T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/3568
Karar No:2025/548
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Bilişim Temizlik Medikal Oto Yemek
Hizmetleri Danışmanlık İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ Av. ...
DAVALI YANINDA (MÜDAHİLLER) : 1- ... Yönetim ve Çağrı Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Otomasyon
Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti
3- ... Hizmet Taahhüt Temizlik İnşaat Turizm
Taşımacılık Otomasyon Gıda ve Dayanıklı Tüketim
Malları Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından 19/03/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak dava dışı ... Sosyal Sağlık Hizmetleri Organizasyon Ltd. Şti. (...) tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine yönelik tesis edilen 25/04/2024 tarih ve 2024/UH.I-605 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalenin kapsamının, 21 ay süre ile 750 personelin, 27 ay süre ile 72 bilişim personelinin istihdam edilmesi olduğu, ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, 19/03/2024 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 22/03/2024 onay tarihli ihale komisyonu kararında, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise ... İnşaat Mimarlık Mühendislik Gıda Tarım Temizlik Petrol Medikal Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.- ... Eğitim Sosyal Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A.Ş.'nin (...-...) oluşturduğu iş ortaklığına ait olduğunun belirlendiği, diğer bir istekli ...'nın teklifinin ise, “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşine” ilişkin sunduğu iş deneyim belgesinin, benzer iş tanımına uygun olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihale komisyonu kararına karşı ... tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine yönelik alınan dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından bakılan davanın açıldığı;
... tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla yeterlik bilgileri tablosunda ... tarih ve ... numaralı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, EKAP üzerinde yer alan söz konusu belge incelendiğinde, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından, ... Medya Sosyal Sağlık Hizmetleri Organizasyon Ltd. Şti. (99,00%) - ... Sağlık Sosyal Hizmetler A.Ş.(1,00%) iş ortaklığı adına düzenlenen “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi, ...” işine ilişkin iş bitirme belgesi olduğu, işin tanımının “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi”, sözleşme tarihinin 31/05/2023, ihale tarihinin 20/03/2023, kabul tarihinin 10/01/2024, ilk sözleşme bedelinin 324.663.696,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarının 292.931.997,92-TL, toplam sözleşme tutarının 324.663.696,00-TL, belge tutarının 292.931.997,92-TL olduğunun;
İş deneyim belgesine esas ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Çözüm Merkezi İşletim Hizmeti kapsamında toplam 1.491 personelin 9 ay süreyle çalıştırılması, 184 adet iş kaleminin gerçekleştirilmesi işidir. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul Geneli” düzenlemesinin yer aldığının görüldüğü;
... tarafından yapılan başvuru üzerine, davalı idarece yaplan değerlendirmede; başvuru sahibi tarafından “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşine” ilişkin sunulan iş deneyim belgesinin, çağrı merkezi hizmetine yönelik bir hizmet alımı işi olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 78.1.2. maddesinde sayılan çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmediği, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeme sebebinin, bu hizmetin ihale yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün kılınması olduğu, diğer bir ifade ile bahse konu çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama ayrımının ihale edilip edilmeme noktasında olduğu, bu ihalelerde teklif değerlendirme sürecinde Tebliğ'in personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemelerin (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanacağının açıklandığı, bu çerçevede, bu işlerden elde edilen iş deneyim belgesinin de “vb.” ifadesi kapsamında değerlendirilerek ihalelerde dikkate alınması gerektiği, Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin açıklandığı, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu çağrı merkezi hizmetinin Tebliğ’in 78.1.1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunun idarece değerlendirilmesi yapıldıktan sonra başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı anlaşılabileceğinden, idarece başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin adının çağrı merkezi işine ilişkin olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı ve bu hususta gerekli değerlendirmeler yapılmak suretiyle sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe uygunluğuna karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiğinin anlaşıldığı;
Bu itibarla, dosyadaki bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ... Medya, ihaleye teklif veren ... Customer Experıence İletişim A.Ş. (...), ... Yönetim ve Çağrı Hizmetleri A.Ş.- ... Taşımacılık İletişim Hizmetleri ve Danışmanlık Ltd. Şti. iş ortaklığı (...) ile ... Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş.- ... Yönetim Yemek Sosyal Hizmetler A.Ş. iş ortaklığı (...-...) tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin; Tebliğ’in 78.1.1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunda ihaleyi yapan idarece gerekli değerlendirmenin yapılarak iş deneyimi hakkında karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, söz konusu hususların mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale konusu işte istihdam edilecek personelin en az 4 yıllık üniversite mezunu olan alanında uzman kişilerden seçilmesinin amaçlandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (e) bendi ve Tebliğ'in 78. maddesinde, çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımların, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceğinin düzenlendiği, dolayısıyla çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin iş deneyim belgesinin, ihaleye konu işte benzer iş tanımına uygun olmadığı, nitekim ihaleyi yapan idarece, çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin iş deneyim belgesi sunmaları nedeniyle başvuru sahibi ve diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının tüm yönleriyle usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Müdahiller tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından 19/03/2024 tarihinde gerçekleştirilen “Yabancılara Yönelik Sosyal Uyum Yardımları Programı (YSUY) Kapsamında 822 Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine 11 isteklinin katıldığı, 22/03/2024 onay tarihli ihale komisyonu kararında, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Kıvanç - Artaş iş ortaklığına ait olduğunun belirlendiği, dava dışı istekli ...'nın teklifinin, çağrı merkezi hizmetine yönelik sunduğu iş deneyim belgesinin, dava konusu ihalede benzer iş tanımına uygun olmadığı nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı,
... tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin komisyon kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, davalı idarece yapılan değerlendirmede; başvuru sahibi ... tarafından “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşine” ilişkin iş deneyim belgesi sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin çağrı merkezi hizmetine yönelik bir hizmet alımı işi olduğu, Tebliğ'in 78.1.2. maddesinde sayılan çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmediği, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeme sebebinin, bu hizmetin ihale yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün kılınması olduğu, diğer bir ifade ile bahse konu çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama ayrımının ihale edilip edilmeme noktasında olduğu, bu ihalelerde teklif değerlendirme sürecinde Tebliğ'in personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemelerin (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanacağının açıklandığı, bu çerçevede, bu işlerden elde edilen iş deneyim belgesinin de “vb.” ifadesi kapsamında değerlendirilerek ihalelerde dikkate alınması gerektiği, Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiğinin açıklandığı, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu çağrı merkezi hizmetinin, Tebliğ’in 78.1.1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunun idarece değerlendirilmesi yapıldıktan sonra başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı anlaşılabileceğinden, idarece başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin adının çağrı merkezi işine ilişkin olduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı ve bu hususta gerekli değerlendirmeler yapılmak suretiyle sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe uygunluğuna karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığı;
Eşit muamele ilkesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, ihaleye, çağrı merkezi hizmetine ilişkin iş deneyim belgesi sundukları nedeniyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan ..., ...-... iş ortaklığı ile ...-... iş ortaklığının iş deneyim belgelerinin de Tebliğ’in 78.1.1. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz etme koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunda ihaleyi yapan idarece gerekli değerlendirmenin yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine yönelik düzenletici işlem belirlenmesi yönünde dava konusu Kurul kararı alınmıştır.
Bunun üzerine ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmış, bu çerçevede anılan maddede “d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler” iş deneyimi kapsamında istenebilecek belgeler kapsamında sayılmıştır.
4734 sayılı Kanunun, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 83. maddesi ve bu kararname hükmünün aynen kabul edilmesine ilişkin 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/02/2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun'un 78. maddesi ile değiştirilen "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkan sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Benzer iş; "ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler" olarak tanımlanmış, “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur. (...) (3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;... a) Açık ihale usulüyle ve Kanun'un 21'inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir. ” kuralı, "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde, "(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz." kuralı yer almıştır.
22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78. maddesinin alt başlığı olan 78.1. maddesinin ilk halinde, "78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir." şeklinde iken, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliğinin 39. maddesi ile, "78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” şeklinde değiştirilmiş, yukarıda bahsi geçen KHK hükmünün kabulüne ilişkin Kanun değişikliği sonrasında 06/02/2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliğinin 6. maddesi ile anılan Tebliğ'in 78.1. maddesi, "78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.
78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1'inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.
78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1'inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.
78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarında, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.” şeklinde yeniden düzenlenmiş, ihale tarihindeki güncel haliyle 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliği sonrasında 78.1. maddesine; "375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir." cümlesi eklenmiş, 78.1.3. sayılı alt maddesi; "Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1'inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir." şeklinde değiştirilmiş, 78.1.4. sayılı alt maddede yer alan "hizmet alımlarında" ibaresi, "hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde" şeklinde değiştirilmiş, 78.1.4. sayılı maddeden sonra gelmek üzere "78.1.5. İhalelerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uygunluğunun tespit edilmesinde; kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığına ilişkin değerlendirme, ilgili kısma ilişkin yaklaşık maliyet de dikkate alınarak her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Herhangi bir kısmın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olması halinde, ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir." maddesi eklenmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, "...7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.(...)
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Benzer işler: Kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde; “kamu veya özel sektöre tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir" kuralına yer verildiği, dava dışı isteklilerin, ihaleye çağrı merkezi hizmetine ilişkin sundukları iş deneyim belgelerinin, benzer iş tanımına uygun bulunmadığı nedeniyle ihale dışı bırakıldıkları, ... tarafından yapılan başvuru üzerine, dava konusu Kurul kararıyla; çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceğine ilişkin Tebliğ'in 78.1.2. maddesinde yer alan kuralın, çağrı merkezi hizmetine ilişkin iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun bulunmasına engel teşkil etmediği, söz konusu kuralın, çağrı merkezi hizmetinin ihale yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün kılınmasına ilişkin olduğu, bununla birlikte, dava konusu ihaleye istekliler tarafından sunulan çağrı merkezi hizmetine ilişkin iş deneyim belgelerine konu işlerin, Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde yer alan şartları sağlayıp sağlamadığının ihaleyi yapan idarece incelenmesi yönünde düzeltici işlem belirlendiği anlaşılmıştır.
Dava konusu Kurul kararında, Tebliğ'in 78.1.2. maddesinde yer alan, çağrı merkezi hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceğine ilişkin kuralın, çağrı merkezi hizmetinin idarelerce ihale yoluyla alınmasına imkan tanınmasına ilişkin olduğu, çağrı merkezi hizmetine ilişkin iş deneyim belgelerinin, salt çağrı merkezi hizmetine ilişkin olmasının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, benzer işe uygun bulunmasına engel teşkil etmeyeceği yönünde yapılan değerlendirmede hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, çağrı merkezi hizmetine ilişkin sunulan iş deneyim belgelerinin benzer iş kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak değerlendirilebilmesi için anılan Tebliğin 78.1.1. maddesinde belirtilen şartların tamamını taşıması gerekip gerekmediği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Kamu ihale mevzuatında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının sabit bir tanımının bulunmadığı, çeşitli amaçları karşılamaya yönelik olarak bu tanımın zaman içerisinde değiştiği, nitekim 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile Tebliğin 78.1. maddesinde yer alan mevcut tanımların da esas itibarıyla bu kapsamda ihale edilebilecek işlerin niteliklerinin ortaya konulması amacına yönelik olduğu ve işin niteliğine göre de farklılaştığı görülmektedir.
Öte yandan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı tanımına ilişkin olarak 78.1.1. maddesinde belirtilen unsurlar, bu kapsamda yapılacak ihalelere ilişkin, işçilik giderlerinin hesaplanması, birim teklif cetvelinin düzenlenmesi, sözleşme gideri ve genel giderin hesaplanması gibi yaklaşık maliyetin ve ihale dokümanının hazırlanması yanında fiyat farkına ilişkin hususların düzenlenmesi gibi amaçlarla da kullanılmaktadır.
Bütün bu hususların yanında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinde benzer işin, “ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” şeklinde tanımlandığı ve İdari Şartname'de benzer işin tanımlanmasında Tebliğ'in 78.1.1. maddesine de bir atıf yapılmadığı dikkate alındığında, “personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet” alımı ifadesinin Tebliğ’in 78.1.1. maddesinde belirtilen tanımla sınırlı olarak değerlendirilmesi, benzer iş tanımını ölçüsüz bir şekilde daraltarak rekabeti kısıtlayacaktır.
Bu itibarla, iş deneyimine esas olan işe ilişkin ihale dokümanında personel sayısının yer alıp almaması, bu personelin tam ya da kısmi zamanlı olarak çalıştırılması ve ihale edilen işin süreklilik arz edip etmemesi hususlarının ihaleye çıkmaya ilişkin kuralları belirlemeye yönelik olduğu ve işi ifa eden yüklenici ya da alt yüklenicinin personel çalıştırmaya dayalı bir iş tecrübesi kazanmasında doğrudan bir etkisinin olmayacağı açık olup, dava dışı istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin Tebliğ'in 78.1.1. maddesinde belirtilen şartların tamamını taşımasının aranmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, iş deneyim belgelerinin, benzer işe uygunluğu yönünden, iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırılmasına ilişkin kısmının ağırlığının belirlenebilmesine yönelik objektif bir ölçüt olan "yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması" şartının sağlanması uygun bir ölçüt olarak değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, ihaleye, çağrı merkezi hizmetine ilişkin iş deneyim belgesi sundukları nedeniyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi ve diğer isteklilerin iş deneyim belgelerinin, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı için öngörülen koşulları taşıyıp taşımadığının tespitine yönelik olarak, yükleniciler bakımından; iş deneyim belgesine konu işin yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması şartının, alt yükleniciler bakımından; alt yüklenici sözleşmesi ile bu sözleşme kapsamında düzenlenen faturaların incelenmesi suretiyle belirtilen ölçütün sağlanıp sağlanmadığına dair ihaleyi yapan idarece bir karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu Kurul kararının söz konusu değerlendirmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/02/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.