T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2024/894
Karar No : 2025/3212
DAVACI : ... Derneği (...)
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : "... A.Ş.’nin Fiber Dönüşüm Teklifi" konulu, ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının (3) ve (4) numaralı maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Kurul kararı ve eki “Dönüşüm Süreci” dokümanında Dernek üyesi işletmecilerin ve abonelerinin haklarını güvence altına alan düzenlemelerin yer almadığı, dönüşüm sürecinde davacı Dernek üyesi işletmecilerin, süreci yürütecek ... A.Ş. (...) ile eşit şartlarda abonelerine hizmet sunabilme kapasitesine sahip olabilmesinin zorunlu unsur olduğu, davacı Dernek üyesi alternatif işletmecilerin bir kısmının halihazırda ...'un fiber teklifinden yararlanamadığı, bu nedenle, dönüşüm sürecinin bu şekilde başlatılmasının anılan işletmeciler açısından kendi abonelerine hizmet sunamaz duruma düşmelerine sebep olacağı, bu durumun rekabet açısından kabul edilemez olacağı gibi 5809 sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci fıkrasında işletmecilere tanınan hakkın da ihlali anlamına geleceği, ...'un yıllardan beri geleneksel bir yerleşik işletmeci yaklaşımı sergileyerek fiyata dayalı olan veya olmayan dışlayıcı politikalar benimseyerek alternatif işletmecileri pazar dışında tutmak istediği, ülkemizde bakır ve fiber şebekeden hizmet alan abonelerin toptan seviyede %87 oranında ... altyapısından hizmet aldığı, bu abonelerin %99,6’sının da ürün çeşitliliği, hizmet kalitesi ve fiyatlandırma hususlarında tamamen anılan işletmecinin inisiyatifindeki erişim yöntemi üzerinden (IP VAE) hizmet aldığı, alternatif işletmecilerin rekabet temelinde elektronik haberleşme hizmetlerini sunabilmelerinin SAYE gibi alternatif erişim yöntemlerinin uygulamaya geçirilmesine, ... Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifi'nin (RETPAFT) revize edilmesi ile Referans Ortak Yerleşim ve Bina Erişim Teklifinin (ROYBET) revize edilmesine ilişkin referans tekliflerin yaşama geçirilmesine bağlı olduğu, buna karşın anılan revize süreçlerinin de 2020’den bu yana durduğu, bu durumun serbestleşme ve rekabeti hedefleyen 5809 sayılı Kanun'un ihlali anlamına geldiği, 2019 yılında ...'a yükümlülük olarak getirilen Fiber IP seviyesinde Veri Akış Erişimine (IP VAE) ilişkin referans teklifin ancak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile yayımlandığı, halen tam anlamıyla uygulanamadığı, 15/01/2024 tarihinde ... tarafından işletmecilere iletilen “FTTH Hizmetinde İşletmeci Modemi Kullanımı” başlıklı e-postada “... A.Ş. Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi”nin uyum çalışmaları kapsamında, FTTH hizmetlerinde PON şebekesinde işletmeciler tercih etmesi durumunda ONT’ye kadar, HGW’ye kadar veya müşteri modemli kurulum talep edebileceği belirtilerek, bu kapsamdaki geliştirmelerin 13/06/2024 tarihinde pilot ile devreye alınacağı ve takip eden dönemde yaygınlaştırılmasının planlanlandığının ifade edildiği, bu kapsamda ...'un 2019 yılından beri yükümlü olduğu ve yayımlanan teklifte ilk olarak 2023 yılı sonuna kadar tamamlaması gereken işletmecilerin kendi modemleri ile hizmet sunabilmesine imkan sağlayan geliştirmelerin 2024 yılı ortasına kadar ve sadece pilot çalışmalar olacak şekilde ötelendiği, bu çalışmaların ne zaman tamamlanacağı ve ülke çapında uygulanabilir olacağı hususlarının belirsiz bırakıldığı, ...'un gerekli çalışmaları (referans IP VAE’yi, ...'un geçmiş dönemde sunmuş olduğu ticari tekliften ayıran ve sektörün hizmet sunumu için uzun zamandır kritik unsur olarak beklediği işletmeci modemi ile hizmet sunulmasına, port rezervasyon yapılmasına imkan sağlayacak geliştirmelerin tamamlanması gibi) tamamlamadığı için IP VAE hizmetini kendi modemi ile sunmak isteyen işletmeciler için uygulanamaz durumda olduğu, bu durumda söz konusu işletmecilerin alternatif bir erişim ürününe kavuşmadan fiber dönüşüme zorlanmasının söz konusu işletmeci abonelerinin mağdur edilmesine ve tek erişim sağlayıcı olan ... grubuna (dikey bütünleşik işletmecisi olan ... A.Ş. ile birlikte) mahkum edilmesine, davacı Dernek üyesi işletmecilerin yetkilendirmelerine rağmen bazı elektronik haberleşme hizmetlerini sunamaz hale gelmelerine, sektörde rekabet dengeleri adına telafisi mümkün olmayan sorunların ortaya çıkmasına sebep olacağı, söz konusu erişim ürünleri (IP VAE ve SAYE) tüm koşullarıyla uygulamaya alınmadan, pilot çalışmalar tüm ülke çapında uygulanabilir hale getirilmeden hiçbir alternatif işletmecinin fiber dönüşüme zorlanmaması ve bakır şebekeden hizmet sunumunun ancak bu koşullar tesis edildiğinde sonlandırılması, bunun için de davacı Dernek üyesi işletmecilerin bakır şebekeden hizmet almalarına imkan veren ve dava konusu Kurul kararının 3. ve 4. fıkraları ile geçersiz kılınmak istenen düzenlemelerin yürürlükte kalmaya devam etmesinin yerinde olacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : ... tarafından fiber altyapı yatırımları, daha önce hiç altyapı olmayan "greenfield" alanlarda gerçekleştirilirken son yıllarda daha önce bakır altyapı üzerinden hizmet sunulan "brownfield" alanlarda da yapıldığı, bu sebeple ...'un brownfield alanlarda hem fiber hem bakır altyapıyı ayakta tutmak ve işletmek için katlandığı operasyonel efor ve maliyetlerin her geçen gün arttığı, bir lokasyonda ...'a ait iki farklı şebekenin aynı anda çalışır durumda olmasının kaynakların etkin kullanılması ilkesi ile uyumlu olmadığı, ... tarafından FTTC/B kabinler ile hizmet verilen alanlardaki tüm DSL kullanıcılarını kapsayacak şekilde tam FTTH dönüşümünün yapılması ile boşa çıkacak FTTC/B sistemlerinin başta kırsal olmak üzere ihtiyaç duyulan lokasyonlarda kullanılmasının, böylece brownfield lokasyonlarda operasyonel maliyetlerin azaltılmasının ve yeni kabinlerin ihtiyaç duyulan alanlara sevk edilmesi suretiyle hem genişbant penetrasyonunun arttırılmasının hem de daha kaliteli hizmet sunumunun gerçekleşebilmesinin hedeflendiği, dava konusu Kurul kararıyla onaylanan fiber dönüşüm süreci dokümanının, ülkemizdeki fiber yaygınlığının arttırılması, daha kaliteli ve hızlı hizmet sunumunun yaygınlaştırılması ve kaynakların etkin kullanılması gibi hususlar açısından önem arz ettiği, Kurum tarafından en son yapılan ilgili pazar analizi ile ...'a toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin sunulması yükümlülüğünün getirilmesi ile ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla onaylanan RIPVAET ile internet servis sağlayıcılarına bakır şebeke hizmetlerinde olduğu gibi fiber şebeke hizmetlerinde de Kurum tarafından onaylanan hüküm, koşul ve şartlarla ...'dan hizmet alması mümkün hale geldiğinden, fiber dönüşüm sürecinin, dönüşüm yapılan yerlerdeki aboneliklerde fiber altyapının öncesinde hazır hale getirilecek olması hususu da dikkate alınarak, ...'a getirilen erişim yükümlülüğü kapsamında bir sorun teşkil etmeyeceği, ayrıca Kurum ile ... arasından imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi’nin 38. maddesinde yer alan “Sözleşmenin süresinin sona ermesi veya yenilenmemesi halinde, ..., sistemin işleyişini etkileyen tüm teçhizatı bütün fonksiyonları ile çalışır vaziyette ve bu teçhizatın kurulu bulunduğu, kendi kullanımında olan taşınmazları Kuruma veya Kurumun göstereceği kuruluşa bedelsiz olarak devreder.” düzenlemesi gereği yapılacak dönüşümün mevcut altyapının ve şebekenin bütünlüğüne halel gelmeyecek şekilde şebekenin ve ilgili unsurlarının yenilenmesi olarak tasarlanmasının önem arz ettiği, öte yandan ... tarafından, dönüşüm sonrasında bir binada yeni bir abonelik talebi gelmesi durumunda herhangi süre sınırı olmaksızın ve ... tarafından ücretsiz olarak bina içi kablolamaların gerçekleştirileceği hususu göz önüne alındığında hizmet devamlılığı yönünden bir sorun teşkil etmeyeceği, fiber dönüşüm süreci ile olası tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilebilmesi/azaltılabilmesi adına hizmet durdurma bildirimi sonrasındaki 90 günlük sürede fiber dönüşümün fiilen yapılamaması nedeniyle hizmet sunumu sonlanacak aboneliklerin fiber dönüşüm kapsamında ücretsiz bağlantı kurulması vb. haklarının belirli bir süre korunmasını teminen fiber dönüşüm süreci dokümanına 11. maddenin eklendiği, diğer taraftan ...'un ayrıca ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi'ne (REYET) eklenen ve fiber dönüşüm yapılan yerlerde mevcut YAPA aboneleri için bakır çifti bırakılması ve fibere dönüştürülen yerlerde yeterli bakır kapasitesi olmaması durumunda yeni YAPA taleplerinde yeniden bakır kablo çekilmesine yönelik maddelerin kaldırılmasının uygun olduğu, YAPA modelinin uzun yıllardır kullanılmasına rağmen ülkemizde hiçbir zaman istenildiği kadar yaygınlaşmadığı, 2023 yılı Ekim ayı itibarıyla YAPA abonelerinin sayısının sadece 480 olduğu, ilk defa uygulandığı yıldan bu yana hiçbir zaman büyük bir gelişim gösteremeyen söz konusu modelin artık iyice önemini kaybettiği, artık fiber altyapının giderek yaygınlaşması ile işletmecilerin YAPA yatırımı yapmaya yönelik güdülerinin de giderek azalacağı, REYET’e ilgili Kurul kararıyla eklenen maddelerin korunması durumunda ...'un aynı anda iki farklı altyapıyı işletmek durumunda kalmayacak olması nedeniyle sağlayacağı maliyet avantajı ve etkinliğin ortadan kalkabileceğinin değerlendirildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının uygulanabilirliğinin ortadan kalktığı ve bu sebeple söz konusu Kurul kararının kaldırılmasının uygun olacağı, bu sebeple söz konusu Kurul kararının hukuka ve yasal düzenlemelere uygun olduğu savunulmuştur.
DAVALI İDARE YANINDA MÜDAHİLİN SAVUNMASI: Dava konusu düzenlemenin teknolojik bir gereklilik olduğu, sektördeki tüm aktörlerin menfaatleri ve üstün kamu yararı amacı gözetilerek tesis edildiği, bir lokasyonda hem bakır hem de fiber şebekenin aynı anda çalışır durumda olmasının kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkesi ile bağdaşmadığı, fiber dönüşüm süreci onaylanırken yaşanması olası sorunlara önceden çözüm bulunarak tedbirler alındığı, talep eden tüm işletmecilerin yürürlükteki pazar analizi ve davalı idarece onaylanan ilgili referans erişim teklifleri çerçevesine davacı şirketten fiber genişbant internet erişim hizmeti alabileceği, eğer bir işletmeci bu hizmeti almak istemiyor ise kendi ticari kararının sorumluluğunun şirketlerine yükleyemeyeceği, davacı tarafından dava konusu düzenlemenin iptal edilerek eski teknolojinin sürdürülmesi gerektiği ifade edilirken aynı zamanda ülkedeki internet hızlarının diğer ülkelere oranla düşük kaldığından yakınılmasının kendi içinde çelişkili olduğu, dava konusu düzenleme ile öngörülen geçiş sürecinin teknolojik bir gereklilik olduğu, davacı derneğe üye işletmecilerin tümünün kendi şebekeleri üzerindeki pasif altyapı yatırımlarının tamamını fiberle yaptığı, tesis edildikleri 2012 yılı itibarıyla kamu yararı amacına hizmet etmeyi hedefleyen ... ve ... sayılı Kurul kararlarının günümüzde gerçekleşen teknolojik ve hukuki gelişmeler karşısında artık kamu yararı amacıyla örtüşmeyen bir noktaya geldiği, aradan geçen 12 yıllık süreç içerisinde, ilgili Kurul kararlarında yer alan düzenlemelerin kaldırılmasının teknolojik bir gereklilik olduğu, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile “FTTH Modelde İşletmeci Modeminin Kullanımı” sistemsel geliştirmesi için son tarihin 30/06/2024 olarak belirlendiği, şirketlerince belirlenen son tarihe de uyarak 2024 Haziran ayında uygulamanın devreye alındığı ve takip eden haftalarda düzenli olarak ülke geneline yaygınlaştırıldığı, işletmecilerin bu imkanı kullanmasının önünde bir engel bulunmadığı, ... üyesi internet servis sağlayıcılar dahil tüm pazarın bu yetkinliği yok denecek kadar düşük oranlarda kullanmaya başladığı, dava dilekçesinde belirtilen “... Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifinin (RETPAFT) Revize Edilmesi ile Referans Ortak Yerleşim ve Bina Erişim Teklifinin (ROYBET) Revize Edilmesi"ne ilişkin referans tekliflerinin dava konusu Kurul kararı ile doğrudan bir ilişkisinin bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun "... A.Ş.’nin Fiber Dönüşüm Teklifi" konulu, ... tarih ve ... sayılı kararının (3) ve (4) numaralı maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu (EHK)'nun “İlkeler” başlıklı 4'üncü maddesinde; Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ve herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi; aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması ve teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere özürlü, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında sayılmış; “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6'ncı maddesinde; ... j) Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak, k) İşletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Kanunun “Tarifelerin Düzenlenmesi” başlıklı 13'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında; “Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler.” ;
“Tarifelerin Düzenlenmesine İlişkin İlkeler” başlıklı 14'üncü maddesinde; “(1) Kurum, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, aşağıdaki ilkeleri göz önünde bulundurur: a) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, b) Tarifelerin, 5369 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen ihtiyaç sahibi kesimlere mahsus, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri saklı olmak üzere, benzer konumdaki kullanıcılar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmeksizin adil ve şeffaf olması, c) Tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, ç) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, d) Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, e) Uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alınması, f) Tarifelerin, teknolojik gelişmeyi ve yeni teknolojilerin makul fiyatlarla kullanılmasına olanak veren yatırımları teşvik edecek nitelikte olması, g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi, ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması, h) Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması.”;
“Erişim Tarifeleri” başlıklı 20'nci maddesinde; “(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
08/09/2009 tarihli ve 27343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin “İlkeler” başlıklı 5'inci maddesinde; Elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, ücretlerin; rekabetin engellenmesine, bozulmasına veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi ve kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması, Yönetmeliğin uygulanmasında göz önüne alınacak temel ilkeler arasında sayılmış; “Referans erişim teklifleri ve şeffaflık” başlıklı 11'inci maddesinde; “(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür. (3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1'de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kuruma gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kuruma gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur. (4) Kurum, 5 inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re'sen yapabilir. (5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler. (6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usül, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler.”; “Erişim Tarifelerinin Kontrolü” başlıklı 12'nci maddesinde ise; “(1) İşletmeciler, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur. (4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur. a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır. b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir. c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması hâlinde dikkate alınır. (5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendilerine has özellikleri göz önüne alınır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; davalı Kurumun, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ilkeleri doğrultusunda, kullanıcılara ve işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak görev ve yetkilerinin olduğu, işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat çerçevesinde serbestçe belirleyebilmekle beraber, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurumun, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyebileceği, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurumun, elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi ilkelerini gözeteceği, Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmecinin, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu ... tarihli ve ... sayılı ... AŞ'nin fiber dönüşüm teklifine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararında, 1)- "... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci"nin onaylanmasına, 2)- "... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci"nin 3.5 maddesinin uygulanabilmesi için, ilgili otomasyon sistemlerinde ... tarafından yapılacak sistemsel geliştirmelerin Kurul kararının tebliği tarihinden itibaren 6 ay içerisinde tamamlanmasına, 3)- ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile güncellenen ... AŞ Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifinin Ana Metin 5.15.3.1, 5.15.3.2 ve 5.15.3.3 maddelerinin referans tekliften çıkarılmasına, 4)- 02/07/2012 tarihli ve 2012/DK-10/303 sayılı Kurul kararının yürürlükten kaldırılmasına, 5)- Teklifin, kararın tebliğini müteakip 3 gün içerisinde ... internet sayfasında yayımlanmasına karar verilmiştir.
Referans tekliften çıkarılmasına karar verilen ... A.Ş. Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifinin Ana Metin 5.15.3.1, 5.15.3.2 ve 5.15.3.3 maddelerinde; "5.15.3.1. İşletmecinin hâlihazırda Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Hizmeti sunduğu ve bakır altyapının F/O altyapıya dönüştürüldüğü santral sahalarında Aktif YAPA devrelerinin hizmet devamlılığı için yeterli kapasitede bakır kablo çifti bırakılacaktır.
5.15.3.2. Aktif YAPA devreleri için bırakılan bakır şebekenin lokal dağıtım kutusu kapasitesinin yeterli olması durumunda, yeni YAPA devre talepleri, Ek-5 Hizmet Seviyesi Taahhüdü bölümünde yer alan usul ve esaslar dâhilinde karşılanacaktır.
5.15.3.3. Bakır şebekenin toplandığı ve hâlihazırda YAPA kapsamında hizmet sunulan santral sahalarında, yeni devre tesisi talebi, başlangıçta işletmecinin talebine göre Al-Sat veya Veri Akış Erişimi Hizmeti kapsamında karşılanacaktır. YAPA taleplerinin karşılanması için gerekli yeni bakır kablo tesisi 90 (doksan) gün içerisinde tamamlanacaktır. Tesisin tamamlanmasının ardından Al-Sat/VAE-YAPA geçiş işlemleri Ek-4 Abone Hareketlerinde yer alan usul ve esaslar dahilinde ücretsiz olarak gerçekleştirilecektir" düzenlemelerine,
02.07.2012 tarihli ve 2012/DK-10/303 sayılı Kurul kararında da; bakır erişim şebekesinin fibere dönüştürüldüğü yerlerde; ...'un toptan seviyede sağladığı xDSL yeniden satış ve xDSL IP/ATM seviyesinde VAE hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işletmecilerin mer'i mevzuat ile saklı haklarının devam ettiği, ...'un, Kurumumuz düzenlemeleri ile güvence altına alınmış söz konusu haklardan yararlanan işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu hususlarına yer verilmiştir.
Davacı tarafından; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun “... A.Ş.'nin Fiber Dönüşüm Teklifi” konulu 02.01.2024 tarihli ve ... sayılı Kararı'nın; ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile güncellenen ... A.Ş. Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifinin Ana Metin 5.15.3.1., 5.15.3.2. ve 5.15.3.3. maddelerinin ilgili referans tekliften çıkarılmasına ilişkin 3. maddesi ile ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı'nın yürürlükten kaldırılmasına ilişkin 4. maddesinin, fiber dönüşüm sürecinde, bakır şebeke üzerinden hizmet sunan işletmecilerin haklarını düzenleyen ve saklı tutan hükümleri kaldırmak suretiyle, sektörde etkin piyasa gücüne (EPG) sahip olan ... ile ... üyesi işletmecilerin eşit şartlarda rekabet edebilmesine engel oluşturduğu, ... üyesi alternatif işletmecilerin bir kısmının halihazırda ...'un fiber teklifinden yararlanamadığı, bu nedenle, fiber dönüşüm sürecinin bu şekilde başlatılmasının, anılan işletmecilerin abonelerine hizmet sunamaz duruma düşmelerine sebep olacağı, bu durumun da rekabet açısından kabul edilemez olacağı, işletmecilerin alternatif bir erişim ürününe kavuşmadan fiber dönüşüme zorlanmasının, bu işletmecilerin abonelerinin mağdur edilmesine ve tek erişim sağlayıcı olan ... grubuna mahkum edilmesine, ... üyesi işletmecilerin yetkilendirmelerine rağmen bazı elektronik haberleşme hizmetlerini sunamaz hale gelmelerine, sektörde rekabet dengeleri adına telafisi mümkün olmayan sorunların ortaya çıkmasına neden olacağı, bu sebeplerle, erişim ürünleri (IP VAE ve SAYE) tüm koşullarıyla uygulamaya alınmadan ve pilot çalışmalar tüm ülke çapında uygulanabilir hale getirilmeden, hiçbir alternatif işletmecinin fiber dönüşüme zorlanmamasının ve bakır şebekeden hizmet sunumunun ancak bu koşullar tesis edildikten sonra sonlandırılmasının gerektiği, bunun için de ... üyesi işletmecilerin bakır şebekeden hizmet almalarına imkan veren dava konusu Kurul Kararının 3 ve 4'üncü maddeleriyle yürürlükten kaldırılan istenen düzenlemelerin yürürlükte kalmaya devam etmesinin gerektiği ileri sürülerek, "... A.Ş.’nin Fiber Dönüşüm Teklifi" konulu, ... tarih ve ... sayılı Bilgi teknolojileri İletişim Kurulu Kararının (3) ve (4) numaralı maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren “Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazar Analizi Nihai Dokümanı” kapsamında ... AŞ, Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarında Etkin Piyasa Gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlenerek, bu pazarda; arabağlantı, şeffaflık, referans teklif hazırlama ve yayımlama, ayrım gözetmeme gibi yükümlülüklere tabi kılınmıştır.
... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi” dokümanı ile Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarı'nda EPG'ye sahip işletmeciye erişim, tarife kontrolü, ayrım gözetmeme dahil olmak üzere bir takım yükümlülükler getirilmiştir.
Ayrıca, ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile; 1)Tüketicilerin hak ve menfaatlerini koruyan yeknesak bir uygulamanın gerçekleştirilmesini teminen, işletmeci tarafından abonenin bulunduğu paketin yürürlükten kaldırılması veya iptal edilmesi durumunda, bu durumdaki abonelerin başka bir tarifeye geçirilmesi için onaylarının alınması, 2) Bununla birlikte işletmeci tarafından abonenin geçirileceği tarifenin tereddütsüz bir şekilde her bakımdan abone lehine olması ve yeni tarife yürürlüğe girmeden makul bir süre öncesinde kısa mesaj, arama ve/veya posta ile yeni tarife hakkındaki detaylı bilgilerle birlikte mevcut tarifenin belirlenen tarihten itibaren yürürlükten kaldırılacağı hususlarında bilgilendirilmesi durumunda abone onayı aranmaması, hususlarına karar verilmiştir.
Fiber optik kabloların, daha yüksek veri taşıma kapasitesine sahip olması nedeniyle, internet hızı ve performansının daha iyi olması, sinyal kaybı olmadan daha uzun mesafelerde veri iletebilmesi, elektromanyetik parazitlerden etkilenmemesi sebebiyle daha temiz ve güvenilir bir sinyal sağlaması, bakır kablolara göre daha güvenli olması, daha hafif ve ince olmasının kurulumu ve yönetimi kolaylaştırması dolayısıyla, özellikle yüksek hızlı internet, televizyon yayıncılığı ve diğer yüksek bant genişliği gerektiren uygulamalar için tercih edildiği bilinmektedir.
Bu kapsamda, Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarında Etkin Piyasa Gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlenen ... tarafından; geleneksel olarak bakır altyapı üzerinden sunulan hizmetlerin yanı sıra, özellikle yeni yerleşim yerlerinde fiber altyapı kurulmasına geçildiği, bilahare sadece “greenfield” olarak nitelendirilen yeni yerleşim yeri olan bölgeler ile yetinilmeyerek, daha önce bakır altyapı ile hizmet sunulan merkezi alanlarda da fiber altyapıya dönüşüme geçilmek suretiyle, olabildiğince çok haneye ulaşılarak, fiber altyapının sağladığı hız, kalite artışı ve maliyet avantajından etkin şekilde faydalanmanın amaçlandığı ifade edilerek, daha önce bakır altyapı ile genişbant ve ses hizmeti sunulan bölgelerde, fiber altyapının kurulması ve sonrasında var olan bakır altyapıdan sunulan hizmetlerin sonlandırılması ve bakır altyapının toplanması hususlarına ilişkin “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci” tasarısının hazırlandığı, bilahare, ... tarafından davalı Kuruma yazılan ... tarihli ve ... sayılı yazı ile; "...Hem işletmeciler hem de son kullanıcılar için hız ve kalite açısından en iyi sonuçları veren fiber teknolojisine yapılan yatırımların önem arz etmesi sebebiyle fiber altyapıya dönüşüm süreci tasarlanmış ise de, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile, bakır erişim şebekesinin fibere dönüştürüldüğü yerlerde; ...'un toptan seviyede sağladığı xDSL yeniden satış ve xDSL IP/ATM seviyesinde VAE hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işletmecilerin mer'i mevzuat ile saklı haklarının devam ettiği, ...'un, Kurum düzenlemeleri ile güvence altına alınmış söz konusu haklardan yararlanan işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu, hususlarına karar verildiği, ayrıca ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile, Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi'ne;
"5.15.3.1. İşletmecinin hâlihazırda Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Hizmeti sunduğu ve bakır altyapının F/O altyapıya dönüştürüldüğü santral sahalarında Aktif YAPA devrelerinin hizmet devamlılığı için yeterli kapasitede bakır kablo çifti bırakılacaktır.
5.15.3.2. Aktif YAPA devreleri için bırakılan bakır şebekenin lokal dağıtım kutusu kapasitesinin yeterli olması durumunda, yeni YAPA devre talepleri, Ek-5 Hizmet Seviyesi Taahhüdü bölümünde yer alan usul ve esaslar dâhilinde karşılanacaktır.
5.15.3.3. Bakır şebekenin toplandığı ve hâlihazırda YAPA kapsamında hizmet sunulan santral sahalarında, yeni devre tesisi talebi, başlangıçta işletmecinin talebine göre Al-Sat veya Veri Akış Erişimi Hizmeti kapsamında karşılanacaktır. YAPA taleplerinin karşılanması için gerekli yeni bakır kablo tesisi 90 (doksan) gün içerisinde tamamlanacaktır. Tesisin tamamlanmasının ardından Al-Sat/VAE-YAPA geçiş işlemleri Ek-4 Abone Hareketlerinde yer alan usul ve esaslar dahilinde ücretsiz olarak gerçekleştirilecektir" maddelerinin eklendiği, söz konusu Kurul Kararları uyarınca, ...'un bakır altyapının fibere dönüştürüldüğü ve/veya YAPA erişim hizmeti verilen lokasyonlarda, yükümlülüklerini yerine getirmek ve mevcut hizmetleri sağlamaya devam etmekle yükümlü olduğu, Fiber Dönüşüm Süreci Dokümanının, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı kapsamında, işletmecilerin ve son kullanıcıların mağduriyet yaşamaması için gerekli tedbirlere yer verilecek şekilde hazırlandığı, ayrıca gerek YAPA abone sayısındaki istikrarlı düşüş, gerekse de teknoloji farkı ile hizmet kalitesi göz önüne alındığında, fiber dönüşümü sonrasında bakır şebeke üzerinden sunulan YAPA hizmetine, ... tarafından yatırım yapılmasının ve operasyonların uzun vadede sürdürülmesinin gerekli olmadığı ve onaya sunulan sürecin söz konusu Kurul Kararları da gözetilmek suretiyle değerlendirilmesinin uygun olacağı ifade edilerek, taslak dokümanın onaylanmasının ve belirtilen Kurul Kararları ile ...'a getirilmiş olan yükümlülüklerin kaldırılmasının talep edildiği, bunun üzerine, sektördeki işletmecilerin görüşleri de alınmak suretiyle yapılan değerlendirmeler sonunda, davalı Kurumca; ...'un "Brownfield" alanlarda hem fiber hem bakır altyapıyı ayakta tutmak ve işletmek için katlandığı efor ve maliyetlerin günden güne artması ve bir lokasyonda ...'a ait iki farklı şebekenin aynı anda çalışır durumda olmasının kaynakların etkin kullanılması ilkesi ile uyumlu olmadığı; RIPVAET ve İSS'lerin bakır şebeke hizmetlerinde olduğu gibi, fiber şebeke hizmetlerinde de ...dan hizmet almasının sağlanmış olması sebebiyle, fiber dönüşüm sürecinin, dönüşüm yapılan yerlerdeki aboneliklerde fiber altyapının öncesinde hazır hale getirilecek olması hususu da dikkate alınarak, ...'a getirilen erişim yükümlülüğü kapsamında sorun teşkil etmeyeceği; fibere dönüşüm sonrasında, bir binadan yeni bir abonelik talebinin gelmesi durumunda, ... tarafından, herhangi süre sınırı olmaksızın ve ücretsiz olarak bina içi kablolamaların gerçekleştirileceği hususu göz önüne alındığında hizmetin devamlılığı yönünden de bir sorun oluşmayacağı; diğer taraftan, ...ayılı Kurul Kararı kapsamında Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifine (REYET) eklenen ve fiber dönüşüm yapılan yerlerde mevcut YAPA aboneleri için bakır çifti bırakılması ve fibere dönüştürülen yerlerde yeterli bakır kapasitesi olmaması durumunda yeni YAPA taleplerinde yeniden bakır kablo çekilmesine yönelik maddelerin korunmasının, istenilen maliyet avantajını sağlamaması nedeniyle kaldırılmasının uygun olacağı; bakır erişim şebekesinin fibere dönüştürüldüğü yerlerde, ...'un toptan seviyede sağladığı xDSL yeniden satış ve xDSL IP/ATM seviyesinde VAE hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işletmecilerin mer'i mevzuat ile saklı haklarının devam ettiğine ve ...'un, işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğuna dair 02/07/2012 tarih ve ... sayılı Kurul Kararının uygulanabilirliğinin ortadan kalkması sebebiyle, söz konusu Kurul Kararının kaldırılmasının uygun olacağı sonucuna varılarak, dava konusu 02/01/2024 tarihli ve ... sayılı Kurul Kararının tesis edildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararının, bakır altyapı üzerinden hizmet alan abonelerin fiber altyapıya ve tarifelere aktarılmasının sağlanması ve sonrasında bakır altyapı üzerinden işletmecilere sunulan toptan hizmetlerin sonlandırılmasına yönelik “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci”ne ilişkin olduğu, başka bir deyişle, dava konusu Kurul Kararıyla onaylanmış olan dokümanın, “Brownfield” (halihazırda ...'un bakır altyapısının bulunduğu) alanlarda, mevcut bakır altyapının fiber altyapıya (PON) dönüştürülmesi durumunda yürütülecek süreçlere ilişkin bir düzenleme olduğu, ... tarafından, fiber altyapı kurulan bazı brownfield alanlarda, hem bakır hem de fiber şebekesinden aynı anda hizmet sunulmaya devam edilmesi sebebiyle, ilave bir operasyonel maliyete katlanıldığının ifade edilmesi üzerine, davalı Kurum tarafından, ...'dan, hem fiber hem de bakır altyapının aynı anda ayakta tutulduğu bölgelerin homepass ve abone sayısı olarak büyüklüğünün ve bu durum nedeniyle Şirketlerinin katlanmak durumunda kaldığı ilave yıllık maliyete ilişkin açıklamaların istenildiği, ilgili açıklamaların gönderildiği tarihten, Kurul Kararının tesis edildiği tarihe kadar aradan geçen yaklaşık 2 yıllık sürede, ...'un Brownfield alanlarda daha çok fiber yatırımı yapmasına bağlı olarak, her iki şebekeyi ayakta tutmak zorunda kaldığı bina, santral vb gibi unsurların sayısının hızla arttığının, söz konusu lokasyonlarda yer alan xDSL abonelerinin abone başına yıllık işletim maliyetinin fiber abonelerinin abone başına yıllık işletim maliyetinden yüksek olduğunun, bu lokasyonlardaki abonelerin tümünün fibere dönüştürülmesi halinde abone başına yıllık işletim maliyetinin, her ikisine göre daha da düşeceğinin görülmesi üzerine, davalı Kurumca, aynı bölgede her iki şebeke üzerinden hizmet maliyetinin giderek artacağının değerlendirildiği, diğer taraftan abone başına yıllık işletim maliyetlerinin fiber abonelikler için xDSL aboneliklerine göre çok düşük olması nedeniyle, fibere dönüşüm durumunda yıllık işletim maliyetinin oldukça düşeceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla, bir lokasyonda ...'a ait iki farklı şebekenin aynı anda çalışır durumda olmasının kaynakların etkin kullanılması ilkesi ile uyumlu olmadığı sonucuna varılarak, ülkemizde fiber genişbant hizmetlerinin yaygınlaşması ve yüksek hızlı ve daha kaliteli genişbant hizmetlerinin makul maliyet ve ücretlerle sunulmasının önünün açılması adına, tüm tarafların çıkarlarını gözeten bir fiber dönüşüm sürecinin belirlenmesinin ve uygulanmasının uygun ve gerekli olduğunun değerlendirildiği anlaşılmıştır.
Davalı Kurumca yapılan pazar analizleri sonucunda ...a getirilen erişim yükümlülüğü uyarınca, ...'un fiber ve/veya bakır altyapısının bulunduğu tüm lokasyonlarda toptan genişbant erişim hizmeti sunması gerektiğinden, ... tarafından, dönüşüm öncesinde bakır altyapı üzerinden hizmet sunulurken, dönüşüm sonrasında fiber altyapı üzerinden hizmet sunulmasına devam edileceği açıktır. Nitekim, ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile onaylanan RIPVAET'in (Toptan fiber genişbant erişim hizmetlerini de içeren, IP seviyesinde veri akış erişimi hizmetine ilişkin usul, esas ve ücretleri belirleyen bir referans teklif), bakır altyapı üzerinden sunulan hizmetlerin yanı sıra fiber altyapı üzerinden sunulan hizmetleri de kapsayacak şekilde güncellendiği, bu şekilde ... fiber altyapısı üzerinden isteyen tüm alternatif işletmecilerin (İnternet Servis Sağlayıcıların (İSS)) hizmet sunabilmelerinin mümkün hale geldiği görülmüştür. Buna göre, bakır altyapı üzerinden sunulan hizmetlerin sonlandırılması ve bakır altyapının toplanması ile sonuçlanacak bir fiber dönüşüm sürecinin, dönüşüm yapılan yerlerdeki aboneliklerde fiber altyapının öncesinde hazır olması koşuluyla ...'a getirilen erişim yükümlülüğü kapsamında İSS'ler açısından mağduriyet yaratmayacağı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul Kararının eki "Dönüşüm Süreci Dökümanı"nın 1'inci maddesinde; ... tarafından Eve Kadar Fiber Dönüşümü yapılacak lokasyonlarda bina içi kablolama dahil talep eden müşteriler için kurulum yapılacağı, ...'un dönüşüm yapacağı binalarda herhangi bir süre sınırı olmaksızın talep edilen her abonelik için teknik imkanlarla (bina içinin kablo çekimine elveren fiziki koşullara sahip olması ya da bina kat maliklerinin montaj için ...'a imkân tanıması) sınırlı olmak kaydı ile bina içi kablolamanın, ... tarafından ücretsiz karşılanacağı, işletmeci müşterisi tarafından bina içi kablolamanın yapıldığı durumlarda da dönüşüm yapılabileceği düzenlenmiştir.
Söz konusu Dokümanda, “greenfield” olarak nitelendirilen ve henüz internet altyapısı bulunmamakla birlikte yeni yerleşim yeri olarak inşa edilen bölgelerde, CAT6 ve fiber kablolamaya ilişkin müteahhitlere/yüklenicilere getirilmiş olan yükümlülük ve sorumlulukların yerine getirileceği; “brownfield” olarak nitelendirilen ve bakır altyapıdan fiber altyapıya dönüşümün sağlandığı bölgelerde ise, bina yönetiminin isteğine bağlı olarak bina içindeki bölgede kalan optik bağlantı kablosunun (bina içi fiber kablolama) ... tarafından ücretsiz olarak gerçekleştirileceği veya bina yönetimiyle anlaşılması halinde diğer internet servis sağlayıcılar tarafından da bina içi fiber kablolamanın yapılarak fiber altyapının sağlanabileceği, diğer taraftan, daha önce DSL hizmeti alan aboneliklerde, fiber dönüşüm sonrası, aynı işletmeciden, aynı hızda fiber paketine yapılan dönüşümlerde işletmecilerden bina/abone bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren 12 aylık süre boyunca fiber aboneliğe geçiş öncesinde kullanılan ADSL paketin güncel ücretinin alınmasına devam edileceği ve yine 12 aylık süre boyunca aylık HGW (Home gateway,...'un fiber altyapısında kullanılan modem) ücretinin ... tarafından işletmeciye ve aboneye yansıtılmayacağı düzenlenmiştir.
Yine, ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile güncellenen “... Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi”nin (RIPVAET) “Hizmet Seviyesi Taahhüdü” başlıklı Ek-5'inde yer alan “Arıza Takip ve Islah Süreci” başlıklı bölümünün 2.2.1.2. maddesinde, daha önce bakır altyapı ile hizmet sunulan ve sonrasında fiber altyapıya dönüşüm yapılan hizmet sahalarındaki aboneliklerde, OBK ıslahından (mevcut boru kanallarının yenilenmesi, onarılması veya daha verimli hale getirilmesi) ...'un sorumlu olacağı, ancak ilk defa fiber altyapı ile hizmet sunulan sahalardaki aboneliklerde, OBK ıslahından ...un sorumlu olmayacağı kurala bağlanarak, bina içi kablolamaya ilişkin hususların da düzenleme altına alındığı görülmüştür.
Ayrıca, dava konusu Kurul Kararının 2. maddesi ile, işletmecilerin, fiber altyapıda kendi ev ağ geçitlerini (modemlerini) kullanmalarına olanak tanıyacak olan sistemin geliştirilmesi için ...'a altı ay (30/06/2024 tarihine kadar) süre verildiği, bu şekilde, alternatif işletmecilerin, sistemsel geliştirmelerin tamamlanmasını müteakip, referans teklifte yer aldığı şekilde kendi modemlerini kullanarak ...'un fiber altyapısı üzerinden hizmet sunabilmelerinin mümkün olacağı anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere, dava konusu kurul Kararının eki Dokümanda; alternatif işletmecilerin, taahhüdü devam eden abonelerine taahhüt kapsamında belirlenen tarifeler üzerinden 12 ay boyunca hizmet sunabilmelerinin sağlanması, fibere geçiş sürecinde taahhüt süresince ücret artışı olmayacağı için abonelerin fiber altyapıya geçişinin kolaylaşması, tüketici mağduriyetlerinin önüne geçilmesi, işletmeciler ile aboneler arasında yaşanacak olası sorunların azaltılması, etkin piyasa gücüne sahip ... ile diğer işletmecilerin eşit şartlarda rekabet edebilmesinin sağlanmasına yönelik düzenlemelere yer verilerek, tüm tarafların çıkarlarının korunmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul Kararının 3. maddesinde; ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile güncellenen ... A.Ş. Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifinin Ana Metin 5.15.3.1., 5.15.3.2. ve 5.15.3.3. maddelerinin ilgili referans tekliften çıkarılmasına karar verilmiştir.
Türkiye’de bulunan alternatif internet servis sağlayıcılarının, bakır kablolar üzerinden hizmet verirken farklı yöntemler kullandıkları, bu yöntemlerden birinin Veri Akışı Erişimi (VAE) iken, bir diğerinin Yerel Ağın Paylaşıma Açılması (YAPA) olduğu, ayrıca nadiren de Al-Sat yönteminin kullanıldığı, diğer bir deyişle, İSS'lerin, ...un bakır kablo altyapısına, Al-Sat, VAE ve YAPA yöntemleri ile eriştikleri bilinmektedir.
YAPA hizmeti IP VAE hizmetine kıyasla işletmecilere daha fazla esneklik sağlayan ancak daha fazla yatırım gerektiren ve bakır altyapı üzerinden sunulan bir erişim modeli olarak bilinmekte olup, yatırım merdiveni kapsamında rekabet açısından önem arz eden bir erişim modeli olmakla beraber, davalı Kurumca; söz konusu modelin, fiber altyapının yaygınlaşması ve işletmecilerin doğrudan kendi altyapılarını kurmak için yatırım yapmaya başlamaları sebebiyle, ülkemizde yeterince yaygınlaşmadığı, aksine abone sayılarının günden güne azaldığı tespit edilmiş, fiber altyapının giderek yaygınlaşması dolayısıyla da, işletmecilerin YAPA yatırımı yapmaya yönelik güdülerinin azalacağının düşünüldüğü ifade edilmiştir.
Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi'ne (REYET) ... tarihli, ... sayılı Kurul Kararı ile eklenen 5.15.3.1, 5.15.3.2, 5.15.3.3. maddelerde, ...'a fiber altyapıya dönüşüm sağlanan sahalarda yeterli bakır kablo çifti bırakılması ve bakır şebekenin toplandığı ve hâlihazırda YAPA kapsamında hizmet sunulan santral sahalarında ise yeni YAPA taleplerinin karşılanması için gerekli yeni bakır kablo tesisinin 90 (doksan) gün içerisinde tamamlanması yükümlülükleri getirilmiştir.
Davalı Kurumca, anılan maddelerin Referans Tekliften çıkarılmaması (yürürlüğü) halinde; fiber dönüşüm yapılan lokasyonlarda aktif YAPA abonesinin bulunması durumunda bakır altyapının tamamen toplanmasının söz konusu olmayacağı ve ...'un aynı anda iki farklı altyapıyı işletmek durumunda kalacağı, dolayısıyla arzulanan maliyet avantajının ortadan kalkacağı, bu durumun da, ...'un fiber yatırıma yönelik motivasyonunu azaltarak, fiber altyapı kurulum hızını düşüreceği, ayrıca, YAPA kapsamında hizmet sunulan santral sahalarında yeterli bakırın olmaması durumunda yeni bakır yatırımı yapılmasının gerekeceği hususları değerlendirilerek, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile YAPA ile hizmet sunan işletmecilerin korunması amacıyla REYET”'e eklenen söz konusu maddelerin Referans Tekliften çıkarılmasına karar verilmiş olup, anılan maddelerin korunmasının, YAPA'nın gelişimi ve mevcut abone sayısı, işletmecilerin artık YAPA yatırımını tercih etmemesi gibi hususlar da göz önüne alındığında, gerekli ve kaynakların etkin kullanılması ilkesi ile uyumlu olmadığı ve ilerleyen dönemde elektronik haberleşme sektörüne fayda sağlamayacağı sonucuna varıldığından, Referans Tekliften çıkarılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Kurul Kararının 4. maddesinde; ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı’nın yürürlükten kaldırılmasına karar verilmiştir.
... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile; Bakır erişim şebekesinin fibere dönüştürüldüğü yerlerde; ...'un toptan seviyede sağladığı xDSL yeniden satış ve xDSL IP/ATM seviyesinde VAE hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işletmecilerin mer'i mevzuat ile saklı haklarının devam ettiği ve ...'un, Kurum düzenlemeleri ile güvence altına alınmış haklardan yararlanan işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğuna karar verilmiştir.
Söz konusu Kurul Kararının, henüz Kurum tarafından fiber erişim hizmetlerinin pazar analizine dahil edilmediği ve dolayısıyla ... tarafından sunulan toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin koşullarının Kurum tarafından onaylanmadığı sırada, ... tarafından fiber dönüşüm yapılan yerlerde işletmecilerin ve abonelerin mağdur edilmesinin önlenmesi adına tesis edildiği anlaşılmaktadır. Ancak, söz konusu Kurul Kararının tesis edildiği tarih itibariyle geçen sürede, toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin sunulabilmesi için Kurum tarafından yapılan pazar analizi ile ...'a yükümlülükler getirildiği, bilahare ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararı ile onaylanan RIPVAET'te ...'un toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin düzenlendiği, daha sonra da, ... tarafından fiber dönüşüm sürecini ve sonrasında bakır altyapının toplanmasını içeren kapsamlı bir dokümanın dava konusu Kurul Kararıyla onaylandığı göz önüne alındığında, ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararının uygulanabilirliğinin ortadan kalktığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, fiber dönüşüm sürecinin ... tarihli ve ... sayılı Kurul Kararında yer verilen ilkeler de gözetilerek değerlendirildiği ve ...'un fiber dönüşüm teklifine ilişkin dokümanın işlerliği açısından söz konusu Kurul Kararının kaldırıldığı anlaşıldığından, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, ... tarafından, bakır altyapı üzerinden hizmet alan abonelerin fiber altyapıya ve tarifelere aktarılmasının sağlanması ve sonrasında bakır altyapı üzerinden hizmet sunumunun sonlandırılmasına yönelik hazırlanan ve davalı Kurum onayına sunulan “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci” Dokümanının, 5809 sayılı Kanun ve Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği hükümleri ve ilgili diğer mevzuat kapsamında değerlendirilmesi sonucu, dava konusu Kurul Kararının tesis edildiği anlaşıldığından, belirtilen değerlendirmeler ve gerekçeler doğrultusunda tesis edilen dava konusu Kurul Kararının 3 ve 4. maddelerinde, hukuka ve dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun "... A.Ş.’nin Fiber Dönüşüm Teklifi" konulu, ... tarih ve ... sayılı kararının (3) ve (4) numaralı maddelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile; "... A.Ş.’nin (...) ... tarihli ve ... sayılı yazısı ile bakır altyapı üzerinden hizmet alan abonelerin fiber altyapıya ve tarifelere aktarılmasının sağlanması ve sonrasında bakır altyapı üzerinden işletmecilere sunulan toptan hizmetlerin sonlandırılmasına yönelik hazırlanan “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci” Kurumumuz onayına sunulmuş olup, söz konusu teklifin değerlendirilebilmesini teminen Kurul kararı alınması gerekmektedir. Bu kapsamda, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 4, 6, 13, 14, 19 ve 20’nci maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinin 5, 11 ve 12’nci maddeleri ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uyarınca, Kurumumuzun düzenleme hakları saklı kalmak kaydıyla;
1) Ek’te yer alan “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci”nin onaylanması,
2) “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci”nin 3.5. maddesinin uygulanabilmesi için ilgili otomasyon sistemlerinde ... tarafından yapılacak sistemsel geliştirmelerin işbu Kurul Kararanın tebliğ tarihinden itibaren en geç 6 (altı) ay içerisinde tamamlanması,
3) ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile güncellenen ... A.Ş. Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifinin Ana Metin 5.15.3.1., 5.15.3.2. ve 5.15.3.3. maddelerinin ilgili referans tekliften çıkarılması,
4)... tarihli ve ... sayılı Kurul kararının yürürlükten kaldırılması,
5) İşbu Kurul Kararı ile onaylanan “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci”nin ve değişiklik yapılan ... A.Ş. Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifinin, Kararın tebliğini müteakiben 3 (üç) gün içerisinde ... internet sayfasında yayımlanması," hususlarına karar verilmiştir.
Bunun üzerinde, davacı tarafından, söz konusu Kurul kararının (3) ve (4) numaralı maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ve herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi; aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması ve teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere özürlü, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında gösterilmiş; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, " ... j) Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak, k) İşletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak...", Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Kanunun "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında, "Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde; Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler."; "Tarifelerin Düzenlenmesine İlişkin İlkeler" başlıklı 14. maddesinde, (1) Kurum, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, aşağıdaki ilkeleri göz önünde bulundurur: a) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, b) Tarifelerin, 5369 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen ihtiyaç sahibi kesimlere mahsus, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri saklı olmak üzere, benzer konumdaki kullanıcılar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmeksizin adil ve şeffaf olması, c) Tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, ç) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, d) Tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, e) Uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alınması, f) Tarifelerin, teknolojik gelişmeyi ve yeni teknolojilerin makul fiyatlarla kullanılmasına olanak veren yatırımları teşvik edecek nitelikte olması, g) Tüketici menfaatinin gözetilmesi, ğ) Tüketicilerin tarifelere ilişkin hususları bilmesinin sağlanması, h) Rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatları da dikkate alması."; "Erişim Tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurum erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." kurallarına yer verilmiştir.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, Elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, ücretlerin; rekabetin engellenmesine, bozulmasına veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi ve kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması, Yönetmeliğin uygulanmasında göz önüne alınacak temel ilkeler arasında sayılmış; "Referans erişim teklifleri ve şeffaflık" başlıklı 11. maddesinde, “(1) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebilir. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür. (3) Referans erişim teklifleri Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1'de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanır. Erişim talebinde bulunan işletmecilerin taleplerinin karşılanmasına yönelik gereksiz hizmetleri almamaları ve karşılığında bir bedel ödememeleri esastır. Bu maksatla, hizmetler yeterince ayrıştırılmış ve ilgili pazarın özelliklerine göre her bir hizmetin fiyatını da içerecek şekilde referans erişim teklifinin süre ve koşulları belirlenmiş olmalıdır. Kurum tarafından aksi belirtilmedikçe, söz konusu teklifler her yıl yürürlükteki teklifler esas alınmak suretiyle yenilenerek Şubat ayı sonuna kadar Kuruma gönderilir. Bununla birlikte, işletmeciler değişen pazar koşullarının ve teknolojik gelişmelerin gerektirdiği durumlarda Kuruma gönderdikleri referans erişim tekliflerinde değişiklik yapılmasını teklif etme hakkına sahiptir. Yeni teklifler onaylanıncaya kadar mevcut referans erişim teklifleri geçerliliğini korur. (4) Kurum, 5'inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması halinde, Kurum bu değişiklikleri re'sen yapabilir. (5) İşletmeciler, Kurum tarafından doğrudan onaylanan veya bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamında değiştirilerek onaylanan referans erişim tekliflerini internet sitelerinde ve Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemlerle, Kurumun onayını müteakip bir hafta içinde yayımlamakla yükümlüdürler. (6) İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usül, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler.”; "Erişim Tarifelerinin Kontrolü" başlıklı 12. maddesinde, “(1) İşletmeciler, arabağlantı da dâhil olmak üzere erişim tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirlerler. (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur. (4) Tarifeler, maliyet esasına göre belirlenirken aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur. a) Erişim hizmetleri için maliyet esaslı tarifenin, hizmetleri sunmak için yatırılması gereken sermayeden makul bir geri dönüşü içerecek biçimde, hizmetin etkin olarak sağlanmasının ileriye dönük uzun dönem artan maliyeti ile ortak maliyetlerin hizmetle ilişkilendirilebilen kısmının toplamı şeklinde belirlenmesi esastır. b) Kurum, erişim hizmetinin aynı altyapıyı paylaştığı diğer hizmetler ile olan ilişkisi ve maliyetlerin hesaplanmasında kullanılması öngörülen verilerin elde edilebilirliği gibi hususları dikkate alarak, uzun dönem artan maliyet yönteminin farklı türlerinin veya elektronik haberleşme sektöründe uygulaması bulunan diğer yöntemlerin kullanılmasını uygun görebilir. c) Maliyetler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetini aştığı takdirde, aşan kısım hizmetin etkin olarak sağlanması açısından gereksiz gider ve maliyet olarak kabul edilir. Bu tür gider ve maliyetler yasal zorunluluktan kaynaklanmaları veya diğer nedenlerle zaruri olduklarının kanıtlanması hâlinde dikkate alınır. (5) Dördüncü fıkranın (b) ve (c) bentlerine göre yapılan değerlendirmede, karşılaştırılabilir piyasalarda birbirinin muadili hizmetleri sunan işletmecilerin katlandıkları maliyetlere veya uyguladıkları tarifelere karşılaştırma amacıyla başvurulabilir. Bu durumda, referans alınan piyasaların kendilerine has özellikleri göz önüne alınır." kurallarına yer verilmiştir.
... tarih ve ... sayılı kararının (1) numaralı maddesi ile onaylanan ... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci"nde, "... tarafından bakır altyapının fiber altyapıya (PON) altyapıya dönüştürülmek istenmesi durumunda yürütülecek süreçleri düzenlemek üzere işbu doküman hazırlanmıştır. Bu kapsamda yapılacak işlemler “Eve Kadar Fiber Dönüşüm/Dönüşüm” olarak adlandırılacaktır. Eve Kadar Fiber Dönüşümü yapılan binalarda ... tarafından işletilecek operasyon adımları ile Sabit Telefon Hizmetleri/İnternet Servis Sağlayıcıları İşletmecileri (işletmeci) tarafından yapılacak işlemler aşağıdaki şekilde olacaktır.
1. ... tarafından Eve Kadar Fiber Dönüşümü yapılacak lokasyonlarda bina içi kablolama dahil talep eden müşteriler için kurulum yapılacaktır. ...’un dönüşüm yapacağı binalarda herhangi bir süre sınırı olmaksızın talep edilen her abonelik için teknik imkanlarla sınırlı olmak kaydı ile bina içi kablolama ... tarafından aşağıdaki kapsamda ücretsiz karşılanacaktır. Burada konu edilen teknik imkanlar; bina içinin kablo çekimine elveren fiziki koşullara sahip olması ya da bina kat maliklerinin montaj için ...’a imkân tanıması ile sınırlı olacaktır. İşletmeci müşterisi tarafından bina içi kablolamanın yapıldığı durumlarda da dönüşüm yapılabilecektir.
2. Eve Kadar Fiber Dönüşümüne elverişli hale getirilen binalarda xDSL Şebekeden/Bakır Altyapıdan hizmet sunan tüm İSS ve Sabit Telefon Hizmeti (STH) işletmecilerine Bina Bildirimi ve o binalarda xDSL/ THK abonesi bulunan işletmecilere Abone Bilgileri Bildirimi yapılacaktır. Bildirimin yapılmasına müteakip, Eve Kadar Fiber Dönüşümü ile hizmet verilmeye hazır hale getirilmiş olan lokasyonlarda PON Şebeke dışında gelecek tesis/tesis adresi değişikliği talepleri karşılanmayacaktır.
3. İşletmeci tarafından Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildirimi yapılan xDSL abonelikleri için aşağıdaki işlemler yapılacaktır.
3.1. İşletmeci, Eve Kadar Fiber Dönüşümü yapacakları aboneliklerini asgari aynı hızdaki fiber portuna/paketine perakende düzenlemelere uygun olacak şekilde geçirecektir.
3.2. Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildirimi yapıldığı tarihte xDSL şebekesi üzerinden 35.840 Kbps ve altında bir download hızında hizmet alan aboneliklerin fiber dönüşüm kapsamında asgari 35.840/6.144 Kbps hızındaki fiber portuna/paketine geçişi sağlanacak olup, bu durumda Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren 12 (on iki) aylık süre boyunca fiber aboneliğe geçiş öncesinde kullanılan ADSL/VDSL portun/paketin güncel ücretinin alınmasına devam edilecektir. Bu durumdaki abonelikler için Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren 12 (on iki) aylık süre boyunca HGW aylık kullanım ücreti alınmayacaktır.
3.3. Dönüşüm öncesinde 35.840 Kbps üzerinde bir download hızında hizmet almakta olan xDSL abonelikleri için, Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildirimi yapıldığı tarihteki ADSL/VDSL portu/paketi ile aynı download/upload hızındaki fiber portuna/paketine geçiş yapılabilecek ve bu aboneliklerde Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren 12 aylık süre boyunca fiber aboneliğe geçiş öncesinde kullanılan ADSL/VDSL portun/paketin güncel ücretinin alınmasına devam edilecektir. Bu durumdaki abonelikler için Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren 12 (on iki) aylık süre boyunca HGW aylık kullanım ücreti alınmayacaktır.
3.4. G.SHDSL İnternet abonelerinin fibere dönüştürülmesi ve NN G.SHDSL abonelerinin Fiberlink Hizmetine iptal tesis ile geçiş yapması durumlarında, aylık fiber port/paket ücretlerinde herhangi bir indirim uygulanmayacaktır.
3.5. Bakır üzerinden download hızı 100 Mbps altındaki portlardan/paketlerden hizmet alan ve dönüşüm öncesinde aldığı download hızından daha yüksek bir download hızına geçiş yapan (fiber dönüşüm öncesinde xDSL şebekesi üzerinden 35.840 Kbps ve altında bir download hızında hizmet alıp fiber dönüşüm kapsamında asgari 35.840/6.144 Kbps hızındaki fiber portuna geçiş yapılması nedeniyle geçiş öncesinde kullanılan ADSL/VDSL portun/paketin güncel ücretinin alınmasına devam edilen abonelikler hariç olmak üzere) abonelere geçiş yapılan port/paket ücretleri ile 102.400/20.480 Kbps portu/paketi 3 (üç) ay süresince sunulacaktır. (...)" düzenlemeleri yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, davalı Kurumun, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ilkeleri doğrultusunda, kullanıcılara ve işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak görev ve yetkilerinin olduğu, elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi ilkelerini gözeteceği; ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için dava konusu düzenleme tesis edilmeden önce gerçekleştirilen fiber dönüşüm sürecine yönelik olarak alınan kararların incelenmesi gerekmektedir.
Davalı idarece ilk olarak, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, “Elektronik haberleşme sektöründe, yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi ile bu kapsamda yeni gelişmekte olan fiber internet erişimi hizmetlerinin yaygınlaşmasının teşviki ve altyapı eksenli rekabetin gelişmesini teminen,
- Beş (5) yıl boyunca veya fiber internet abonelerinin sabit genişbant aboneleri içindeki oranının %25 mertebesine ulaşana kadar fibere erişim hizmetlerinin (Eve/Binaya kadar fiber) pazar analizi sürecine dahil edilmemesi ve
- ...’un, Kurumumuzu muhatap ... tarih ve ... sayılı yazısında yer alan; fiber altyapı üzerinden İSS’lere toptan olarak eşit şartlarda ve ayrım gözetmeksizin Al-Sat ve Veri Akış Erişimi (VAE) sunulması ile sunacağı hizmetlere ilişkin VAE ve Al-Sat toptan fiber internet tarifelerinin yürürlüğe girmesinden önce Kurumumuza sunulması hususlarına riayet etmesi” hususuna karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararı ile fiber yatırımların teşvik edilmesi sağlanırken, bu süreçte davacı şirket dahil alternatif işletmecilerin ...'un fiber altyapısı üzerinden eşit şartlarda ve ayrım gözetilmeksizin hizmet alabilmesi ve kendi abonelerine hizmet sunabilmesinin sağlanması amaçlanmıştır.
Akabinde, alternatif işletmecilerin, ...'un fiber yatırımlarından olumsuz etkilenmelerini önlemek amacıyla ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, "(...)
1- Bakır erişim şebekesinin fibere dönüştürüldüğü yerlerde; ...’un toptan seviyede sağladığı xDSL yeniden satış ve xDSL IP/ATM seviyesinde VAE hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işletmecilerin mer’i mevzuat ile saklı haklarının devam ettiği,
2- ...’un, Kurum düzenlemeleri ile güvence altına alınmış söz konusu haklardan yararlanan işletmecilerin hak kaybına uğramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu,
3- ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile zikredilen %25 oranının hesaplanmasında, F/O tesisatı ile eve/binaya kadar altyapı kurulması suretiyle hizmet sunulan tüm sabit genişbant internet abonelerinin dikkate alındığı" hususlarına karar verilmiştir.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile de Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’ne;
"5.15.3.1. İşletmecinin hâlihazırda Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Hizmeti sunduğu ve bakır altyapının F/O altyapıya dönüştürüldüğü santral sahalarında Aktif YAPA devrelerinin hizmet devamlılığı için yeterli kapasitede bakır kablo çifti bırakılacaktır.
5.15.3.2. Aktif YAPA devreleri için bırakılan bakır şebekenin lokal dağıtım kutusu kapasitesinin yeterli olması durumunda, yeni YAPA devre talepleri, Ek-5 Hizmet Seviyesi Taahhüdü bölümünde yer alan usul ve esaslar dâhilinde karşılanacaktır.
5.15.3.3. Bakır şebekenin toplandığı ve hâlihazırda YAPA kapsamında hizmet sunulan santral sahalarında, yeni devre tesisi talebi, başlangıçta işletmecinin talebine göre Al-Sat veya Veri Akış Erişimi Hizmeti kapsamında karşılanacaktır. YAPA taleplerinin karşılanması için gerekli yeni bakır kablo tesisi 90 (doksan) gün içerisinde tamamlanacaktır. Tesisin tamamlanmasının ardından Al-Sat/VAE-YAPA geçiş işlemleri Ek-4 Abone Hareketlerinde yer alan usul ve esaslar dahilinde ücretsiz olarak gerçekleştirilecektir." maddelerinin eklenmesine karar verilmiştir.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, “Toptan Sabit Yerel ve Merkezi Erişim Pazarlarına Yönelik Pazar Analizi” onaylanarak yürürlüğe girmiş, ... ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenerek, anılan işletmeciye erişim, tarife kontrolü, ayrım gözetmeme dahil olmak üzere bir takım yükümlülükler getirilmiş, ... tarafından fiber altyapı üzerinden sunulan toptan genişbant erişim hizmetleri de ilgili pazarın kapsamına dahil edilmiş, ...'a bakırın yanı sıra fiber altyapı üzerinden de internet servis sağlayıcılara hizmet sunma yükümlülüğü pazar analizi kapsamında getirilmiştir.
... tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren “Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazar Analizi Nihai Dokümanı” kapsamında ... "Sabit Şebekede Çağrı Başlatma Pazarı"nda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenerek, bu pazarda; arabağlantı, şeffaflık, referans teklif hazırlama ve yayımlama, ayrım gözetmeme gibi yükümlülüklere tabi kılınmıştır.
Sonrasında, IP VAE modeline ilişkin olan ... A.Ş. Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi (RIPVAET), fiber genişbant erişim hizmetlerini de içerecek şekilde ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla onaylanarak yürürlüğe girmiş, onaylanan RIPVAET dokümanının daha önce yürürlükte olan RIPVAET'e kıyasla önemli değişiklik içermesi ve ... tarafından sunulan taslak RIPVAET dokümanında davalı idarece re’sen çok sayıda değişiklik yapılarak onaylandığından, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile fiber altyapıda işletmecilerin kendi ev ağ geçitlerinin (modemlerinin) kullanmalarına olanak tanıyacak olan sistemsel geliştirmelerin tamamlanabilmesi için ...'a 30/06/2024 tarihine kadar süre verilmiş, böylece anılan işletmeci tarafından yapılacak sistemsel geliştirmelerin tamamlanmasını müteakip, ilgili referans teklifte yer verilen kapsamda alternatif işletmecilerin kendi modemlerini kullanarak ...'a ait fiber altyapısı üzerinden hizmet sunabilmesi mümkün hale gelmiştir.
Diğer taraftan, ... tarafından, daha önce bakır altyapı ile genişbant ve ses hizmeti sunulan bölgelerde, fiber altyapının kurulması ve sonrasında var olan bakır altyapıdan sunulan hizmetlerin sonlandırılması ile bakır altyapının toplanması hususlarına ilişkin "... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci" tasarısı hazırlanmış; ...'un ... tarih ve ... sayılı yazısında, şirketlerinin temel amacının teknolojik gelişmelerin gerisinde kalmadan olabildiğince çok haneye ulaşarak kaliteli hizmet sunabilmek olduğu, bu çerçevede hem işletmeciler hem de son kullanıcılar için hız ve kalite açısından en iyi sonuçları veren fiber teknolojisine yapılan yatırımların büyük önem arz ettiği ve davalı idare onayına sunulan sürecin bu kapsamda tasarlandığı, ancak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi'ne eklenen 5.15.3.1., 5.15.3.2., 5.15.3.3. maddeler kapsamında ...'un bakır altyapının fibere dönüştürüldüğü ve/veya YAPA erişim hizmeti verilen lokasyonlarda belirtilen hususlar çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmek ve mevcut hizmetleri sağlamaya devam etmekle yükümlü olduğu, fiber dönüşüm süreci dokümanının ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında, işletmecilerin ve son kullanıcıların mağduriyet yaşamaması için gerekli tedbirlere yer verilecek şekilde hazırlandığı, ayrıca gerek YAPA abone sayısındaki istikrarlı düşüş gerekse de teknoloji farkı ile hizmet kalitesi göz önüne alındığında, fiber dönüşümü sonrasında bakır şebeke üzerinden sunulan YAPA hizmetine ... tarafından yatırım yapılmasının ve operasyonlarının uzun vadede sürdürülmesinin gerekli olmadığı ve onaya sunulan sürecin söz konusu Kurul kararları da gözetilmek suretiyle değerlendirilmesinin uygun olacağı ifade edilerek bu kapsamda yazı ekinde yer verilen taslak süreç dokümanının onaylanması ve bahsi geçen ilgili Kurul kararları kapsamında ...'a getirilen yükümlülüklerin kaldırılması talep edilmiştir.
Davalı idare tarafından, ... ile sektördeki diğer işletmecilerin görüşlerinin alınmasını teminen diğer işletmecilerle yapılan yazışmalar sonucunda; ... A.Ş.'nin brownfield alanlarda hem fiber hem bakır altyapıyı ayakta tutmak ve işletmek için katlandığı operasyonel efor ve maliyetlerin her geçen gün arttığı, bir lokasyonda ... A.Ş.'ye ait iki farklı şebekenin aynı anda çalışır durumda olmasının kaynakların etkin kullanılması ilkesi ile uyumlu olmadığı, davalı idare tarafından en son yapılan ilgili pazar analizi ile ... A.Ş.'ye toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin sunulması yükümlülüğünün getirilmesi ve ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla onaylanan RIPVAET ile internet servis sağlayıcıların bakır şebeke hizmetlerinde olduğu gibi fiber şebeke hizmetlerinde de davalı idare tarafından onaylanan hüküm, koşul ve şartlarla ... A.Ş.'den hizmet alması mümkün hale gelmesi nedeniyle, fiber dönüşüm sürecinin, dönüşüm yapılan yerlerdeki aboneliklerde fiber altyapının öncesinde hazır hale getirilecek olması hususu da dikkate alınarak, ... A.Ş.'ye getirilen erişim yükümlülüğü kapsamında bir sorun teşkil etmeyeceği, ... A.Ş. tarafından, dönüşüm sonrasında bir binada yeni bir abonelik talebi gelmesi durumunda herhangi süre sınırı olmaksızın ve ... A.Ş. tarafından ücretsiz olarak bina içi kablolamaların gerçekleştirileceği hususu göz önüne alındığında hizmet devamlılığı yönünden bir sorun teşkil etmeyeceği, ... A.Ş.'nin ayrıca ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi'ne (REYET) eklenen ve fiber dönüşüm yapılan yerlerde mevcut YAPA aboneleri için bakır çifti bırakılması ve fibere dönüştürülen yerlerde yeterli bakır kapasitesi olmaması durumunda yeni YAPA taleplerinde yeniden bakır kablo çekilmesine yönelik maddelerin kaldırılmasının uygun olduğu, YAPA modelinin uzun yıllardır kullanılmasına rağmen ülkemizde hiçbir zaman istenildiği kadar yaygınlaşmadığı, 2023 yılı Ekim ayı itibarıyla YAPA abonelerinin sayısının sadece 480 olduğu ilk defa uygulandığı yıldan bu yana hiçbir zaman büyük bir gelişim gösteremeyen söz konusu modelin artık iyice önemini kaybettiği, artık fiber altyapının giderek yaygınlaşması ile işletmecilerin YAPA yatırımı yapmaya yönelik güdülerinin de giderek azalacağı, REYET’e ilgili Kurul kararı ile eklenen maddelerin korunması durumunda ... A.Ş.'nin aynı anda iki farklı altyapıyı işletmek durumunda kalacak olması nedeniyle sağlayacağı maliyet avantajı ve etkinliğin ortadan kalkabileceğinin değerlendirildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının uygulanabilirliğinin ortadan kalktığı hususlarının değerlendirildiği, dolayısıyla yerleşik işletmeci olan ... tarafından geleneksel olarak bakır altyapı üzerinden sunulan hizmetlerin yanı sıra özellikle yeni yerleşim yerlerinde bir süredir fiber altyapı kurmayı tercih ettiği, ancak fiber altyapının ülkemizde istenilen yaygınlığa ulaşabilmesi için sadece “greenfield” olarak nitelendirilen ve henüz internet altyapısı bulunmamakla birlikte yeni yerleşim yeri olarak inşa edilen bölgelerde fiber altyapı kurulmasının yeterli olmadığı, daha önce bakır altyapı ile hizmet sunulan daha merkezi alanlarda fiber altyapıya dönüşümün sağlanmasının gerektiği, böylece fiber altyapının sağladığı hız, kalite artışı ve maliyet avantajından daha etkin bir şekilde faydalanılabilmesinin mümkün hale geleceği, bu kapsamda ... tarafından daha önce bakır altyapı ile genişbant ve ses hizmeti sunulan bölgelerde, fiber altyapının kurulması ve sonrasında var olan bakır altyapıdan sunulan hizmetlerin sonlandırılması ile bakır altyapının toplanması hususlarına ilişkin olarak hazırlanan “... Tarafından Fiber Yatırımı Yapılan Binalarda, Son Kullanıcıların Bakır Altyapıdan Eve Kadar Fiber Altyapıya Dönüşüm Süreci”nin davalı idarenin onayına sunulduğu ve ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının tesis edildiği belirtilmiştir.
Fiber optik kabloların, bakır altyapı yerine verilerin ışık fotonları aracılığıyla hızla iletilmesini sağlayan cam veya plastik kablolar olduğu, daha yüksek bant genişliği ve düşük gecikme sürelerini sağladığı, dolayısıyla elektronik haberleşme sektörünün geliştirilmesi için hız ve kalite açısından fiber kabloların önem arzettiği açıktır.
Bu bağlamda, ilgili mevzuat ve fiber dönüşüm sürecine yönelik olarak alınan kararlar birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu Kurul kararının tesis edilmesi öncesinde, ... tarafından fiber altyapı kurulan bazı brownfield alanlarda hem bakır hem de fiber şebekesinden aynı anda hizmet sunulmaya devam edildiği, bu sebeple ...'un ilave bir operasyonel maliyete katlanmak zorunda kaldığı, söz konusu lokasyonlarda yer alan xDSL abonelerinin abone başına yıllık işletim maliyetinin fiber abonelerinin abone başına yıllık işletim maliyetinden yüksek olduğu, söz konusu lokasyonlarda yer alan abonelerin tümünün fibere dönüştürülmesi halinde ise abone başına yıllık işletim maliyetinin ise her ikisine göre daha da düşeceği; Telekom'un gönderdiği açıklamalar ve veriler dikkate alındığında, bir lokasyonda Telekom'a ait iki farklı şebekenin aynı anda çalışır durumda olmasının, kaynakların etkin kullanılması ilkesiyle uyumlu olmadığı, Telekom'a davalı idare tarafından yapılan ilgili pazar analizleri kapsamında erişim yükümlülüğü getirildiği, bu kapsamda ...'un fiber ve/veya bakır altyapısının bulunduğu tüm lokasyonlarda anılan işletmeci tarafından toptan genişbant erişim hizmeti sunulması gerektiği, dolayısıyla bakır altyapının fibere dönüştürülmesinin erişim yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı, fiber dönüşüm öncesinde bakır altyapı üzerinden hizmet sunulurken, dönüşüm sonrasında fiber altyapı üzerinden hizmet sunulmaya devam edildiği, ... tarafından toptan fiber genişbant erişim hizmetlerini de içerecek şekilde davalı idare onayına sunulan RIPVAET'in dava konusu Kurul kararından önce, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla onaylandığı, RIPVAET’in onaylanmasını müteakip diğer internet servis sağlayıcıların bakır şebeke hizmetlerinde olduğu gibi fiber şebeke hizmetlerinde de davalı Kurum tarafından onaylanan hüküm, koşul ve şartlarla ...'dan hizmet almasının mümkün hale geldiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile ...'a yapılan değişikliklerin hayata geçirilebilmesi için gerekli sistemsel geliştirmelerin yapılabilmesini teminen 31/12/2023 tarihine kadar süre verildiği, sonrasında ... tarafından bazı geliştirmeler için ilave süreye ihtiyaç duyulduğu ifade edildiğinden, anılan işletmecinin fiber altyapısı üzerinden sunulan hizmetlerde internet servis sağlayıcıları kendi modemlerinin kullanılmasına olanak tanıyacak olan sistemsel geliştirmenin tamamlanabilmesi için ...'a 30/06/2024 tarihine kadar ilave süre verildiği; diğer taraftan, YAPA modeline yönelik olarak verilerin incelenmesinden, YAPA abone sayısının 2019 yılı Aralık ayı itibarıyla 54.333’e ulaştığı, 2023 yılı Ekim ayı itibarıyla ise YAPA abonelerinin sayısının sadece 480 olduğu, 2024 yılı Nisan ayı itibarıyla ise YAPA abonelerinin sayısının 295’e düştüğü, YAPA abone sayıları dikkate alındığında, söz konusu modelin artık önemini kaybetmeye başladığı, bu kapsamda çok az sayıda aboneye bu model ile erişim hizmeti sunulduğundan, fiber dönüşüm sürecinin başlatılması için SAYE hizmetinin sunulmaya başlatılmasının bir ön koşul olarak kabul edilmesinin davalı idarece uygun görülmediği, SAYE modeli ile ülke genelinde abonelere hizmet sunulabilmesi için fiber altyapı yaygınlığının arttırılmasının da gerektiği, buna göre ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında REYET'e eklenen 5.15.3.1., 5.15.3.2., 5.15.3.3. maddelerin yürürlüğünün devam ettirilmesi halinde ... A.Ş.'nin aynı anda iki farklı altyapıyı işletmek durumunda kalacak olması nedeniyle sağlayacağı maliyet avantajı ve etkinliğin ortadan kaldıracağı; ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına göre, ...'un mevcutta bakır altyapının fibere dönüştürüldüğü lokasyonlarda belirtilen hususlar çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmek ve mevcut hizmetleri sağlamaya devam etmekle yükümlü olduğu, ancak söz konusu Kurul kararının davalı idare tarafından fiber erişim hizmetlerinin pazar analizine dahil edilmediği ve ... tarafından sunulan toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin koşullarının davalı Kurum tarafından onaylanmadığı göz önüne alınarak, ... tarafından fiber dönüşüm yapılan yerlerde işletmecilerin ve abonelerin mağdur edilmesinin önlenmesi için tesis edildiği, anılan Kurul kararından sonra toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin sunulabilmesi için davalı Kurum tarafından yapılan pazar analiziyle ...'a yükümlülük getirildiği ve sonrasında ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan RIPVAET’te ...'un toptan fiber genişbant erişim hizmetlerinin düzenlendiği, sonrasında bakır altyapının toplanması ile tarafların hak ve yükümlülüklerini kapsamlı bir şekilde içeren bir fiber dönüşüm dokümanının ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla onaylandığı, dolayısıyla ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına var olan ihtiyacın da ortadan kalktığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, internet servis sağlayıcıları kendi modemlerinin kullanılmasına olanak tanıyacak olan sistemsel geliştirmenin tamamlanabilmesi için ...'a 30/06/2024 tarihine kadar ilave süre verilmekle birlikte, davalı idare tarafından dava konusu olan Kurul kararı ile onaylanan fiber dönüşüm sürecinin 3. maddesinde, fiber dönüşüm sürecinde, Bina Bildirimi ve Abone Bilgileri Bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren 12 aylık süre boyunca fiber aboneliğe geçiş öncesinde kullanılan ADSL/VDSL portun/paketin güncel ücretinin alınmasına devam edileceği ile işletmecilerin ...'a ait modemi kullanmak istemeleri halinde 12 ay boyunca modem aylık kullanım ücretinin alınmayacağının belirtildiği görülmüştür.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye istinaden, bakır altyapı üzerinden hizmet alan abonelerin fiber altyapıya ve tarifelere aktarılmasının sağlanması ile sonrasında bakır altyapı üzerinden işletmecilere sunulan toptan hizmetlerin sonlandırılmasına yönelik olarak fiber altyapının yaygınlaştırması kapsamında elektronik haberleşme sektöründeki veriler dikkate alınarak tesis edilen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davalı yanında müdahile ayrı ayrı iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/10/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.