T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/584
Karar No:2024/1745
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR):
1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
2- ... Genel Müdürlüğü
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri ... Hukuk Müşaviri ... Hukuk Müşaviri ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı’nca belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ve 17/11/2022 tarihinde ön yeterlik incelemesi yapılan ... ihale kayıt numaralı “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesine katılan dava dışı ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (...) tarafından geçerli olmayan (sahte) iş deneyim belgesi sunulduğundan bahisle, ... firması ile ...'ın %50'den fazla hissesine sahip ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (...) ve bu şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırılık nedeniyle iki (2) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan DSİ Genel Müdürlüğü işleminin davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; anılan ihaleye ... firması tarafından oluşturulan iş ortalığının ön yeterlik değerlendirmesine katılarak yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim belgelerini EKAP üzerinden sunduğu, ön yeterlik değerlendirmesi kapsamında ... firmasının iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin teyit edilmesi amacıyla DSİ Genel Müdürlüğü tarafından Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğünün 10/01/2023 tarihli, 17/01/2023 tarihli ve 25/01/2023 tarihli yazılarında, "Irak Kürt Bölgesel Yönetimi (IKBY) İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından, davacı şirketin kendi bakanlıklarında bir kaydının bulunmadığı, bahse konu 'Penjwen Tüneli Projesi'ne' fiiliyatta hiç başlanılmadığı, 'Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım' inşaatının %30-40 oranında tamamlandığı ancak bu projenin de davacı şirket tarafından değil yerel bir firma tarafından üstlenildiği, davacı şirket ile yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığı" bilgisinin verilmesi üzerine 03/02/2023 tarih ve E-3137527 sayılı Bakan Olur'u ile ... firması ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ... şirketi ve bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip davacının tüm ihalelerden 2 (iki) yıl süre ile yasaklanmasına karar verildiği, dava konusu iddiaların araştırılması için yerinde inceleme yapılacak olması nedeniyle 19/02/2023 tarih ve E-3177233 sayılı Bakan Olur'u ile yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasının bekletilmesine karar verildiği, bu kapsamda düzenlenen 27/02/2023 tarihli Yurtdışı Geçici Görev Raporu'nda, "(...) görevlendirme kapsamında IKBY İmar ve İskan Bakanlığına gidildiği, yapılan görüşmede, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısının, ... firmasının iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tünelinin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü'ne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca ... firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tüneli'nin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğini ifade ettiği" tespitlerine yer verildiği ve anılan raporun davalı idareye sunulmasından sonra, 10/03/2023 tarih ve E-3214952 sayılı Bakan Olur'u ile dava konusu işlemin Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere gönderildiği ve 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, Bakanlık yazıları ile Yurt dışı Geçici Görev Raporu'nda beyan edilen bilgiler arasında çelişki olduğu, ... firması hakkında Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan ihbar üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli hâlin gerçekleşmediği, böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, anılan kararın ... Sulh Ceza Hakimliği'nin ... tarih ve ... D.İş kararıyla kesinleştiği, ... firması vekili tarafından, 21/02/2023 tarihinde "..." elektronik adres üzerinden Türkiye Cumhuriyeti Erbil Başkonsolosluğu'nun "..." elektronik adresine gönderilen mail ile iş deneyim belgesine konu evrakın talep edildiği, 23/02/2023 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Erbil Başkonsolosluğu'nun "..." elektronik adresi üzerinden, 01/09/2014 ve 09/10/2016 tarihli Süleymaniye - Darbendikan Yolu Yapım Projesi'ne ait hakedişlerin, sözleşme şartlarının ve Penjwen Tünel İnşaatı Sözleşme şartlarının ... firmasına gönderildiği, gönderilen belgelerin ... firması tarafından yeminli mütercimlere tercüme ettirildiği, tercüme edilmiş haliyle 01/09/2014 ve 09/10/2016 tarihli Süleymaniye - Darbendikan Yolu Yapım Projesi'ne ait olarak toplam 9.050.369,27 USD ödemenin yapıldığı;
Bu itibarla, yasaklamaya konu iş deneyim belgelerinin sahte olup olmadığı hususunun yasaklama Olur'undan sonra araştırmaya başlanıldığı, DSİ'nin savunması ve ilgili yazılar incelendiğinde, bahse konu beyanların doğru olup olmadığı hususunda hiçbir araştırma yapılmadığı, davacının sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ... firması tarafından anılan ihaleye ön yeterlilik başvurusu sırasında davalı idareye sunmuş olduğu ihale dokümanları arasında yer alan IKBY sınırları içerisinde "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye - Darbendikan Yol Yapım İşi" ihalelerinde elde edilen iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun her türlü şüpheden uzak ve kesin verilerle ortaya konulamadığı, başka bir ifadeyle, davacı hakkında yasaklanmasını gerektirecek somut tespitler bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, yasaklamaya konu fiilin tespit edildiği tarihte davacıya ait hisseler devredildiğinden sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ... firması ile bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ... firması ile bağının kalmadığı iddia edilmiş ise de, dava konusu işleme dayanak tespite konu fiil tarihinde ortaklık durumu devam ettiğinden anılan iddiaya itibar edilmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin davacıya ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; anılan ihale kapsamında ... firmasının iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin sahte olup olmadığı hususunda, davalı idarece gerek Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, gerekse iddiaların araştırılmasına ilişkin yurtdışına görevlendirilme yapılarak yerinde incelemeler yapıldığı, iş deneyimi belgeleri kapsamında yapıldığı belirtilen işlerin yapılmadığının ve anılan belgelerin gerçekleri yansıtmadığının ve sahte olduğunun tespit edildiği, öte yandan İdare Mahkemesi kararında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda, davacı şirket hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği gerekçesine yer verilmiş ise de, anılan kararın "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli halin gerçekleşmediği böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesine dayandığı, anılan belgelerin sahte olduğunun Cumhuriyet Savcılığınca da ortaya konulduğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca yasaklama kararı verilebilmesi için sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilinin yeterli olduğu, dava konusu olayda da bu durumun gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, anılan ihale kapsamında ... firmasının teklifinin aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 20/09/2023 tarih ve E:2023/1922, K:2023/3651 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği görülmektedir.
Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurularının kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tespit tarihi itibarıyla ... firması ile hiçbir bağı bulunmamasına rağmen yasaklama kararı verildiği, bu işlemin ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği, Dışişleri Bakanlığı'nın 25/01/2023 tarihli yazısında belirtilen ifadenin hem gayriresmi tercümeye dayandığı hem de yetkili makam olmadığı, gayriresmi tercümenin hukuken geçerli bir belge olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, Bakan Olur'undan sonra rapor hazırlandığı, Konsolosluk tarafından onaylanan belgelerin resmî belge niteliğinde olduğu, dolayısıyla sahteliği ancak resmî belge ile ispat edilebileceği, ön inceleme aşamasındaki iddialara dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği, yasaklama işleminin ... firmasının "aday" statüsündeyken tesis edildiği, yasaklama kararının 15 günlük sürenin geçmesinden sonra Resmî Gazete'de yayımlandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, yasak fiil ve davranışta bulunan gerçek ve tüzel kişilerin hisselerini devrederek sorumluluktan kaçamayacağı, savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de, ceza hukuku bakımından suç oluşturmayan fiilin ihale mevzuatı yönünden yaptırım uygulanmayacağı anlamının çıkarılamayacağı, ihalenin ilan ile başlayacağı, dolayısıyla ön yeterlik aşamasında olduğundan bahisle ceza verilmemesi gibi bir durumun olamayacağı, Kanun'da belirtilen sürelerin işlemin kurucu unsurları olmadığı, yasaklama kararına etki etmeyeceği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, iş deneyim belgesine konu işlerin yapılmadığının hem resmî yazışmalarla hem de yurt dışı geçici görev raporuyla ortaya konulduğu, Kanun'da belirtilen sürelerin düzenleyici süreler olduğu, dava konusu işlemin geçerlilik şartı olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
DSİ Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı’nca ... ihale kayıt numaralı belli istekliler arasında gerçekleştirilen “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesi için 17/11/2022 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılmak üzere ihaleye katılacak olanlardan ilgili bilgi ve belgelerin sunulması istenilmiş, dava dışı ... firmasının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihaleye yönelik evrak ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulmuştur.
... firmasının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye Irak Kürt Bölgesel Yönetimi'nde (IKBY) yapıldığı belirtilen "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgeleri sunulmuştur.
İhaleyi gerçekleştiren idarece ... firmasının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin doğruluğunun tespiti amacıyla Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü (GAGM) ile yazışmalar yapılmış, GAGM'nin 10/01/2023 tarihli yazısında, "Erbil Başkonsolosluğumuzca, Ticaret Ataşeliği kayıtlarında, ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. isimli firmanın Irak'ta üstlendiği ilgi yazılarına konu işlerle ilgili bilgi bulunmadığı bildirilmiştir."; 17/01/2023 tarihli yazısında, "Konuya ilişkin Erbil Başkonsolosluğumuzun 10/01/2023 tarihinde temas ettiği IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı, konudan haberdar olduğunu, ... firmasının kendi bakanlıklarında bir kaydının olmadığını, esasen Penjwen Tüneli Projesi'nin fiiliyatta hiç başlamadığını, yalnızca tasarımının yapıldığını; Süleymaniye- Darbendikan yolu inşaatının ise %30-40 oranında tamamlanmış olduğunu; ancak, bu projenin de ... değil, yerel bir firma tarafından üstlenilmiş olduğunu ifade ettiler. (...)", 25/01/2023 tarihli yazısında, "(...) Konuya ilişkin olarak Erbil Başkonsolosluğumuzun temas ettiği, gerek Süleymaniye Valiliği, gerek Penjwen Kaymakamlığı, gerek Süleymaniye Karayolları Müdürlüğü, gerekse Valiliğin Projeler Şubesi nezdinde yapılan araştırma sonucunda, 'Penjwen Tüneli' projesinin sadece İranlı bir firma tarafından tasarımının yapıldığını; ancak, projenin fiiliyatta hayata geçirilmediğini şifahen bildirmiştir. Konsolosluğumuzca özel olarak temin edilen, IKBY İmar ve İskan Bakanlığı Yol ve İmar Genel Müdürlüğü'nün anılan Bakanlığın İdari ve Mali İşler Müdürlüğü muhatap yazısının gayriresmi tercümesi ekte sunulmaktadır. Bahsi geçen yazıda özetle, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı'nın verdiği şifahi bilgiyi teyit eder şekilde, ... firmasıyla yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını belirtmektedir. Öte yandan, İran sınırına yakın olan bölgede, güvenlik açısından hassas bir konumda bulunması nedeniyle Konsolosluğumuz tarafından Penjwen'e intikal edilerek yerinde inceleme yapılması imkânı bulunmamaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
Bahse konu yazışmaların yapılmasından sonra ihaleyi gerçekleştiren idarece düzenlenen 30/01/2023 tarihli "Ön Yeterlik Değerlendirme Sonuç Tutanağı"nda, ... firmasının oluşturduğu iş ortaklığının Ön Yeterlik Şartnamesi'nin 7.5. maddesinde istenilen yeterlik kriterini tevsik için sunduğu iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuattaki şartları taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Akabinde, 03/02/2023 tarih ve E-3137527 sayılı Bakanlık Makamı Olur'uyla ... firması ile birlikte anılan firmanın %50'den fazla hissesine sahip olan ... şirketinin ve bu şirketin %50'sinden fazlasına sahip olan davacı ...'ın iki yıl (2) süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, yine Bakanlık Makamı'nın 19/02/2023 tarih ve E-3177233 sayılı Olur'u ile konu hakkında DSi Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı tarafından yerinde inceleme yapılacak olması nedeniyle yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasının bekletilmesine karar verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarece iş deneyim belgelerine konu işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda görevlendirme yapılmış, bu görevlendirme neticesinde 27/02/2023 tarihli Yurt Dışı Geçici Görev Raporu hazırlanmıştır.
Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda özetle, "görevlendirme kapsamında IKBY İmar ve İskan Bakanlığına gidildiği, yapılan görüşmede, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısının, ... firmasının iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tüneli'nin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü'ne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca ... firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tüneli'nin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğini belirttiği" ifadelerine yer verilmiştir.
Bakanlık Makamı'nın 10/03/2023 tarih ve E-3214952 sayılı Olur'uyla, anılan raporda dikkate alınmak suretiyle yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere gönderilmesi uygun görülmüş, bu kapsamda tesis edilen yasaklama kararı 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine anılan yasaklama kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralları yer almıştır
4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise, "Yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağı hükme bağlanmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri ve madde gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden; 58. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verileceği; 58. maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, birinci fıkraya göre hakkında yasaklama kararı verilenlerin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği; aynı fıkranın ikinci cümlesine göre ise, birinci fıkra uyarınca haklarında yasaklama kararı verilen gerçek ve tüzel kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olması hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunması kaydıyla, bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 58. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, Kanun'un 58. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanan tüzel kişilerin ortaklarının hangi durumda yasaklanacağı düzenlenirken; ikinci cümlesinde ise, birinci fıkra uyarınca yasaklanan gerçek ve tüzel kişilerin ortak oldukları tüzel kişilerin hangi durumda yasaklanacağı düzenlenmektedir. 58. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasaklanacak şirket yönünden esas alınacak şirket, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan, yani diğer şirketler hakkında yasaklama işleminin başlamasına sebebiyet veren şirkettir. Bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi yönünden, sadece Kanun'un birinci fıkrasına göre yasaklanan şirket esas alınacaktır. Bu şekilde yasaklama zincirinin sınırsız bir şekilde uzaması önlenmiş olup, yasak fiil ve davranışlarda bulunarak yasaklanan tüzel kişi ve ortakları yanında, bu gerçek ve tüzel kişinin kendisinin ortak olduğu diğer tüzel kişiler aracılığıyla dolaylı olarak ihalelere katılması engellenmiş olacaktır.
Dosyanın incelenmesinden, “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesine dava dışı ... firması tarafından ön yeterlik değerlendirmesi kapsamında ihale evrakının teslim edildiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale evrakı arasında yer alan iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edildiğinden bahisle ... firmasının oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, akabinde ... firması, anılan firmanın %50'sinden fazla hissesine sahip ... şirketi ve bu şirketin %50'sinden fazlasına sahip davacı ...'ın 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ... firmasının %50'den fazla hissesine sahip olduğu ... şirketinin %50'den fazla hissesine sahip olan davacının 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, ... firmasının yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı davalı idarelerce yapılan istinaf başvurusu üzerine, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, istinaf başvurularının kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği, bu kararın ise temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 19/04/2024 tarih ve E:2024/577, K:2024/1746 sayılı kararıyla bozulduğu;
... firmasının yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...,K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı davalı idarelerce yapılan istinaf başvurusu üzerine, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, istinaf başvurularının kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği, bu kararın ise temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 19/04/2024 tarih ve E:2024/663, K:2024/1747 sayılı kararıyla bozulduğu anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, ... ve ... firmalarının yasaklanmasına ilişkin işlemlerin hukuka aykırı olduğu Dairemizin anılan kararlarıyla ortaya konulduğundan söz konusu şirketlere bağlı olarak davacının yasaklanmasına ilişkin işlemde bu gerekçeyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine yönelik temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 19/04/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.