarenin, hukuki veya fiili imkansızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorunda olduğu, idarenin, bunun ardından ilgiliye eski hale getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koyması gerektiği, bu çerçevede yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin başvurucuya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hale getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğünün bulunduğu, davacının lehine olan bir mahkeme kararının uygulanmamasının söz konusu olduğu durumlarda davacının ayrı bir icra takibi yapmaya ve dava açmaya zorlanmasının beklenemeyeceği, kararı icra etme yükümlülüğü altında bulunan idarelerin bu yönde araştırma yapmasının anayasal bir yükümlülük olduğu, Anayasa'nın 138. maddesinin, idare mahkemesinin iptal kararının gereğinin idareler tarafından kendiliğinden yerine getirilmesini zorunlu kıldığı, idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu durumlarda kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kabul edilmemesi ve maddi zarar kavramının oldukça dar bir biçimde yorumlanmaması gerektiği, bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerektiği, bir mahkeme kararının idare tarafından uygulanmasının fiilen imkansız olması durumunda ise telafi edici bir mekanizma olarak kişinin zararlarının karşılanması gerektiği, davacının maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmaması gerektiği vurgulanmıştır.
Bireysel başvuru hakkı kapsamında ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin bir başka kararında, "Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru kapsamında objektif ve subjektif olmak üzere iki temel işlevi bulunmaktadır. Mahkemenin objektif işlevi Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmektir. Subjektif yönü ise bireysel başvuru yoluyla önüne gelen somut olayda anılan hükümlerin ihlal edilip edilmediğini incelemek, gerektiğinde başvurucu lehine giderime hükmetmektir.
Mahkemenin Anayasa’yı yorumlama ve uygulama şeklinde ortaya çıkan objektif işlevinin subjektif işlevine göre ön planda olduğu kabul edilmelidir. Zira bireysel başvuru yolunun temel ilkelerinden ikincillik ilkesi ile bunun yansıması olarak Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen bireysel başvuruda bulunmadan önce başvuru yollarının tüketilmesi koşulu dikkate alındığında temel hak ve özgürlüklerin korunmasında öncelikle kamu makamları ve derece mahkemelerinin, sonrasında ise Anayasa Mahkemesinin rolü bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerekir. Belli bir meselede bu merciler tarafından Anayasa’ya uygun korumanın sağlanmadığının ileri sürülmesi halinde bireysel başvuru yapılabilir.Bu durumda, Anayasa Mahkemesi, o meseleye ilişkin olarak Anayasa’yı yorumlar ve bir karar verir. Bundan sonra kamu makamları ve derece mahkemelerinin aynı meseleye ilişkin uygulamalarını bu yorum çerçevesinde gerçekleştirmeleri beklenir. Aksi durum, aynı meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunu doğurur. Bu şekilde işleyen bir bireysel başvuru yolunun sürdürülebilmesi ise imkânsızdır. Söz konusu yolun işlerliğini devam ettirmesinde Mahkemenin Anayasa’yı yorumlaması kritik öneme sahiptir. Bu işlevini en iyi şekilde yerine getirebilmesi ise -her bir başvuruda adaleti sağlamaktan ziyade- Mahkemenin daha önce Anayasa’yı yorumlamadığı meselelere odaklanmasına bağlıdır." değerlendirmelerine yer verilmiştir. (AYM, K.V. , B. No:2014/2293, 20/02/2014, K.T. 01/12/2016, §52-53)
Aktarılan bu Anayasa Mahkemesi kararından da, temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerektiği, belli bir meselede bu merciler tarafından Anayasa’ya uygun korumanın sağlanmadığının ileri sürülmesi halinde bireysel başvuru yapılabileceği, bu durumda, Anayasa Mahkemesinin, o meseleye ilişkin olarak Anayasa’yı yorumlayarak bir karar vereceği ve bundan sonra kamu makamları ve derece mahkemelerinin aynı meseleye ilişkin uygulamalarını bu yorum çerçevesinde gerçekleştirmeleri gerektiğinin beklendiği, aksi durumun, aynı meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunu doğuracağı ve bu şekilde işleyen bir bireysel başvuru yolunun sürdürülebilmesinin ise imkansız olacağı anlaşılmaktadır.
Tam yargı davaları 2577 sayılı Kanun'da tanımlanmakla birlikte, davaların nasıl yürütüleceği ve sonuçlandırılacağı, idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararların nasıl hesaplanacağı ve hüküm altına alınacağı Kanun'da düzenlenmemiştir. Bu bakımdan, idare hukukunun birçok alanında olduğu gibi, idarenin sorumluluğuna ilişkin ilkelerin de yargı kararları ve özellikle Danıştay içtihatlarıyla geliştirildiği dikkate alınarak, 01/06/2023 tarihinde Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan heyette anılan Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınarak konu yeniden ele alınmıştır.
Bu çerçevede zarar, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmedir. Zarar kavramı, doğrudan-dolaylı, olumlu-olumsuz, mevcut-müstekbel-muhtemel, fiili-mahrum kalınan kar-normatif zarar olarak birçok ayrıma tabi tutulmaktadır. Fiili zarar, mal varlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artma olması hali, yoksun kalınan kâr ise ileri ortaya çıkması muhtemel, mal varlığının aktifindeki artmanın veya pasifindeki azalmanın engellenmesi olarak tanımlanmaktadır. (M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, 11. Baskı, ..., Vedat Kitapçılık, 2014, s.,40.)
Buna karşılık sözleşmenin hiç veya gereği gibi uygulanmamasından doğan zarar ise müspet zarar kapsamında değerlendirilir (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, ..., Beta Yayınları, s.482). Müspet zarar kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12/05/2010, E:2010/14-244, K:2010/260).
Yoksun kalınan karın hesaplanmasındaki zorluğu dikkate alan kanun koyucu 6098 sayılı Kanun'un 50. maddesinin 2. fıkrasında, hâkime olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak hakkaniyete göre yoksun kalınan karı serbestçe takdir etme imkanı tanımıştır.
Hâkim, mahrum kalınan karı tespit ederken dar görüşlü bir surette hareket ederek, yalnız zarar verici hadise vukua gelmeseydi muhakkak surette elde edilebilecek olan karı nazara almamalıdır; diğer taraftan, davacı tarafından mahrum kalınan karın miktarı olarak ileri sürülen mübalağalı rakamları da hemen kabul etmemelidir. Mahrum kalınan kar vasıtası ile elde edilmesi muhtemel karın da tazmini kaideten istenemez; zira burada artık uygun illiyet rabıtası bulunmaz. (Halûk Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, 1961 yılı 1. Baskıdan Tıpkı Baskı, ..., Vedat Kitapçılık, 2010, s. 65 vd.)
Bu çerçevede, idarenin, hukuki veya fiili imkansızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorunda olduğu, idarenin, bunun ardından ilgiliye eski hale getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koyması gerektiği, yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin davacıya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hale getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğü bulunduğu dikkate alındığında, idarenin tazmin yükümlülüğünün şartları oluştuğu takdirde, tazminat miktarının belirlenmesi yönünde bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesince bu kısım yönünden davanın reddi yolunda verilen kararın, Dairemizin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile bozulmasına ve dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verildiği, anılan kararın uygulanması amacıyla tesis edilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla "1- ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine" karar verildiği, anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen alınan ... tarihli ihale komisyonu kararında davacı şirketin ... tarih ve ... sayılı yazı ile taahhüdünden vazgeçtiğinin belirtildiği ve ihalenin dava dışı şirket uhdesine devam etmesine karar verildiği görülmektedir.
Davacı şirket tarafından ... Belediye Başkanlığına verilen ... tarihli ihaleye katılmaktan vazgeçmeye ilişkin dilekçede de; ihale sonucuna itiraz üzerinden 1 yıl sürenin geçmesi ve döviz kurundaki artışlardan dolayı sözleşme imzalanması halinde her ay ciddi anlamda zarara uğrama ihtimaline binaen ihaleye katılmaktan vazgeçildiğine dair beyanın mevcut olduğu, bu beyan üzerine söz konusu ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan dava dışı bir istekliye verildiği, şirketin zarar edeceği ihtimaliyle hareket edilerek bilerek ve isteyerek teklifin geçerlilik süresinin uzatılmasından vazgeçildiği, davacı şirketin ihaleye katılmamasının sonuçlarının davalı idarelere yükletilemeyeceği, bu aşamada davalı idarelerin ilgili Danıştay kararı ve Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara uygun davrandığı ve teklifin değerlendirme sürecinin usulüne uygun olarak yenilendiği, dolayısıyla davacının zararı ile davalı idarelerin fiilleri arasında illiyet bağının ortadan kalktığı görülmektedir. Dolayısıyla, idarelerin tazmin yükümlülüğünün şartları oluştuğu takdirde, mahrum kalınan karın ödenmesi gerekmekle birlikte dava konusu uyuşmazlıkta, idarelerin tazmin yükümlülüğünün şartlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin yargı kararıyla hukuka aykırılığına karar verilmesinin davacı şirket ile ... Belediyesi arasında doğrudan sözleşme imzalanması sonucunu doğurmayacağı, nitekim ihale komisyonu kararında davacı şirket ile ilgili olarak "3 sıra no'lu ... plaka no'su ile ... Ticaret Odası tarafından verilen ... Seri no'lu İş Makinesi Tescil Belgesi üzerinde araca ait motor gücü ile idareye sunulan belge üzerindeki motor gücü arasında farklılık olduğu ... Ticaret Odasından gelen ... tarih ve ... sayılı yazısında beyan edildiği de görülmüştür." ifadelerine de yer verildiği, teklifi değerlendirmeye alınmadığı gibi davacının da teklifinin geçerliliğinin uzatılamayacağının beyan edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, tazminat isteminin kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile esastan incelenen davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın kabulüne ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan...-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 09/01/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.