T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/3063
Karar No:2025/1577
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Yapı İnşaat Danışmanlık Proje Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hakkari İl Milli Eğitim Müdürlüğünce gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Hakkari Merkez Şehit Yarbay Mesut Kuru İlkokulu/Ortaokulu Derslik Binası ve Lojman Binası Güçlendirme Onarım İşi" ihalesine davacı şirket ile iş ortaklığı kurmak suretiyle katılan... İç Mimarlık Bilgisayar İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin (Art Ltd. Şti.) bahse konu ihaleye katılamayacağı halde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) 11. maddesinin (e) bendine aykırı olarak ihaleye katıldığının tespit edildiği ve bu şekilde Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/11/2023 tarih ve 32359 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı şirket ile dava dışı ... Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından uyuşmazlık konusu ihaleye teklif verildiği, anılan dava dışı şirketin tek ortağı N.A.'nın, bahse konu ihaleye yönelik iş ve işlemleri yürüten İnşaat ve Emlak Şefi A.A.'nın 1. dereceden yakını (kızı) olduğunun tespit edildiği, bu nedenle iş ortaklığını oluşturan şirketlerin Kanun'un 11. maddesinin (d) bendi gereğince ihale dışı bırakıldığı, akabinde davacı şirket hakkında tesis edilen 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/11/2023 tarih ve 32359 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; ilgili mevzuatta, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin ihalelere katılamayacağının ve bu hükmün ihlal edilmesi halinde de kamu ihalelerinden yasaklanacağının kurala bağlandığı, her ne kadar davacı şirket tarafından yasak fiil ve davranışın diğer ortak tarafından gerçekleştirildiği, bu davranışa iştirakinin olmadığı iddia edilmekte ise de, davacı şirketin ihaleye Art Ltd. Şti. ile birlikte iş ortaklığı oluşturmak suretiyle katıldığı, dolayısıyla bahse konu fiile iştirak ettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, bahse konu iş ortaklığını oluşturan diğer ortağın gerçekleştirdiği yasak fiil ve davranışı bilmesinin mümkün olmadığı, anılan filli yönelik bir iştirakinin de bulunmadığı, dolayısıyla hakkında tesis edilen yasaklama işleminin hukuka aykırı olduğu, bu yönde verilen birçok emsal Danıştay kararının da bulunduğu, yasaklamaya konu ihalenin iptaline karar verildiği, iptaline karar verilen bir ihalede yasak fiil ve davranışın işlendiğinin kabulünün mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Hakkari İl Milli Eğitim Müdürlüğünce 07/08/2023 tarihinde açık ihale usulü ile "Hakkari Merkez Şehit Yarbay Mesut Kuru İlkokulu/Ortaokulu Derslik Binası ve Lojman Binası Güçlendirme Onarım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Anılan ihaleye davacı şirket ile ... Ltd. Şti. tarafından kurulan iş ortaklığınca teklif verilmiş, ... Ltd. Şti.'nin tek ortağı N.A.'nın bahse konu ihale ile ilgili her türlü iş ve işlemlerden sorumlu personelin 1. dereceden yakını (kızı) olduğu tespit edilmiştir.
Bu durumun Kanun'un 11. maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil ettiği, bu şekilde Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/11/2023 tarih ve 32359 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlem tesis edilmiş, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler. d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar. e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri. f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)."; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... (e), "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.(...)"; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, "17'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin " Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem" başlıklı 28.1.7. maddesinde, "Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:
1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise: Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58'inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58'inci madde hükümleri uygulanacaktır. (...)" düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle Kanun'da sayılan yasak fiil ve davranışlardan herhangi birinin ihaleye katılan ilgili tarafından gerçekleştirildiği hususunun tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca ihale sürecindeki bu yasak fiil veya davranışlara ortak girişim ortaklarının iştirak etmesi halinde fiile iştirak eden ortaklar hakkında da Kanun'un yasaklamaya ilişkin hükümleri uygulanacak olup, herhangi bir iştirakin tespit edilememesi halinde fiile iştiraki bulunmayan diğer ortak ya da ortaklar yasak fiil veya davranıştan dolayı sorumlu tutulmayacak, sadece bu fiili işleyenlere yasaklama yaptırımına muhatap olacaktır. Bu bağlamda ortaklık şeklinde ihaleye katılan şirket ya da kişilerin yasak fiil veya davranışları sebebiyle ihalelerden yasaklanabilmesi noktasında tespiti yapılan yasak fiil veya davranışa diğer ortak tarafından iştirak edilip edilmediği hususunun açıkça ortaya konulması ayrıca önem arz edecektir. Diğer taraftan, eğer ortada diğer ortak tarafından bilinemeyecek veya onun haberdar olmasının mümkün olamayacağı bir yasak fiil veya davranış varsa bu durumda herhangi bir iştirak halinden bahsedilemeyeceği gibi bu ortak hakkında ihaleden yasaklama yaptırımı uygulanması da imkan dahilinde değildir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirket ile ... Ltd. Şti. tarafından oluşturulan iş ortaklığınca teklif verildiği, ... Ltd. Şti.'nin tek ortağı N.A.'nın bahse konu ihale ile ilgili her türlü iş ve işlemlerden sorumlu personelin 1. dereceden yakını (kızı) olduğunun tespit edildiği, bu durumun Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil ettiği ve bu şekilde Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/11/2023 tarih ve 32359 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve bu kişilerin üçüncü dereceye kadar kan hısımlarının ihaleye katılamayacağı; 17. maddesinde ise 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasaklama sebebi olduğu kurala bağlanmakla birlikte, anılan düzenlemelerin iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilmesi ve iş ortaklığını oluşturan şirketlerden yalnız biri tarafından bu yasak fiil ve davranışın gerçekleştirilmesi halinde doğrudan diğer şirketin de yasaklılık kapsamına girmesine neden olmayacağı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu olayda, ihaleye katılamayacak kişiler arasında bulunduğu halde ihaleye katılmak fiilinin davacı şirket tarafından gerçekleştirilmediği, bu fiilin iş ortaklığını oluşturan diğer ortak tarafından gerçekleştirildiği, davacının söz konusu yasaklılık durumundan haberdar olduğu halde ihaleye birlikte teklif verdiğine dair somut bir tespitin bulunmadığı, buna göre, davacının belirtilen yasak fiil veya davranışa iştirak ettiğinin kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacı şirketin 1 yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/04/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.