T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2024/3179
Karar No : 2025/3209
DAVACI : ... Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan sözleşme giderleri ve genel giderlere ilişkin %4 oranının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan %4 oranının 25/10/2014 tarihinden beri değişmediği, şirketlerinin mali yapısının bozulmaması, ticari işletmelerin yaşayacağı ekonomik sıkıntılar, tüm kamu maliyesini etkilememesi için sözleşme giderleri ve genel giderler maddesinde yer alan %4 oranının iptal edilmesi gerektiği, şirketlerinin ''24 Ay Süreli 25 Kısım Halinde 3799 Personel ile Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı'' ihalesine katıldığı, 1. kısım, 4. kısım, 5. kısım, 7. kısım 21. kısım Bölge Müdürlüğü ihalelerinin üzerinde kaldığı, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğüyle sözleşmeler imzalandığı ve damga vergilerinin ilgili vergi dairelerine şirket tarafından ödendiği, imzalanan sözleşmeler kapsamında TEİAŞ Genel Müdürlüğünce Ocak 2024 asgari ücret fiyat farkı kısmının ek damga vergisine tabi olması gerektiği ileri sürülerek 2024 Nisan ayı hak edişinden kesinti yapıldığı, hakedişlerden kesilen ek damga vergisinin yasal dayanağının bulunmadığı, damga vergisinin hangi hallerde alınabileceğinin yasada belirtildiği, fiyat farkı uygulaması nedeniyle Türkiye Elektrik İletim A.Ş. ile şirketleri arasında yeniden belirlenen ihale kararı, ek sözleşme vb. belge düzenlenmediği veya bu kağıtların yerine kaim olmak üzere ilgili makamlardan ''Olur'' yazısı alınmadığı, dolayısıyla söz konusu ihale kapsamında fiyat farkı uygulamasından kaynaklı olarak 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde belirtilen yeni bir ihale kararı, uzatma, yenileme ve 14. maddede belirtilen değiştirmenin söz konusu olmadığı, bu kağıtlara ilişkin damga vergisi aranılmamasının gerektiği, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 01/11/2023 tarih ve E:2023/4, K:2023/6 kararı ile ek damga vergisi kesintisinin vergi hatası olmadığı yönünde karar verildiği, bu nedenle ihaleye konu sözleşme giderleri bedeline ilişkin damga vergisinin fiyata dahil olduğu, ihale bedelinde yüklenici lehine arttırımın mümkün olmadığı, damga vergisinin idare tarafından yükleniciye ödendiği ve bu bedelin her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %4 oranında sınırlı kalmak kaydıyla hesaplanarak yükleniciye ödendiğinin hukuken ve iktisadi açıdan sabit olduğu, yükleniciye ek damga vergisi yüklenmesinin ihale bedeline dahil edilmeyen, her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanan %4 oranındaki gideri aşan ve idare tarafından yükleniciye ödenmeyen damga vergisinin yükleniciden tahsili anlamına geldiği, devlete ve kamuya güven duyarak ticari ilişki içerisinde yer alan yüklenici şirkete, ticari ilişkisinin devam ettiği dönem içerisinde ek maliyetler çıkarılmasının haksız ve kamuya olan güveni sarsan uygulamalar olduğu, kamu kurumunun ihaleye çıkarken nasıl kendi bütçesini ve ihale bedelini belirliyorsa, yüklenicinin de ihaleye girerken, ihale şartlarının süreç içerisinde değişmeyeceğine güven duyarak, maliyet ve kâr hesabı yaparak teklif sunduğu ve yükümlülük altına girdiği, yasal düzenlemeler kapsamında %4 sözleşme gideri ve genel giderler payının ihalenin yapıldığı tarihteki maliyetler esas alınarak belirlendiği, asgari ücret artışları sonrasında damga vergisinin de içinde bulunduğu %4 genel giderlerde hiçbir artışın söz konusu olmadığı, sadece şirketin işçilere ödediği ücretlerde artış meydana geldiği, bu ve benzeri sözleşme gideri ve genel giderler payının dahil olduğu teklif bileşenini %4 seviyesinde sabit tutmanın ülkenin içinde bulunduğu ekonomik sıkıntı ve enflasyon göz önüne alındığında şirketlerini ve hizmet alımı ihalesine girecek tüm şirketleri ekonomik olarak zorladığı, kâr amacı güden şirketlerin zarar etmesine sebep olduğu, %4 teklif bileşeni dahilinde maliyet hesabı yaptığında bile kârsız iş görecekken 2.439.089-TL ek damga vergisi kesintisi ile zarar edildiği, asgari ücret artışları ile sadece işçilik ücretlerinde artış meydana geldiği, damga vergisi vb. sözleşme giderleri ilk ihale rakamı doğrultusunda sabit kaldığından, meydana gelen mağduriyetinin önlenebilmesi adına %4 oranının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Usul yönünden, 25/10/2014 tarih ve 19156 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan %4 oranının iptalinin talep edildiği, dava konusunun herhangi bir uygulama işlemini kapsamadığı, dolayısıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca davanın süre yönünden reddi gerektiği, dava dilekçesi içeriğinde örnek olarak gösterilen "24 Ay Süreli 25 Kısım Halinde 3799 Personel ile Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin sözleşmenin uygulama işlemi olarak varsayılsa dahi söz konusu ihalede sözleşme tarihinin 26/01/2024 olduğu ve bu halde bile davanın süresinde açılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'ne ilişkin bir uygulama işleminin de bulunmadığı, uygulama işlemi olarak dava dilekçesinde belirtilen hususların esasında damga vergisi mevzuatı ve uygulamasından kaynaklandığı; esas yönünden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca, Kurumun bu Kanun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli ve yetkili olduğu, ayrıca dava konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un amacını ve temel ilkelerini de göz önünde bulundurarak ve hakkaniyete uygun bir şekilde yürürlüğe konulduğu, davacının asgari ücrete ilişkin fiyat farkından kaynaklı olarak ödediğini ifade ettiği ek damga vergisinin sebebinin ise dava konusu edilen düzenlemedeki %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler kalemi olmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin bileşenlerinden olan ve sözleşme giderleri içinde yer verilen ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergisinin, ihale kararı ile ihale kararı neticesinde imzalanan sözleşmeden kaynaklı tahakkuk eden damga vergisi olduğu, buna ilişkin dava konusu düzenlemenin usul ve yasaya uygun olarak yürürlükte bulunduğu, teklif fiyata dahil giderler arasında yer alan damga vergisinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkan ve kanunen alınması gerekli olan bu tür vergi, resim, harç vb. giderlerin içerisinde yer aldığı, isteklilerin basiretli birer tacir olarak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkabilecek bu giderleri de öngörmek suretiyle teklif sunmalarının gerektiği, dava konusu Tebliğ düzenlemesi genel düzenleyici işlem olarak bütün istekliler açısından geçerli olduğundan, herhangi bir personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin ihaleye katılan bütün isteklilerin bu durumu öngörerek tekliflerini sunacağı, bu türden genel giderler için mevzuatta %4'lük oranın öngörülmesinin aynı zamanda, istekliler açısından objektif bir kritere bağlı olarak teklif sunulmasını ve aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılmasını da sağladığı, böylece ihale sürecinde belirsiz ve/veya genel nitelikteki giderler için Kurum tarafından tamamen pratik mülahazalarla bir kabul yapıldığı ve bu türden bir bedelin götürü bir büyüklük içerisinde değerlendirme yöntemi benimsendiği, dava konusu hususa yönelik olarak, sözleşme aşamasında yüklenici açısından ortaya çıkabilecek ilave maliyetlerin, istekli tarafından teklifine yansıtılması ya da dahil edilmesini engelleyen hukuki ya da fiili bir durumun da ortada bulunmadığı, dava dilekçesinde ifade edilen asgari ücretten kaynaklı fiyat farkına ilişkin kısım için ilgili idarece kesilen ek damga vergisinin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde düzenlenen %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içinde öngörülmesi gereken damga vergisi kapsamında bulunmadığı, söz konusu damga vergisi kesintisinin, anılan Tebliğ'e göre sözleşme giderleri ve genel giderler için öngörülmesi gereken %4 oranından bağımsız olarak hakediş/fiyat farkı ödemeleri için 488 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı gereği meydana geldiği, diğer taraftan, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin eki olan Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname'nin 25. maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyatına dahil giderler olarak belirlendiği, anılan maddede öngörülen gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiğinin kabul edildiği, yüklenici tarafından bu artış ve farklar ileri sürülmek suretiyle herhangi bir hak talebinde bulunulmasının da mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkan ve kanunen alınması gerekli olan bu tür vergi, resim, harç vb. giderlerin istekliler/yükleniciler açısından öngörülebilir nitelikte olduğu, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi beklendiğinden, istekliler tarafından teklif fiyatı oluşturulurken bu tür gider kalemlerinin de dikkate alınmasının gerektiği, netice itibarıyla, iptali istenen "% 4 oranı" içinde öngörülen ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergisi ile dava dilekçesinde konu edilen asgari ücret artışından kaynaklı fiyat farkına ilişkin damga vergisinin, farklı nitelikteki damga vergisine tabi kağıtlardan doğduğu, teklif fiyatı oluşturulurken sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ilgili mevzuattan kaynaklı ortaya çıkan bu tür vergi, resim, harç vb. kesintilerin %4 oranından bağımsız olarak zaten göz önünde bulundurulmasının gerektiği, %4 oranı ile bu hususa dayanak olarak gösterilen sebep arasında herhangi bir bağ bulunmadığı, ayrıca %4 oranının sabit tutulmasının hukuka aykırı olduğu iddiasına ilişkin başkaca bir delilin de sunulamadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan sözleşme giderleri ve genel giderlere ilişkin %4 oranının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 53'üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin "Hakediş ödemeleri" başlıklı 42'nci maddesinde, "a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4'üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler (Ek ibare:RG-18/5/2024-32550)(Bu değişiklik 15/6/2024 tarihinde yürürlüğe girer.) (emekli olan ancak yüklenici bünyesinde çalışmaya devam eden personel için prime esas kazançlar üzerinden kesilen sosyal güvenlik destek primi ve benzeri) de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir...
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır......." düzenlemesine yer verilmiştir.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun "Konu" başlıklı 1. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında: "Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir.
Bu kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder." kuralına yer verilmiş; 488 sayılı Kanun'a ekli (1) Sayılı Tablo'nun "I. Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün "A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar" başlıklı bendinin (1) numaralı alt bendinde; "Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler"; "II. Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün (2) numaralı bendinde: "(Değişik: 04/06/2008-5766/10 md.) İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm:15/07/2016-6728/28 md.) (04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.)"; "IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar" başlıklı bölümünün "1. Makbuzlar" başlıklı bendinin (a) işaretli alt bendinde; "Resmî daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler (avans olarak yapılanlar dahil) nedeniyle kişiler tarafından resmî dairelere verilen ve belli parayı ihtiva eden makbuz ve ibra senetleri ile bu ödemelerin resmî daireler nam ve hesabına, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini veya emir ve havalelerine tediyesini temin eden kâğıtlar" damga vergisine tabi kağıtlar olarak sayılmıştır.
Yine, 4734 sayılı Kanunun 53'üncü maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30. maddesinde; (Ek:07/06/2014-29023 R.G./48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) (Değişik: 25/10/2014-29156 R.G./2. md., geçerlilik: 11/09/2014) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir." kuralına yer verlmiştir.
Davacı tarafından; sözleşme giderleri ve genel giderlerin işçilik birim maliyetine oranın Kamu İhalesi Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde belirlendiği ve bu oranların değişmediği, 07/03/2023 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar'ın 7. maddesi uyarınca fiyat farkı uygulaması nedeniyle TEİAŞ Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında yeni bir ihale kararı, ek sözleşme vb. belge düzenlenmediğinden veya bu kağıtların yerine kaim olmak üzere ilgili makamlardan “Olur” yazısı alınmadığından bu kağıtlara ilişkin damga vergisi oluşmayacağı; ihale, sözleşme ve yasal düzenlemeler kapsamında işçilik birim maliyeti temel alınarak % 4 oranında belirlenen ve TEİAŞ tarafından ihale sürecinde bir defa davacı şirkete ödenen damga vergisinin, davacı şirket aleyhine değiştirildiği ve ek damga vergisi kesintisine gidildiği, yasal düzenleme kapsamında % 4 sözleşme gideri ve genel giderler payının düzenleme yapıldığı tarihteki maliyetler esas alınarak belirlendiği, asgari ücret artışları sonrasında, damga vergisi kaleminin de bulunduğu % 4 genel giderler oranında hiçbir artış olmadığı, sadece personele ödenen ücretlerde artış meydana geldiği, dolayısıyla asgari ücret artışları ile sadece işçilik ücretlerinde artış meydana gelirken, damga vergisi vb. sözleşme giderleri ilk ihale rakamı doğrultusunda sabit kaldığından, meydana gelen mağduriyetin önlenebilmesi için, asgari ücret artış oranı ile paralel olarak, % 4 sözleşme ve genel giderler oranının da artışa tabi tutulması, ya da % 4 sözleşme ve genel giderler düzenlemesinde öngörülen oranın, minimum % 7 seviyesine çıkarılmasının gerektiği, iddialarıyla dava açılırken, davalı idare tarafından da; Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30. maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin, varsa yüklenici karı ile asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar, sözleşme giderleri ve genel giderler kalemlerinden oluştuğu, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergilerinin “sözleşme giderleri ve genel giderler” olarak nitelenen ve kural olarak teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanacak olan %4’lük bir parasal büyüklük içerisinde değerlendirildiği, bu parasal büyüklük içerisinde değerlendirilmesi zorunlu kılınan aynı zamanda sınırlı sayıda sayılmayan maliyet kalemlerinin iki temel argüman esasında belirlendiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için, ya önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilmeyen ya da önceden öngörülebilme imkânı bulunmayan belirsiz nitelikteki girdilerin %4’lük maktu tutarın içeriğini oluşturduğu, bu şekilde teklif fiyatların oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ve teklif fiyatların öngörülebilirliği ile hesaplanabilirliğinin sağlanmasına hizmet edildiği, davacıdan alınan ek damga vergisinin yüklenicinin ihale konusu işi yerine getirmek amacıyla taahhüdünden kaynaklanan ve taahhüt nedeniyle katlanmak zorunda olduğu bir gider olduğu, başka bir deyişle davacının asgari ücrete ilişkin fiyat farkı sebebiyle ödediği ek damga vergisinin, dava konusu düzenlemede yer alan %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler kalemi içinde olmadığı, teklif fiyata dahil giderler arasında yer alan damga vergisinin; yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkan ve kanunen alınması gerekli olan bu tür vergi, resim, harç vb. giderlerin içerisinde yer aldığı ve bunların yükleniciler açısından öngörülebilir nitelikte ve üstlenmek zorunda oldukları gider niteliği de taşımadığı, sonuç olarak %4 oranındaki maktu tutarın, tesis edilecek idari işlemin belirgin ve öngörülebilir olmasına aracılık ettiği savunulmuştur.
Dosyanın incelenmesinden; ... ihale kayıt numaralı ''24 Ay Süreli 25 Kısım Halinde 3799 Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı'' ihalesinin 1., 4., 5., 7. ve 21. kısımlarının davacı şirket üzerinde bırakıldığı, anılan kısımlara ilişkin olarak Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmelere ilişkin damga vergilerinin ilgili vergi dairelerine davacı şirket tarafından ödendiği, akabinde TEİAŞ Genel Müdürlüğü'nce sözleşmeler kapsamında Ocak 2024 asgari ücret fiyat farkı kısmının ek damga vergisine tabi olduğundan bahisle davacının 2024 Nisan ayı hak edişinden kesinti yapılması üzerine davacı şirket tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı'na başvurularak, hizmet alımına ilişkin kamu ihalelerinde % 4 olarak belirlenen sözleşme giderinin yeniden düzenlenmesinin talep edildiği, anılan başvurunun zımnen reddi üzerine de görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Davacı tarafından, ortada yeni bir ihale kararı bulunmayıp, ihalenin uzatılması veya yenilenmesi söz konusu olmadığından, hak edişlerden kesilen, asgari ücrete ilişkin fiyat farkından kaynaklanan ek damga vergisinin yasal dayanağının bulunmadığı, söz konusu ek damga vergisinin, ihale bedeline dahil edilmeyen her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanan %4 oranındaki gideri aşması sebebiyle yükleniciden tahsil edilmiş olduğu ileri sürülerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30 maddesinin (ç) bendinde yer alan sözleşme giderleri ve genel giderlere ilişkin %4 oranının arttırılması gerektiğinden bahisle dava açılmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde damga vergisinin konusu, Kanun'a ekli (I) Sayılı Tablo'da yazılı kağıtlar olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla, Kanun'a ekli (I) Sayılı Tablo'da dört başlık altında sayılan kağıtlar üzerinden damga vergisi alınması gerekmektedir.
Bu çerçevede, resmî dairelerce hizmet alımı işi nedeniyle alınan ihale kararları, anılan Kanun'a ekli (I) Sayılı Tablo'nun "Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün (2) numaralı bendi; ihale kapsamında düzenlenen sözleşmeler, aynı Tablo'nun "Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün "A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar" başlıklı bendinin (1) numaralı alt bendi; resmî daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler (avans olarak yapılanlar dahil) nedeniyle kişiler tarafından resmî dairelere verilen ve belli parayı ihtiva eden makbuz ve ibra senetleri ile bu ödemelerin resmî daireler nam ve hesabına, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini veya emir ve havalelerine tediyesini temin eden kağıtlar ise aynı Tablo'nun "IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar" başlıklı bölümünün "1. Makbuzlar" başlıklı bendinin (a) işaretli altı bendi uyarınca ayrı ayrı damga vergisine tabi olacaktır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin "Hakediş ödemeleri" başlıklı 42. maddesinde de, her hakediş tutarına, sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktarın dahil edileceği, bulunan miktardan bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak katma değer vergisinin ekleneceği, bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergilerin kesileceği, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, Kanun maddesinde açıkça resmî daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemelerin, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini veya emir ve havalelerine tediyesini temin eden kâğıtların damga vergisine tabi olduğu belirtilmiş olup, başka herhangi bir belge aranmaksızın bu kağıtlarda yazılı toplam tutar üzerinden (fiyat artışına ilişkin tutar dahil) vergi alınması gerekmektedir. Kaldı ki, sırf yeni bir ihale kararı alınmadığı veya ek sözleşme düzenlenmediği için hak ediş ödemelerinin fiyat farkına isabet eden kısmının vergilendirilmemesi, aynı resmî daire tarafından yapılan mal ve hizmet alımları için neticede aynı miktarda hak ediş ödemesi yapılan iki kişiden farklı tutarda vergi alınması sonucunu doğurabileceğinden, Anayasa'yla düzenlenen vergide eşitlik ve adalet ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır.
Bu durumda, asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farklarının hak ediş tutarlarına ilave edilmek suretiyle yüklenici firmaya ödenmesini sağlayan kâğıtlar; başkaca bir kâğıt düzenlenmeksizin toplam ödeme tutarı üzerinden 488 sayılı Kanun'a ekli (1) Sayılı Tablo'nun "IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar" başlıklı bölümünün "1. Makbuzlar" başlıklı bendinin (a) işaretli alt bendi uyarınca damga vergisine tabi tutulabilecektir.
Nitekim, idarelerce ihale edilen hizmet alım işlerini üstlenen davacılar tarafından, hak ediş ödemeleri üzerinden kesilen damga vergilerinin asgari ücret artışı nedeniyle ortaya çıkan fiyat farkından kaynaklanan kısmının iadesi istemiyle yapılan düzeltme başvurularının reddi üzerine yapılan şikâyet başvurularının reddine dair işlemlerin iptali ve ödenen vergilerin faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davalarda, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 11.10.2023 tarihli ve E:2023/3, K:2023/5 sayılı kararıyla, Resmî daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemelerin, anılan dairelerin nam ve hesabına kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesinin veya emir ve havalelerine tediyesinin teminine yönelik olarak asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farklarını da içerecek şekilde düzenlenen hak ediş ödemelerine ilişkin kağıtların, kağıtlarda gösterilen toplam tutar üzerinden damga vergisine tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığına, öte yandan, asgari ücret artışından kaynaklanan kısım için ihale kararı alınmaması, ek sözleşme veya bunların mahiyetini iktisap eden herhangi bir kağıt düzenlenmemesi ya da harcama yetkilisinden "olur" veya "onay" alınmamasının, söz konusu kısmın hak ediş ödemeleri nedeniyle düzenlenen kağıtlar kapsamında damga vergisine tabi tutulmasına engel teşkil etmediğine karar verilmiştir.
Diğer yandan, Kamu ihale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78.30 maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin; varsa yüklenici kârı ile birlikte asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesine yadımcı unsurlar ile sözleşme giderleri ve genel giderler bileşenlerinden meydana geldiği, sözleşme giderleri ve genel giderler bileşeninin; birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise, çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanan tutar olarak belirlendiği, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergilerine de sözleşme giderleri ve genel giderler içinde yer verildiği görülmektedir.
Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin bileşenlerinden olan ve sözleşme giderleri içinde yer verilen ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergisinin, ihale kararı ile ihale kararı neticesinde imzalanan sözleşme nedeniyle tahakkuk eden damga vergisi olduğu açıktır. O halde, teklif fiyata dahil giderler arasında yer alan damga vergisinin; yüklenicinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkan ve kanunen alınması gerekli olan vergi, resim, harç vb. giderlerin içerisinde yer aldığı ve bunların yükleniciler açısından öngörülebilir, üstlenilmesi zorunlu bir gider niteliği taşımadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla dava dilekçesinde iptal istemine dayanak olarak gösterilen ve asgari ücret artışından kaynaklı fiyat farkına ilişkin kısım için yapılan damga vergisi kesintisinin, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30. maddesinin (ç) bendinde düzenlenen ve %4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içinde öngörülmesi gereken damga vergisi kapsamında bulunmayıp, Tebliğ maddesindeki sözleşme giderleri ve genel giderler için öngörülmesi gereken %4 oranından bağımsız olarak, hakediş/fiyat farkı ödemeleri için 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ve ilgili mevzuattan kaynaklandığı, başka bir deyişle, her iki damga vergisinin, farklı nitelikteki damga vergisine tabi kağıtlardan doğduğu, isteklilerin, teklif fiyatı oluştururken, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında mevzuat gereği alınması gereken vergi, resim, harç vb. kesintileri, %4 oranından bağımsız olarak zaten göz önünde bulundurmalarının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç itibariyle, dava konusu Tebliğ düzenlemesinin, genel düzenleyici işlem olarak bütün istekliler açısından geçerli olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin ihaleye katılan bütün isteklilerin bu durumu öngörerek tekliflerini sunmaları gerektiği, bu türden genel giderler için mevzuatta % 4'lük oranın öngörülmesinin aynı zamanda, istekliler açısından objektif bir kritere bağlı olarak teklif sunulmasını ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasını da sağladığı, bu şekilde; belirsiz maliyetlerin % 4'lük kısım içerisinde kabul edilerek, ihale sürecinin bu maliyetlerden kaynaklanabilecek sorunlardan arındırılması, teklif fiyatların oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ile öngörülebilirlik ve hesaplanabilirliğin amaçlandığı ve ihalelerin 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan, kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkeleri başta olmak üzere temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesinin hedeflendiği sonucuna varıldığından, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan sözleşme giderleri ve genel giderlere ilişkin oranda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 21/10/2025 tarihinde, davacı vekili Av. ...'ün ve davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
2023/1311362 ihale kayıt numaralı ''24 Ay Süreli 25 Kısım Halinde 3799 Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı'' ihalesinin 1., 4., 5., 7. ve 21. kısımlarının davacı şirket üzerinde bırakıldığı, anılan kısımlara ilişkin olarak TEİAŞ Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmelere ilişkin damga vergilerinin ilgili vergi dairelerine davacı şirket tarafından ödendiği, sonrasında TEİAŞ Genel Müdürlüğünce sözleşmeler kapsamında Ocak 2024 asgari ücret fiyat farkı kısmının ek damga vergisine tabi olduğundan bahisle davacının 2024 Nisan ayı hak edişinden kesinti yapıldığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından, asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkı kısmının ek damga vergisine tabi tutulduğundan bahisle asgari ücret artış oranı ile paralel olarak %4 sözleşme ve genel giderlerin de aynı oranda artışa tabi tutulması ya da %4 sözleşme ve genel giderler düzenlemesinde öngörülen oranın, minimum %7 seviyesine çıkarılması, bu iki seçeneğin kabul görmemesi halinde ise kamu ve KİT ihalelerinde %4 sözleşme ve genel giderlerin kapsamında bulunan damga vergisinin ilk ihale rakamı üzerinden alınması, asgari ücret artışından kaynaklı olarak ilave damga vergisi alınmaması hususunda yasal düzenlemeye gidilmesi talebiyle Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına başvuruda bulunulduğu, anılan başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süre yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Uyuşmazlık konusu olaya ilişkin damga vergisi beyannameleri incelendiğinde, asgari ücret fiyat farkından kaynaklanan damga vergisinin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli (I) Sayılı Tablo'nun "Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün "A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar" başlıklı bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca "Mukavelenameler" türü/kodu belirtilerek verildiği, davacı şirket tarafından, Ocak 2024 asgari ücret fiyat farkı kısmının ek damga vergisine tabi olduğundan bahisle 2024 Nisan ayı hak edişinden kesinti yapılması üzerine hizmet alımına ilişkin kamu ihalelerinde %4 olarak belirlenen sözleşme giderinin yeniden düzenlenmesine yönelik olarak Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına 14/05/2024 tarihinde başvurulduğu, bu başvurunun zımnen reddi üzerine 29/07/2024 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, davanın süresinde olduğu sonucuna varılmaktadır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "... Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur ..." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici kârı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dâhil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumunun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Kamu İhale Genel Tebliği'ne 07/06/2014 tarihinde eklenen 78.30. maddesi ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ve asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar, sözleşme giderleri ve genel giderlerinden oluşacağı belirtilmiş ve her bir bileşenin nelerden oluşacağı da ayrıca belirlenmiştir. Bu haliyle teklif bedellerinin nelerden oluşacağına ilişkin tereddüde mahal bulunmadığı, açık ve belirli olduğu görülmektedir.
Dava konusu edilen düzenleme ile sözleşme ve genel gider oranı %4 olarak belirlenmiştir. Buna göre, önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilemeyecek ya da önceden öngörülemeyecek belirsiz girdiler, sözleşme ve genel giderler olarak nitelenen ve kural olarak teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanacak olan %4 oranındaki parasal büyüklük içinde değerlendirilebilecektir. Bu şekilde, belirsiz maliyetlerin %4'lük kısım içerisinde kabul edilerek, ihale sürecinin bu maliyetlerden kaynaklanabilecek sorunlardan arındırılması, bu şekilde, teklif fiyatlarının oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ile öngörülebilirlik ve hesaplanabilirliğin amaçlandığı ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin gözetildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 01/11/2023 tarih ve E:2023/4, K:2023/6 kararı ile asgari ücret artışından kaynaklanan fiyat farkından alınan damga vergisinde, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun anılan hükümleri kapsamında değerlendirilebilecek açık bir vergi hatası bulunmadığı yönünde karar verildiği, bu nedenle ihaleye konu sözleşme giderleri bedeline ilişkin damga vergisinin fiyata dahil olduğu, ihale bedelinde yüklenici lehine arttırımın mümkün olmadığı, damga vergisinin idare tarafından yükleniciye ödendiği ve bu bedelin her bir işçilik birim fiyatı üzerinden %4 oranında sınırlı kalmak kaydıyla hesaplanarak yükleniciye ödendiği, yükleniciye ek damga vergisi yüklenmesinin ihale bedeline dahil edilmeyen, her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanan %4 oranındaki gideri aşan ve idare tarafından yükleniciye ödenmeyen damga vergisinin yükleniciden tahsili anlamına geldiği iddia edilmiş ise de, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25. maddesinde, hizmet alımı ihalelerinde sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyatına dahil giderler olarak belirlendiği, anılan maddede öngörülen gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiğinin varsayıldığı, dolayısıyla istekliler tarafından teklif fiyatı oluşturulurken bu tür gider kalemlerinin de göz önünde bulundurulmasının gerektiği, basiretli bir tacir olarak ihaleye teklif veren istekliler tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkabilecek damga vergisinin öngörülebileceği, ayrıca isteklilerce %4 oranını aşacak şekilde damga vergisi doğabileceği öngörüldüğü takdirde bunun %4 oranı haricinde ihaleye verilecek teklif fiyatının içerisine dahil edilebileceği, ihaleye teklif veren isteklilerin kendi şartlarını ve sahip olduğu kaynakları dikkate alarak işçilik kalemine ilişkin teklif fiyatını asgari işçilik maliyetinin altında olmamak kaydıyla kendilerinin belirleyeceği, mevzuatta bunun aksini öngören herhangi bir kuralın bulunmadığı, %4 oranının ihale sürecinde katlanılan belirsiz ve/veya genel nitelikteki giderler için Kurum tarafından tamamen pratik mülahazalarla bir kabule dayalı olarak benimsendiği, sonuç itibarıyla davacının ileri sürdüğü iddiaların, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde işçilik birim fiyatı veya işçilik maliyeti üzerinden sözleşme giderleri ve genel giderler karşılığı olarak %4 oranının tespit edilmesini kusurlandırıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin verdiği yetkiye istinaden hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde yer alan sözleşme giderleri ve genel giderlere ilişkin % 4 oranında hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/10/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.