T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/885
Karar No:2024/1814
TEMYİZ EDENLER :
1- (DAVACI) ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVACI YANINDA MÜDAHİL) ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA):
1- ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- ... Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret A.Ş.
3- ... İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
4- ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı'nca 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Antalya Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararlarında ... Altyapı Endüstri A.Ş.-... İnşaat ve Taahhüt A.Ş.-... Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının (...-...-... iş ortaklığı) teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (c) fikrasına göre ihaleye katılımda sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil veya davranışta bulunduğu gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, ihale süreci içinde 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen idare tarafından ihale komisyonu kararı alınarak ...-...-... iş ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ...-...-... iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.11-1278 sayılı Kurul kararlarında belirtilen gerekçeden farklı olduğunun anlaşıldığı, buna göre davacı idarenin farklı gerekçeye dayanarak yeni bir ihale komisyonu kararı alması gerektiği, ancak 04/07/2023 tarihinde ...-...-... iş ortaklığının kesin teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, Kurul kararında mevzuata aykırı olduğu tespiti yapılan işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu, 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararlarında belirtilen gerekçeler çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı idarenin iddia ettiği gibi davalı kurumun görev alanını aşan bir karar vermesinin söz konusu olmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı idare tarafından, Kurul'un ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığını incelemekle yetkili kılındığı, ihale süreci sona erdikten ve sözleşme imzalandıktan sonra idarenin eylemlerinin Kamu İhale Kurumu nezdinde değil yargı organları önünde incelenebileceği, teminat mektuplarının gelir kaydedilebilmesi için ihale komisyonu kararı alınmasının gerekli olmadığı, bu iddianın herhangi bir yasal dayanağının bulunmadığı, teminatların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca gelir kaydedildiği, ihale komisyonu kararı alınmamasına ilişkin bir şikâyetin ...-...-... iş ortaklığı ile sözleşmenin feshedilip ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (... A.Ş.) ile sözleşme imzalandığı 21/11/2022 tarihinden itibaren beş gün içerisinde yapılması gerektiği, 19/10/2022 tarihli Kurul kararları ile değişen bir durum olmadığından yeni bir ihale komisyonu kararı alınmadığı; davacı yanında müdahil tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kurul'un alabileceği kararların sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde tesis edilecek işlemlerle sınırlı olduğu, Kurul tarafından başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, dava konusu işlemi takip eden sürecin devamında verilen 21/02/2024 tarih ve 2024/UY.II-343 sayılı Kurul kararında yapılan bu hatanın ikrar edildiği, ...-...-... iş ortaklığının teklifinin 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı gereği halihazırda değerlendirme dışı bırakıldığı, 19/10/2022 tarihli Kurul kararları üzerine yeni bir ihale komisyonu kararı alınmamasının anılan kararların ihalenin hukuki durumunda ve sürecinde değişiklik yaratmamasından kaynaklandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 19/01/2022 tarihli değerlendirme dışı bırakma kararı ile 19/10/2022 tarihli değerlendirme dışı bırakma kararlarının gerekçelerinin farklı olduğu, farklı gerekçeye dayalı olarak yeni bir ihale komisyonu kararı alınması gerekirken 04/07/2023 tarihinde ...-...-... iş ortaklığının kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı, ...-...-... iş ortaklığının başvurusunun ihale sürecine ilişkin haklarında gerçekleştirilen iş ve işlemlere ilişkin olduğu, aksi durumun kabulünün usulüne uygun olarak tesis edilmeyen idari işleme dayanılarak kanun ile korunmuş idari başvuru hakkının ...-...-... iş ortaklığının elinden alınması anlamına geldiği; davalı yanında müdahil ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, 21/11/2022 tarihinde ... A.Ş. ile sözleşme imzalanmış olsa da 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararları uyarınca düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiğinden dolayı ihale sürecinin devam ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 26/02/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Antalya-Karacaören 2 Barajı İçmesuyu Tesisleri" ihalesi yapılmış, dokuz isteklinin katıldığı ihalede 17/03/2021 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ... A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi ise ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. olarak belirlenmiştir.
Davalı yanında müdahil ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin de (... A.Ş.) aralarında bulunduğu iş ortaklığının 29/03/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02/04/2021 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararıyla ... İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.'nin (... A.Ş.) teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ... İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.'nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ve diğer şirketler yönünden ileri sürülen iddiaların reddine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararı uyarınca, 24/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınmış ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ...-...-... iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... Yap. Gayr. İnş. Taah. Akar. Mad. Tic. A.Ş. – ... Proj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığı belirlenmiştir.
... A.Ş.'nin de aralarında bulunduğu iş ortaklığı tarafından, ...-...-... iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istemiyle 02/07/2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02/07/2021 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 29/07/2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararıyla başvuru sahibinin birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları görev yönünden, birinci ve üçüncü iddialar ise süre yönünden reddedilmiş, bunun üzerine ...-...-... iş ortaklığı ile 31/08/2021 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla 29/07/2021 tarih ve 2021/UY.II-1436 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmiş, anılan Mahkeme kararı Dairemizin 24/03/2022 tarih ve E:2022/446, K:2022/1243 sayılı kararıyla gerekçeli olarak onanmıştır. Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 20/12/2021 tarih ve E:2021/1578, K:2021/2171 sayılı kararı üzerine 08/12/2021 tarih ve 2021/MK-479 sayılı Kurul kararıyla başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiş, 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararıyla ...-...-... iş ortaklığının teklifi, pilot ortağın yurt dışından elde ettiği iş bitirme belgesinin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılmasına ilişkin mevzuatta hüküm altına alınan koşulların gerçekleştirilmediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmiş, ...-...-... iş ortaklığı ile yapılan sözleşme 08/03/2022 tarihinde feshedilmiş ve ihale sürecine dönülmesine karar verilmiştir.
19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı üzerine 15/03/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş. iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... A.Ş. belirlenmiş, ... A.Ş.'nin 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararının ... İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş.'nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönündeki kısmının iptali istemiyle açtığı davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin 16/12/2021 tarih ve E:2021/4685, K:2021/5200 sayılı kararıyla bozulmuş ve ... A.Ş.'nin fiyat dışı unsur puanlamasının yeniden yapılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kurul kararı iptal edilmiş, bu karar üzerine 16/03/2022 tarih ve 2022/MK-82 sayılı Kurul kararıyla ... A.Ş.'nin fiyat dışı unsur puanlamasının iptal kararı uyarınca yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.
16/03/2022 tarih ve 2022/MK-82 sayılı Kurul kararı üzerine 29/03/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ... A.Ş. iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş. belirlenmiş, ... A.Ş.'nin 20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki kısmının iptali istemiyle açtığı davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin 10/02/2022 tarih ve E:2021/5018, K:2022/377 sayılı kararıyla bozulmuş ve ... A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kurul kararı iptal edilmiş, bu karar üzerine 07/07/2022 tarih ve 2022/UY.II-852 sayılı Kurul kararıyla ... A.Ş.'nin teklifinin tekrar değerlendirmeye alınmasına ve bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.
07/07/2022 tarih ve 2022/UY.II-852 sayılı Kurul kararı üzerine 29/07/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ... A.Ş. iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş. belirlenmiş, ancak 29/07/2022 tarihli ihale komisyonu kararı öncesi en avantajlı teklif sahiplerinin teklif geçerliliğinin sehven teyit edilmediği anlaşıldığından 09/08/2022 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ... A.Ş. iş ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... İnşaat A.Ş.-... A.Ş. belirlenmiş, bunun üzerine 21/11/2022 tarihinde ... A.Ş. ile sözleşme imzalanmıştır.
20/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-1049 sayılı Kurul kararının ... A.Ş. ve ... A.Ş. dışındaki diğer şirketlere ilişkin iddiaların reddedilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... davanın reddine ilişkin kararı Dairemizin 10/02/2022 tarih ve E:2021/4832, K:2022/375 sayılı kararıyla 4. iddia dışındaki iddialar yönünden onanmış, 4. iddia yönünden bozulmuş ve bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, Dairemizin 22/06/2022 tarih ve E:2021/4832 sayılı kararıyla, Dairemizin 10/02/2022 tarih ve E:2021/4832, K:2022/375 sayılı kararının "Hukukî Değerlendirme" kısmında sehven yazılan, "davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin 2.5. maddesinde belirtilen "İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin belgeler, mesleki ve teknik yeterlik belgeleri ile ekonomik ve mali yeterlik belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” kenar başlığını taşıyan 31’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı şekilde sunulduğu" ifadesinin, "Kurul kararının 4. maddesinde incelenen ... Altyapı Endüstri Anonim Şirketi, ... İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi, ... Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi iş ortaklığı ve ... Yapı Gayrimenkul İnşaat Taahhüt Akaryakıt Madencilik Ticaret Anonim Şirketi, ... Proje İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen belge düzenleme koşullarına sahip olmadığı" şeklinde değiştirilmesi suretiyle yanlışlığın düzeltilmesi isteminin kabulüne karar verilmiş, bunun üzerine 28/09/2022 tarih ve 2022/MK-284 sayılı Kurul kararıyla başvuru sahibinin 4. iddiasının esasının incelenmesine karar verilmiştir.
28/09/2022 tarih ve 2022/MK-284 sayılı Kurul kararı üzerine tesis edilen 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararlarıyla, ...-...-... iş ortaklığının pilot ortağının sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edildiğinden 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
23/06/2023 tarihinde davacı idare, başlangıçta mevzuata aykırı bulunarak ...-...-... iş ortaklığının ihale dışında bırakılmasına dayanak olan belgelerin daha sonra sahte olduğunun tespit edildiğinden bahisle ...-...-... iş ortaklığının kesin teminat mektuplarının irat kaydedilmesine yönelik olarak Bankalara yazı yazmış, bunun üzerine ...-...-... iş ortaklığının pilot ortağı ... Altyapı Endüstri A.Ş. tarafından, kesin teminat mektuplarının paraya çevrilmesi hususunda ihale komisyonu kararı bulunmadığı, varsa bile taraflarına bu kararın tebliğ edilmediği, 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesinin sözleşme ilişkisinin varlığı durumunda uygulanabilecek bir hüküm olduğu, kesin teminat mektubunun irat kaydedilemeyeceği iddialarıyla 03/07/2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, davacı idarenin 11/07/2023 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine başvuru sahibince tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
19/07/2023 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan değerlendirme sonucunda, ...-...-... iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.II-112 sayılı Kurul kararı sonrasında davacı idarenin Kurul kararının uygulanmasını teminen bir ihale komisyonu kararı alarak ...-...-... iş ortaklığının teklifini değerlendirme dışı bıraktığı, ancak bu şirketin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ile 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1277 sayılı ile 2022/UY.II-1278 sayılı Kurul kararlarının gerekçesinin farklı olduğu, dolayısıyla davacı idarenin yeni bir ihale komisyonu kararı alması gerekirken başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılarak, 19/10/2022 tarihli değerlendirme dışı bırakma yönünde düzeltici işlem belirlenmesi kararları çerçevesinde ihale komisyonu kararı alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde 16/08/2023 tarih ve 2023/UY.II-1131 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine dair karar alınmış, anılan Kurul iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde, 17. maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı; 17. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmenin yasaklandığı; 43. maddesinde; taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınacağı; 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin, ihale sürecinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca ihale sürecindeki işlemler nedeniyle menfaatleri etkilenen kişilerin dava açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunması zorunlu idari başvuru yolu olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte, kanun koyucu, 4734 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerde idarenin her işleminin zorunlu başvuru yoluna tâbi olmasını arzulamamış ve anılan Kanun'un 56. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihale sonucu sözleşmenin akdedilmesinden sonra tesis edilen idari işlemlere karşı zorunlu idari başvuru yolunun tüketilmesini aramamıştır. Yine Kanun'un 53. maddesinde Kamu İhale Kurum'un görev ve yetkileri arasında ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak sayılmıştır.
Bu noktada, idarece sözleşme imzalanmasından sonra kesin teminatı irat kaydedilen şirketin, kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönündeki idari işlemin yerinde olmadığı iddiasıyla itirazen şikâyet yoluna başvurması durumunda Kamu İhale Kurumu'nun bu konuda inceleme yapma görevinin bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun'un anılan maddeleri birlikte değerlendirildiğinde ihale sürecinin sözleşmenin imzalanmasıyla sona erdiği anlaşılmaktadır. Dava konusu olayda olduğu gibi sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme imzalanan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuracak yargı kararı vb. sebeplerin ortaya çıkması durumunda da aslında ihale sürecinin değerlendirme dışı bırakılan istekli açısından sona erdiği ve dolayısıyla ihale sürecinin idarece yeniden başlatılıp başlatılmamasından bağımsız olarak değerlendirme dışı bırakılan isteklinin sözleşme imzalamak için yatırdığı kesin teminattan kaynaklanan uyuşmazlıkların ihale sürecinden ayrıldığı kabul edilmelidir.
Her ne kadar İdare Mahkemesi'nce, davalı idarenin görev alanını aşan bir karar vermesinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmışsa da yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve itirazen şikâyet başvurusunun konusunun ihale sürecinden ayrılmış kesin teminata ilişkin bir uyuşmazlık olduğu da gözetildiğinde, 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca kesin teminatın gelir kaydedilmesine yönelik işlemin Kurul tarafından incelenemeyeceği, başka bir anlatımla bu hususun davalı idarenin görev alanına girmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, ...-...-... iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinin Kamu İhale Kurumu'nun görevinde olmadığından bahisle başvurunun reddine karar verilmesi gerekirken, kesin teminatın gelir kaydedilmesi yönündeki işleme ilişkin inceleme yapılarak düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Davacı yanında müdahil tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı 3.327,55-TL'nin davalı idareden alınarak davacı yanında müdahil ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye verilmesine,
6. Davalı yanında müdahiller tarafından yapılan ilk derece yargılama giderlerinin üzerilerinde bırakılmasına,
7. Davacı idare harçtan muaf olduğundan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca temyiz aşamasında tahsil edilmeyen toplam ...-TL temyiz harcı ile ilk derece aşamasında tahsil edilmeyen ...-TL harcın davalı idareden tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydedilmesine, gereği için Mahkemece ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davacı yanında müdahil ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye iadesine,
9. Temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacı yanında müdahil ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.