T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/804
Karar No:2025/171
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: IMT2000/UMTS İşletmecilerinin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin birinci fıkrasına ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 30/04/2016-26/10/2016 dönemine ilişkin 3G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ (Küçük ve Orta Büyüklükte İşletme) yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 2015 yılı net satışlarının %0,02 (onbinde ikisi) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 30. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 1.230.472,59-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idarece yerli malı ürün kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyetin gösterilip gösterilmediği, bu konuda ne tür tedbirler alındığı, piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, satın alma süreçlerinde yerli malı ürün yükümlülüğünün gözetilip gözetilmediği, satın alma süreçlerinin şeffaf olup olmadığı, yerli malı ürün kullanımının öncelik hale getirilip getirilmediği, yerli malı ürün ekosisteminin kurulup geliştirilmesine katkı sağlanıp sağlanmadığı hususları ele alınarak yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilmesinde davacının üzerine düşenleri yapıp yapmadığının incelendiği, yerli malı belgeli ürün kullanımı yükümlülüğü konusunda yürütülen faaliyetler ile yapılan yatırımlara ilişkin satın alma bilgilerinin pazar araştırmasına yönelik bilgileri de içerecek şekilde üçer aylık sürelerde Kuruma iletilmesinin istenildiği, bu süreçte istenilen bilgi ve belgelerin yanı sıra şirketin yazılı savunmalarının da alındığı, davalı idare tarafından satın alma süreçlerine ilişkin yapılan incelemeler neticesinde, davacının alımlarının çoğunluğunu davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belli tedarikçilerden yaptığı, davacı tarafından davet usulü ve doğrudan alımların belirli gerekçelerle yapıldığı ifade edilse de, davacının satın alımlarının yurt dışına bağlı olması ve satın alma bilgilerinin belirli bir platformdan kamuoyuyla paylaşılmamasının birçok yerli firmanın bu alımlardan haberdar olamamasına, hem üreticilerin sektörün ihtiyaçlarının neler olduğunu görememesine hem de üretim ekosisteminin gelişememesine neden olacağı, davacının global bir şirket olması nedeniyle eskiden gelen satın alma alışkanlıklarına devam etme yaklaşımı içinde olduğu hususlarının tespit edildiği;
Buna göre, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davalı idare tarafından üretici firmalar ile işletmeciler bir araya getirilerek yerlilik yükümlülüklerinin yerine getirilebilmesini teminen yönlendirmelerde bulunulduğu, davacının yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, getirmedi ise nedenlerinin ne olduğuna ilişkin ilk dönemden itibaren gerekli incelemelerin yapıldığı, şirketin dönemler itibarıyla yerlilik oranları, yerli malı ürün yatırımları ve yatırım tutarlarına bakılarak yükümlülüğe ilişkin performansının analiz edildiği ve yükümlülüklerin karşılanması noktasında gereken hassasiyeti gösterip göstermediğinin ortaya konulmaya çalışıldığı, bunun sonucunda yükümlülüğün yerine getirilememe nedenleri de değerlendirilerek ilgili cezanın belirlendiği;
Bu durumda, davacı şirketin 3G ihalesine katılırken yerli ürüne ilişkin ilgili şartları bildiği, davacının bu yükümlülüğünün ihale şartnamesi kapsamında net bir yükümlülük olduğu, söz konusu yükümlülük ile amaçlananın kamu yararı olduğu dikkate alındığında, davacının piyasada yerli ürün arzı bulunmadığı iddiasına karşılık satın alma süreçlerine yerli malı üretici firmaların katılımını ve yerli ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlayacak yeterli tedbirleri almadığı, eski alışkanlıklarını devam ettirmek suretiyle satın alma işlemlerini gerçekleştirdiği ve mevcut yükümlülüğüne uygun olarak piyasada yerli ürün arzının kullanımı konusunda gerekli özen ve hassasiyeti gösterdiğini ortaya koyamadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağı Usul ve Esaslarda işletmecilerin yatırım dönemleri açıkça 12 aylık dönemler olarak belirlenmesine rağmen davalı idarenin 30/04/2016'dan itibaren 6 aylık raporlama dönemini ayrı bir yatırım dönemi olarak değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğu, 18/01/2017 tarihinde yayımlanan Usul ve Esasların geçmişe yürütülerek yaptırım uygulanamayacağı, İmtiyaz Sözleşmesi'nde söz konusu yükümlülüğe uygun davranılmaması halinde bir önceki yıl cirosunun % 1'ine kadar yaptırım uygulanabileceği düzenlenmişken cezanın üst sınırının %2 olarak ele alındığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde yer alan kriterler nazara alınmaksızın ölçüsüz ve fahiş bir yaptırım uygulandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı tarafından 18/01/2017 tarihinde yayımlanan Usul ve Esaslar'ın geçmişe yürütülerek ceza uygulandığı ileri sürülmüş ise de, davacının yatırım yükümlülüklerinin 30/04/2009 tarihinde imzalanan IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesi'nin ilgili maddeleri uyarınca getirildiği, Usul ve Esaslar ile getirilen düzenlemenin ise bu yatırımların nasıl ve ne zaman raporlanacağı hususuna ilişkin olduğu, 3G ve 4.5G yetkilendirmesi kapsamında işletmecilerin raporlamalarını tek seferde yapmaları böylece hem 3G hem de 4.5G yatırımları için ortak olan bilgi ve belgelerin mükerrer olarak Kurum'a iletmelerinin önüne geçilmesi amacıyla Usul ve Esaslarda yapılan değişiklik ile her iki yetkilendirme için ortak bir yatırım döneminin belirlendiği, bununla birlikte, yapılan düzenlemenin 3G yatırımları için bir ara dönem oluşturulmasını gerekli kıldığı, Usul ve Esaslara eklenen Geçici 1. madde ile 30/04/2016 ila 26/10/2016 tarihlerinin “ara dönem” olarak düzenlendiği ve bu döneme ilişkin raporlamanın ayrıca yapılması gerektiğinin kurala bağlandığı, yapılan düzenlemede söz konusu ara dönemde yatırım yükümlülüklerinin dikkate alınmayacağı yönünde bir istisnanın getirilmediği, nitekim, davacının ara döneme ilişkin raporlaması incelendiğinde 3G yetkilendirmesi kapsamındaki Ar-Ge merkezi yatırım yükümlülüğü oranını karşıladığı, ancak KOBİ yatırım yükümlüğüne ilişkin oranı karşılayamadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Elektronik haberleşme şebekesine ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının belirli bir bölümünün Türkiye’de Ar-Ge merkezi bulunan tedarikçilerden, belli bir bölümünün Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye’de üretilen ürünlerden ve belli bir kısmının ise ilgili mevzuat çerçevesinde yerli malı olduğu belirlenen ürünlerden sağlanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi amacıyla davalı idarece işletmeciler nezdinde inceleme başlatılmıştır.
İnceleme neticesinde alınan Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 30. maddesi ile, davacının IMT2000/UMTS İşletmecilerinin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin birinci fıkrasına ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar” başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak 30/04/2016 ila 26/10/2016 dönemine ilişkin 3G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak."; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak."; (u) bendinde ise, "İlgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemek." Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında sayılmış; 59. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum'un re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikayet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebileceği, denetlettirebileceği; Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabileceği ve/veya yaptırabileceği; 2. fıkrasında, denetimle görevlendirilenlerin, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkili olduğu; denetime tabi tutulanların, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorunda olduğu; 3. fıkrasında, Kurum'un, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, bu görevleri ile ilgili gerekli gördüğü bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarından denetim konusunda uzman personel talep edebileceği; 4. fıkrasında ise, Kurumun, belirlenecek esaslar dahilinde işletmecileri denetlettirebileceği, denetim yetkisi verilenlerin ve bağımsız denetim kuruluşlarının Kuruma sunacakları bilgi, belge, rapor ve mali tabloların bu Kanun ve mevzuat hükümlerine uygunluğu ve hesapların doğruluğundan ve genel kabul görmüş denetim ilke ve esaslarına göre inceleme ve denetiminden sorumlu oldukları kurala bağlanmıştır.
Bu yasal düzenlemeler dayanak alınarak çıkartılan ve Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "IMT2000/UMTS İşletmecilerinin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın (mülga Usul ve Esaslar) "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Usul ve Esasların amacı, IMT2000/UMTS işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarda, IMT2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerinde yer alan şartların yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesine yönelik usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, IMT2000/UMTS işletmecilerinin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesi ile işletmecinin yükümlülükleri ve Kurum'un uygulayacağı yaptırımları kapsar."; "Hukuki dayanak" başlıklı
3. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin (s) ve (u) bentleri ile 59, 60 ve 61 inci maddelerine, 18/9/2008 tarih ve 2008/14086 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na ve IMT2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslarda geçen (...) c) Dönem: İmtiyaz Sözleşmesinin imzalanmasını takip eden her 12 aylık süreyi ifade eder"; "İşletmecinin yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "İşletmeci, her yıl, yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10 (yüzde on)'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür."; "Müeyyideler" başlıklı 8. maddesinde, "İşletmecinin, bu Usul ve Esasların 5. maddesinde yer alan hükümlere aykırı olarak mal ve hizmet tedarik ettiğinin tespit edilmesi durumunda, işletmeciye bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %1 (yüzde bir)'ine kadar idari para cezası uygulanır. Bu Usul ve Esaslarda sayılan hükümlerin yerine getirilmemesi halinde Kurumun idari para cezalarına ilişkin yönetmelik hükümleri esas alınır." kuralları yer almıştır.
Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararıyla "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar" (Usul ve Esaslar) kabul edilmiş, böylece dava konusu fiilin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan ve yukarıda belirtilen "IMT2000/UMTS İşletmecilerinin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar" (Mülga Usul ve Esaslar) yürürlükten kaldırılmıştır.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla yürürlüğe giren Usul ve Esaslar'ın "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslarda geçen (...) ç) Dönem: 27/10/2015 tarihini takip eden her 12 aylık süreyi, ifade eder"; "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ yükümlülükleri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "IMT-2000/UMTS işletmecisi, her yıl, yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10 (yüzde on)’unu da Türkiye’de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür."; "Müeyyideler" başlıklı 12. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslarda yer alan hükümlere aykırı hareket edilmesi halinde 15/02/2014 tarihli ve 28914 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği hükümleri uygulanır."; "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 13. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslarda hüküm bulunmayan hallerde Kurul Kararı ile işlem yapılır."; Geçici 1. maddesinde ise, "IMT-2000/UMTS İşletmecisi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında 30/04/2016 – 26/10/2016 tarihleri arasındaki yatırım yükümlülüğüne ilişkin raporlamayı, ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararını esas alarak 26/03/2017 tarihine kadar ayrıca yapar." kurallarına yer verilmiştir.
Öte yandan, söz konusu her iki Usul ve Esaslar'ın hukuki dayanakları arasında gösterilen ve davacı şirket ile Kurum arasında imzalanan IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Elektronik haberleşme şebekesinde kullanılan donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlar" başlıklı 18. maddesinde, "İşletmeci, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptığı yatırımlar hariç olmak üzere, elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi);
(...)
b) En az %10 (yüzde on)'unu da Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olanı KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamakla yükümlüdür.
(...)
Kurum, bu maddenin uygulanmasına yönelik, gerekli gördüğünde denetim yapabilir veya uygun gördüğü kurum veya kuruluşa denetim yaptırabilir. Denetimin masrafları İşletmeci tarafından karşılanır.
İşletmecinin, yukarıda yer alan hükümlere aykırı olarak mal ve hizmet tedarik ettiğinin tespit edilmesi durumunda, İşletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun %1 (yüzde bir)'ine kadar para cezası uygulanır."; Geçici 1. maddesinde ise, "İşletmecinin 18. madde de yer alan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda; her yıl için ayrı ayrı değerlendirilmek üzere işletmeciye, yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) toplam tutarının %40'ı oranında ceza ayrıca tahakkuk ettirilir. Bu hüküm, ilk 3 yıl için geçerli olup yıllık süreler imtiyaz sözleşmesinin imzalanması ile başlar." düzenlemeleri yer almıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlaller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İşletmecinin; şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması halinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır."; "Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde, "Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur; a)Zararın varlığı, b)Haksız ekonomik kazancın varlığı, c)Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı" kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak, bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek ve 5809 sayılı Kanun ile imtiyaz sözleşmelerine dayanılarak hazırlanan Usul ve Esaslar kapsamında, işletmecilerin şebekelerinde kullanılacak donanım ve yazılımlara ilişkin yatırımlarla ilgili yükümlülüklerinin yerine getirilmesinin incelenmesi ve denetlenmesinin sağlanması konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının, IMT-2000/UMTS yetkilendirmesi kapsamında mülga Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 18. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırı olarak 30/04/2016-26/10/2016 döneminde yaptığı yatırımların en az %10'unu Türkiye'de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamadığının tespit edildiğinden bahisle dava konusu Kurul kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının 3G yatırım yükümlülüklerinin kapsamı, 30/04/2009 tarihinde davalı idare ile imzalanan ve daha sonra 26/08/2015 tarihinde "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" sonrasında revize edilen "IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" (İmtiyaz Sözleşmesi) ve Kurul'un 24/04/2009 tarih ve 27209 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/03/2009 tarih ve 2009/DK-09/109 sayılı mülga Usul ve Esaslar ile belirlenmiştir. 30/04/2009 tarihli mülga Usul ve Esaslar ise "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar"ın kabul edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla yürürlükten kaldırılmıştır.
Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Dolayısıyla, dava konusu Kurul kararının ilgili maddesinin hukuka uygunluk denetiminin belirtilen açıklamalar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararında davacı tarafından ihlal edildiği ileri sürülen mülga Usul ve Esaslar, 5809 sayılı Kanun'a, 2008/14086 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na ve IMT2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesine dayanılarak hazırlanmıştır. Ayrıca, söz konusu İmtiyaz Sözleşmesi'nin 46. maddesinde, işletmecinin, bu sözleşme kapsamındaki faaliyetlerini yürütürken, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde Kurum düzenlemelerine uymakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
İmtiyaz Sözleşmesi, bir özel hukuk kişisinin bir kamu tüzel kişisi ile yaptığı sözleşme uyarınca, kullanıcılardan alınacak ücret karşılığında bir kamu hizmetini kendi kar ve zararına olarak kurup işletmesidir. Davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi gereğince, 3N olarak bilinen "IMT-2000/UMTS" adlı elektronik haberleşme sisteminin kurulması ve belirli bir süre işletilmesi sonrasında, sistemlerin idareye devri öngörülmektedir. Görüldüğü üzere, sözleşme çerçevesindeki esas edim, şebekenin kurulması ve çalışır vaziyette tutulması olmakla birlikte davacıya bu edimin gerçekleştirilmesi kapsamında elektronik haberleşme şebekesine ilişkin yapacağı yatırımlar konusunda bazı ek yükümlülükler getirilmiştir. Bunlardan biri de Sözleşme'nin 18. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, yatırımlarının her yıl (dönem) en az %10'unu Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlama yükümlülüğüdür. Sözleşmenin Geçici 1. maddesinde de, yatırım yükümlülüklerine ilişkin yıllık sürelerin Sözleşme'nin imzalanmasıyla başlayacağı belirtilmiştir. Ayrıca mülga Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Dönem" ibaresinin imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasını takip eden 12 aylık süreyi ifade ettiği kural altına alınmıştır. Bu durumda, davacı imtiyaz sözleşmesini imzaladığı 30/04/2009 tarihini izleyen 12 ay içerisinde yatırımlarının en az %10'unu Türkiye'de kurulan KOBİ niteliğindeki tedarikçilerden sağlamayı davalı idareye taahhüt etmiştir.
Bu durumda, yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca işletmecilerden başlangıç tarihi 30/04/2009 olmak üzere bu tarihi takip eden her 12 aylık periyot içerisinde asgari %10'luk KOBİ yükümlülüğünün yerine getirilmesi beklenmekte iken, bu düzenlemelere aykırı olarak ek bir yükümlülükle davacı şirketin edimini, yatırım planlarını ve sonucu itibarıyla sözleşmenin dengesini bozacak bir şekilde, davalı idare tarafından tek taraflı olarak ve kamu gücü kullanılmak suretiyle 6 aylık süre içerisinde en az %10'luk KOBİ yükümlüğünün yerine getirilmesinin istenilmesinde ve söz konusu oranın bu süre içerisinde sağlanamaması nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davalı idarece her ne kadar 6 aylık dönemin belirlenmesine ilişkin olarak 18/01/2017 tarihinde yürürlüğe giren Usul ve Esaslar'ın Geçici 1. maddesi dayanak gösterilmiş ise de, söz konusu hükümde raporlama yükümlülüğüne ilişkin olarak 6 aylık bir ara dönem belirlendiği, işbu davanın konusunun ise raporlama yükümlülüğüne aykırılık olmadığı dikkate alındığında, davalı idarenin söz konusu gerekçesine itibar edilmemiştir.
Ayrıca, davacı tarafından imtiyaz sözleşmesinde KOBİ yükümlülüğünün ihlali halinde bir önceki yıl cirosunun %1'ine kadar idari yaptırım uygulanacağı düzenlenmişken, dava konusu yaptırıma esas alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca cezanın üst sınırının %2 olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, davacıya ihlalin gerçekleştiği bir önceki yıl cirosunun %0,02 (onbinde ikisi) oranında ceza verildiği görüldüğünden, davacının iddiası dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/01/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler göz önüne alınır: (...) e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi."; "Bakanlığın görev ve yetkileri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetki ve görevleri şunlardır: (...) ç) Elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımında yerli üretim özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunmak. (...) ğ) Elektronik haberleşme sistemlerinin yerli tasarım ve üretiiminin, bu amaçla sektöre ilişkin araştırma, geliştirme ve eğitim faaliyetlerini teknik ve maddi destek de dahil olmak üzere teşvik etmek ve Kurumun gelirlerinin % 20'sini aşmamak kaydıyla söz konusu faaliyetlere ilişkin olarak ayıracağı kaynağı belirlemek ve bu kaynağın kullanımına ilişkin gereken düzenlemeleri yaparak bu kaynağı kullandırmak. (...); "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: (...) g) Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak. (...)" kuralları yer almıştır.
5809 sayılı Kanun'un 5. maddesine göre, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının elektronik haberleşme cihazları sanayisinin gelişmesine ilişkin politikaların oluşumuna ve elektronik haberleşme cihazları bakımından yerli üretimi özendirici tedbirleri almaya yönelik politikaları belirlemeye katkıda bulunma görevinin bulunduğu, aynı Kanun'un 6. maddesinde davalı idarenin elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapma görevinin bulunduğu; dolayısıyla Bakanlık ve Kurumun yerli üretime ilişkin üzerilerine düşen görevleri yerine getirerek yerli üretimin yapılıyor hale getirilmesi ve KOBİ'lerin teşvik edilmesi gerekmekte olup, davacı şirketin tek başına yerli malı üretimine yönelik piyasa oluşturma yükümlülüğü bulunmayıp, mevzuat ve imtiyaz sözleşmesinde belirtilen KOBİ yükümlülüğünün yerine getirilmesine ilişkin sorumluluğun yalnızca davacı şirket tarafından yerine getirilmesinin beklenemeyeceği, bu durumun hakkaniyet ve piyasa ekonominin ilklerine aykırılık teşkil edeceği hususları ile davalı idare tarafından teknik kriterlere uygun ve yeterli miktarda yerli üretimin bulunduğunun da davalı idare tarafından ortaya konulamadığı hususu bir arada değerlendirildiğinde davacının KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.