T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/827
Karar No:2024/1753
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Niğde İl Sağlık Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "24 Aylık 2.239.000 Öğün Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesi dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 22/11/2023 tarih ve 2023/UH.I-1453 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketçe itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen birinci iddianın, "Teknik Şartname’nin 23. sayfasında bulunan 'Özel günlerde (Yılbaşı, dini bayramlar, 14 Mart tıp bayramı vb. günlerde menülere idarenin ön gördüğü şekilde ilaveler yapılabilinecektir.' düzenlemesinin keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği, belirtilen günler için kaç çeşit veya kaç öğün verileceğinin istekliler tarafından fiyat hazırlama esnasında bilinemeyeceğinden düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu", ikinci iddianın (a) kısmının, "Teknik Şartname’nin 5.6. maddesinde yer alan '…Sağlık Tesislerinde bulunan yemek üretim yerlerinde yemek üretimini engelleyecek koşulların (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşması durumunda kullanılmak üzere isteklinin Niğde il sınırları içinde mutfak bulundurup işi aksatmayacağına dair taahhütname hazırlayıp teklif dosyasında sunacaktır. İhale üzeride kalan yüklenici bu taahhüdünü sözleşme öncesinde noter onaylı taahhütname ile değiştirecektir.' düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu", (b) kısmının, "Zeyilname ile değişik İdari Şartname’nin 48.4. maddesinde yer alan düzenlemeler ile Teknik Şartname’nin 5.6. maddesinde yer verilen düzenlemenin çeliştiği, olağanüstü durumlar için istenilen mutfağa ait belgelerin sözleşme aşamasında mı, sözleşme imzalandıktan sonra işe başlama tarihinden önce mi yoksa teklif dosyası içerisinde mi verileceğinin net olmadığı, ayrıca mevzuat gereğince ihalelere katılım aşamasında hiçbir şekilde taahhütname istenilmemesi gerektiği hâlde idarece teklif dosyası içerisinde taahhütname istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu", (c) kısmının, "Teknik Şartname’nin 5.3. maddesinin (l) bendinde içme sularının 330 cc olacağının, aynı Şartname’nin ürün evsafları maddesinde PVC içme sularının en az 500 cc olacağının düzenlendiği, söz konusu çelişkili düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu" yönünde olduğu;
Dava konusu Kurul kararının, davacının birinci iddiası yönünden incelenmesinde;
Teknik Şartname’nin iddiaya konu edilen düzenlemesinden, özel günlerde (Yılbaşı, dini bayramlar, 14 Mart tıp bayramı vb. günlerde) menülere idarenin öngördüğü şekilde ilavelerin yapılabileceğinin anlaşıldığı, İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12. maddesindeki düzenleme uyarınca teklifi hazırlamak için gerekli bilgilerin temin edilmesi sorumluluğu kapsamında ilgililerce idareden daha önceki yıllara ilişkin özel gün menülerinin talep edilebileceği ve bu doğrultuda sağlıklı öngörülerde bulunulabileceği, basiretli tacir olan isteklilerce, idarece özel gün menülerine yapılabilecek ilavelerin maliyeti hesaplanarak teklif fiyatına dahil etme imkanının bulunduğu dikkate alındığında iddiaya konu düzenlemenin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil edecek ve isteklileri tereddüte düşürecek nitelik taşımadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının, davacının ikinci iddiasının (a), (b), (c) kısımları yönünden incelenmesinde;
Teknik Şartname’nin 5.6. maddesinin hangi yönüyle kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna ilişkin somut bir aykırılık iddiasına yer verilmediği, şikâyet dilekçesinde yalnızca anılan maddenin mevzuata aykırı olduğu iddiasında bulunulduğu anlaşıldığından dava konusu Kurul kararının ikinci iddianın (a) kısmının şekil yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davaya konu ihale dokümanlarında, 22/09/2023, 05/10/2023 ve 13/10/2023 tarihli zeyilnameler ile üç kez değişiklik yapıldığı, davacı tarafından ihale dokümanının 22/10/2023 tarihinde edinildiği göz önüne alındığında, davacının ihale dokümanının anılan zeyilnamelerle birlikte son halinin indirilmiş olduğu, dolayısıyla ihale dokümanına yönelik iddiaları açısından farkına varılma tarihinin ihale dokümanının edinildiği tarih olduğu;
Bu durumda, davacı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik ikinci iddianın (b) ve (c) kısımlarına konu hususların, ihale dokümanının edinildiği 22/10/2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç gün öncesine kadar ileri sürülmesi, bir başka deyişle şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06/11/2023 tarihinde ilk defa itirazen şikâyet başvurusunda anılan iddialara yer verildiği görüldüğünden dava konusu Kurul kararının bu iddialarının süre ve şekil yönünden reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından, dava dilekçesinde; ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 5.3. maddesinde yer alan, yemek listesinde yapılacak değişikliklerin en az bir gün önceden yükleniciye bildirileceğine ilişkin düzenleme ile Teknik Şartname'nin 22. sayfasında yer alan "Çocukların yemekler konusunda seçici olmaları ve psikolojik durumlarının beslenme alışkanlıkları üzerinde etkili olması sebebiyle, yeme isteği uyandıracak ve beğenilerini sağlayacak aynı zamanda büyüme, gelişmelerine katkıda bulunacak yiyecek seçenekleri, hastane diyetisyeni kontrolünde yüklenici firma tarafından sağlanacaktır. Hastane diyetisyeni, normal yemek menüsü üzerinden uygun gördüğü eklemeleri, çıkarmaları yapacaktır." ve "Buna bağlı olarak doktorun ve hastane diyetisyeninin isteği doğrultusunda, hastane diyetisyeni diyet hastaları için diyetin içeri ile ilgili uygun gördüğü, tüm değişiklikleri yapabilir." şeklindeki düzenlemelerin maliyet hesaplamasının sağlıklı yapılmasına engel teşkil ettiği, ayrıca hesaplanan yaklaşık maliyetin hesaplanma şekli ve usulünün kamu zararına yol açacak şekilde yapıldığı yönünde iddialara yer verilmiş ise de, bu iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda belirtilmediği anlaşıldığından anılan iddialar yönünden hukuka uygunluk denetimi yapılması imkânının bulunmadığı belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, hangi günler olduğu açıkça ifade edilmeyen özel günlerde idarece serbestçe menüye yemek dahil edilebileceği yönündeki düzenleme ile ihaleyi gerçekleştiren idarece yemek listesinde yapılacak değişikliklerin bir gün öncesinde yükleniciye bildirileceği ve diyetisyenin uygun göreceği değişikliği yapabileceği şeklindeki düzenlemelerin belirsizliğe sebebiyet verdiği, Teknik Şartname'nin 5.3. maddesinde içme sularının 330 cc olacağı, başka bir yerinde ise 500 cc olacağının ifade edilmesinin tereddüt oluşturduğu, itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen iddiaların şikâyet başvurusunda yer verildiği gerekçesiyle reddedilemeyeceği, ihale dokümanındaki çelişkili ve belirsiz düzenlemeler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının birinci iddia yönünden oybirliğiyle, ikinci iddia yönünden oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/04/2024 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararının, davacının ikinci iddiasının (a) kısmı yönünden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ... 3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler, ... 6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, ... İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.", "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ... Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: ... d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller. ... Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. ..." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İstenecek belgeler" başlıklı 29. maddesinde, "... (4) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından belirlenir. (5) İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez. ... ", "Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler" başlıklı 30. maddesinde, "(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur. (2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez." kuralları yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin 5.6. maddesinde, "... Sağlık Tesislerinde bulunan yemek üretim yerlerinde yemek üretimini engelleyecek koşulların (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşması durumunda kullanılmak üzere isteklinin Niğde il sınırları içinde mutfak bulundurup işi aksatmayacağına dair taahhütname hazırlayıp teklif dosyasında sunacaktır. İhale üzeride kalan yüklenici bu taahhüdünü sözleşme öncesinde noter onaylı taahhütname ile değiştirecektir." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, şikayet ve itirazen şikâyet başvurusunda Teknik Şartname'nin 5.6. maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasında bulunulmuş olup, dava konusu Kurul kararında, somut bir aykırılık iddiasına dayanmadığı gerekçesiyle anılan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, Teknik Şartname'nin 5.6. maddesiyle, isteklilerce mücbir sebep hâllerinde dahi işi aksatmayacağı yönelik taahhütnamenin teklif dosyasında sunulacağının düzenlendiği, oysa Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 29. maddesinde "...İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez..." düzenlemesinin yer aldığı, ayrıca uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin ihaleye katılabilmek için gereken belgelerin ve yeterlik kriterlerinin belirlendiği 7. maddenin 7.5.4 alt bendinde isteklinin teklif kapsamında sunması gerektiği Teknik Şartname'de belirtilen hiçbir belgeye yer verilmediği, bu kapsamda Teknik Şartname'nin 5.6 maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasının somut bir iddia olduğu, anılan maddeye yönelik aykırılık iddiası kapsamında, söz konusu taahhütnamenin, hukuki nitelemesinin yapılarak, yeterlik kriteri olarak mı, yoksa sözleşmenin yürütülmesi aşamasına yönelik olarak mı istenildiği, taahhütnamenin 4734 sayılı Kanun'da ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde istenilecek belgeler olarak sayılanlar arasında bulunup bulunmadığı, ihale kapsamında böyle bir belgenin istenilip istenilemeyeceği, istenilebilecek ise isteklilere/yükleniciye yönelik bu yükümlülüğün hangi ihale dokümanıyla getirilebileceği hususlarının değerlendirilerek esas yönünden bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, başvuru sahibinin ikinci iddiasının (a) kısmının şekil yönünden reddine dair kısmında hukuka uygunluk bulunmamamaktadır.
Dava konusu Kurul kararının, davacının ikinci iddiasının (b) ve (c) kısmı yönünden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'da, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.
Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni birtakım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerin, Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikâyete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının Kanun'un amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.
Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.
Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.
Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun'a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Zorunlu idarî başvuru sürecinde, şikâyet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi hâlinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.
Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikâyetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.
Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.
Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, başvuru sahibinin ikinci iddiasının (b) ve (c) kısımlarının süre ve şekil yönünden reddine dair kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin ikinci iddia yönünden reddine ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyoruz.