T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/3111
Karar No:2024/5394
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Endüstri Teknolojileri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı Dış Satın Alma Müdürlüğünce 08/03/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Afşin-Elbistan B Termik Santrali İşletme Müdürlüğü ... ve ... Kül Konveyörünün Demontajının Yapılarak Mevcut Kül Konveyörüne İlave Edilmesi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından sunulan geçici kabul tarihi 03/08/2018 olan iş bitirme belgesine konu işin yapım işi olduğu, yapım işi ihalelerinde yapım işine ait iş deneyim belgelerinin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması durumunda kullanılabileceği görülmekle birlikte, davaya konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğu ve söz konusu ihalede Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerektiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve hizmet alımı olarak ihaleye çıkarılan ihaleye ait idari şartname düzenlemeleri gereğince, idare tarafından her halükarda ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş ve/veya benzer hizmet işleriyle ilgili iş deneyim belgesinin sunulmasının talep edildiği, bu çerçevede yapım işine ait bir iş deneyim belgesinin hizmet işine uygun kısımlarının hizmet alımı ihalelerinde kullanılabilmesi için söz konusu belgenin geçici kabul tarihinin ihalenin ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde olması gerektiği, aksi durumun kabulünün, hizmet alımı ihalesine yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunan istekliler lehine haksız avantaj ortaya çıkaracağı anlaşıldığından, davacı şirket tarafından sunulan 03/08/2018 geçici kabul tarihli iş deneyim belgesinin kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, uyuşmazlığa konu ihalenin kesinleşen şartnamesinde, benzer işler kapsamında değerlendirilecek yapım işi iş deneyim belgelerinin içerisindeki hizmet işine uygun kısımların değerlendirileceğinin belirtilmediği, belgenin tamamının kabul edildiği, süre yönünden de bir kısıtlama getirilmediği, bu ayrıntının Kurul kararında göz ardı edilmesi nedeniyle istekliler lehine haksız avantaj ortaya çıkacağı şeklinde hatalı bir değerlendirme yapıldığı, ihaleye ilişkin teknik şartname ve pursantaj tablosu incelendiğinde, işin ağırlıklı olarak yapım işi olduğu, çeşitli nedenlerle işin hizmet alımı olarak ihale edildiği, yapım işine ait iş deneyim belgesinin kullanılabileceğinin şartnamede açıkça belirtildiği ve süre sınırı olmadığı, ihale dokümanının bu hali ile kesinleştiği, dokümanda yer almayan bir sebepten değerlendirme dışı bırakılmalarının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, yapım işine ait bir iş deneyim belgesinin hizmet alımı ihalelerinde kullanılabilmesi için söz konusu belgenin geçici kabul tarihinin ihalenin ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde olması gerektiği, aksi durumun kabulünün hizmet alımı ihalesine yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunan istekliler lehine haksız avantaj ortaya çıkaracağı temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Elektrik Üretim A.Ş (EÜAŞ) Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı Dış Satın Alma Müdürlüğü tarafından 08/03/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afşin-Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğü ... ve ... Kül Konveyörünün Demontajının Yapılarak Mevcut Kül Konveyörüne İlave Edilmesi” ihalesi davacı şirket üzerinde bırakılmıştır.
İsteklilerden ... İnşaat Petrol Güvenlik Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı idarece yapılan değerlendirmede, yapım işine ait bir iş deneyim belgesinin hizmet alımı ihalelerinde kullanılabilmesi için söz konusu belgenin geçici kabul tarihinin ihalenin ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde olması gerektiği, aksi durumun kabulünün hizmet alımı ihalesine yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunan istekliler lehine haksız avantaj ortaya çıkaracağı, mevcut durumda da davaya konu ihalede istekliler tarafından “07/02/2019” tarihinden önce geçici kabul işlemleri tamamlanan iş deneyim belgelerinin sunulamayacağı anlaşıldığından davacı şirket tarafından sunulan “03/08/2018” geçici kabul tarihli iş deneyim belgesinin kriteleri sağlayamadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu belirtilerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
...
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
...
2) (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler ..." kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "...a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ... İfade eder."; "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, "(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin... istenilmesi zorunludur." kurallarına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur. (2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, … işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde,
"...7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri ... sunması zorunludur.
...
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
- Bantlı Konveyör Sistemi bakım işi ve/veya rehabilitasyon işi yapmış olmak,
- Doğalgaz Santralı ve/veya Termik Santral ve/veya Tersane ve/veya Petrol Rafinerisi vb. büyük endüstriyel tesislerde çelik konstrüksiyon yapıların imalatını/montajını ve/veya bakımını yapmış olmak,
- Doğalgaz Santralı ve/veya Termik Santral ve/veya Tersane ve/veya Petrol Rafinerisi vb. büyük endüstriyel tesislerde bakım işi ve/veya rehabilitasyon işi yapmış olmak,
Yukarıda belirtilen işlerden herhangi birini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir..." düzenlemelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri ve benzer iş tanımı birlikte değerlendirildiğinde, mal alımı, hizmet alımı veya yapım işi niteliğindeki bir işten alınan iş deneyim belgelerinin niteliğinin uygun olması halinde ilgisine göre diğer alım türlerinde de kullanılabileceği, bu gibi durumlarda önemli olan hususun gerçekleştirilmiş olan işin niteliğinin ihale konusu iş veya benzer iş tanımı ile uyumluluk arz etmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'de; ihale konusu işin “Afşin-Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğü ... ve ... Kül Konveyörünün Demontajının Yapılarak Mevcut Kül Konveyörüne İlave Edilmesi” olduğu, benzer işlerin ise; bantlı konveyör sistemi bakım işi ve/veya rehabilitasyon işi yapmış olmak, doğalgaz santralı ve/veya termik santral ve/veya tersane ve/veya petrol rafinerisi vb. büyük endüstriyel tesislerde çelik konstrüksiyon yapıların imalatını/montajını ve/veya bakımını yapmış olmak, doğalgaz santralı ve/veya termik santral ve/veya tersane ve/veya petrol rafinerisi vb. büyük endüstriyel tesislerde bakım işi ve/veya rehabilitasyon işi yapmış olmak şeklinde belirlendiği görülmektedir.
Bu kapsamda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu iş yapım işine ilişkin olmakla birlikte, aynı nitelikteki ihtiyaçların idarelerce farklı değerlendirmek suretiyle mal alımı, hizmet alımı ve yapım işi olarak gerçekleştirdikleri göz önünde bulundurulduğunda ihale türü ile işin niteliğinin bir arada dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği, yapılan incelemede idarece benzer iş olarak belirlenen “…vb. büyük endüstriyel tesislerde çelik konstrüksiyon yapıların imalatını/montajını ve/veya bakımını yapmış olmak” düzenlemesi ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesindeki “İşin adı: Kireçtaşı Mikronize Tesisi İmalat Montaj Devreye Alma İşleri Sözleşmesi”, “Uygulanan Yapı Tekniği: Çelik Konstrüksiyon” düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde iş deneyim belgesine konu işin başvuruya konu ihalede belirlenen benzer iş tanımı ile uyumlu olduğu ve dolayısıyla yapım işine ait söz konusu belgenin davaya konu hizmet alımı ihalesinde kullanılabileceği açıktır.
Dava konusu uyuşmazlık, ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından sunulan geçici kabul tarihi 03/08/2018 olan iş bitirme belgesinin yapım işine ait bir iş bitirme belgesi olması, ihalenin ise bir hizmet alım işi ihalesi olması nedeniyle bu belgenin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son 5 yıl içinde mi yoksa son 15 yıl içinde mi olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
İhalelerde iş deneyim belgesi istenmesinin amacı; ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin görülmek istenmesidir.
Bu durumda, dava konusu ihale hizmet alım ihalesi olarak gerçekleştirilmiş olsa da, ihale dokümanı incelendiğinde, işin ağırlıklı kısmının yapım işi niteliğinde olduğu, ihaleye ait İdari Şartname'de de bazı yapım işlerinin benzer iş olarak sayıldığı; davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin yapım işi olduğu ve ihalede benzer iş olarak sayılan işlerle benzerlik gösterdiği göz önünde bulundurulduğunda, yapım işlerine yönelik deneyimden ne kadar süre yararlanılabileceğini ortaya koymak amacıyla belirlenen 15 yıllık sürenin dikkate alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacı tarafından sunulan iş bitirme belgesinin geçici kabul tarihinin 03/08/2018 olduğu, işin, ihalenin ilk ilan tarihinden (07/02/2024) geriye doğru son 15 yıl içinde gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi halinde temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/12/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.