T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2024/944
Karar No : 2025/2909
DAVACILAR : 1- ... İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik İnşaat
Malzemeleri Çevre Danışmanlık Makina Ticaret ve Sanayi A.Ş.
2- ... Yol Yapım İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
3- ... İnşaat Taahhüt Madencilik Temizlik Nakliyat Otomotiv
Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 12/05/2022 tarih ve 2022/5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın (Esaslar) 2. maddesinin 1. fıkrasındaki "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 4735 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin amacının 01/01/2022-31/03/2022 tarihleri arasında 4735 sayılı Kanun'a göre ihale sözleşmesini ifa eden ve sözleşmeleri gereği fiyat farkı talep edemeyen ve Türk Lirası ile sözleşme imzalamış olan şirketleri ülke genelinde oluşan ekonomik değişimler nedeniyle uğradıkları veya uğrayacakları zararlardan korumak olduğu, düzenlemenin esasında 01/01/2022-31/03/2022 tarihleri arasında yapılan işleri kapsadığı, ancak Kanun maddesine, yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan ifadesinin eklenmesiyle, geçici veya kesin kabul onayının mutlaka yürürlük tarihi olan 15/04/2022 tarihinden sonra olması şartının getirildiği, bu düzenlemenin aynı tarih aralıklarında yapılmış ihale işinin sadece bürokratik nedenlerle 15/04/2022 tarihinden bir gün önce veya bir gün sonra geçici veya kesin kabulünün yapılmasına göre fiyat farkı alıp alınmaması sonucunu doğurduğu, bu durumun da Kanun'un ruhuna, idari işlemin düzenleme amacına ve hakkaniyete aykırı olduğu, idari işlemin nihai amacının kamu yararının tesisi olduğu, Cumhurbaşkanı kararının bu tarihsel ibare ile uygulandığı takdirde düzenlenme amacına ters düştüğü ve mağdur şirketleri koruyamadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Esaslar'ın 2. maddesinin dava konusu birinci fıkrasının 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin tekrarından ibaret olduğu, anılan maddedeki yürürlük tarihinin kanun koyucu tarafından belirlenerek yasa hükmüne bağlandığı, dolayısıyla dava konusu düzenlemede Kanun'un lafzının dışına çıkılmadığı, yasal düzenlemenin aşılmadığı ya da genişletilmediği, yasal düzenlemenin tekrarı niteliğinde olan Cumhurbaşkanı kararının iptalinin istenilmesinde hukuki dayanak bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasındaki "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresinin benzer şekilde 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin halen yürürlükte olan 1. fıkrasında da yer aldığı görüldüğünden, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 12/05/2022 tarih ve 2022/5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6'ncı maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinin 1. fıkrasındaki "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
4735 sayılı "Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu"nun Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında; "1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir." hükmüne, 5. fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen yetki doğrultusunda Cumhurbaşkanınca "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6'ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" 12/05/2022 tarihinde 2022/5546 sayılı karar ile belirlenerek 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir.
Anılan Esasların 1. maddesinde bu esasların amacının; 4735 sayılı Kanun'un geçici 6 ncı maddesi uyarınca, artırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin feshine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak gösterilmiş, 2. maddesinin birinci fıkrasında Yasa'nın Geçici 6. maddesi ile paralel düzenlemeye yer verilerek; "1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır." hükmüne yer verildiği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Karayolları 6. Bölge Müdürlüğünce 04/07/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Karayolları 61. Kırşehir, 64. Niğde ve 67. Nevşehir Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 09/06/2022 tarihli dilekçe ile, anılan ihaleye konu iş kapsamında 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca arttırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı verilmesi talebinde bulunulduğu; Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile; işe ait geçici kabul tutanaklarının, 2022/5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararının dava konusu edilen 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen 15/04/2022 tarihinden önce 08/04/2022 tarihinde onaylanmış olması nedeniyle taleplerinin reddi üzerine dayanak gösterilen ibarenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı tarafça 2022/5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararının 2. maddesinin 1. fıkrasında yer verilen "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresinin iptali istenilmekte ise de bu ibarenin yukarıda yer verilen 4735 sayılı Yasa'nın Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında yer verilen; "bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;" ibaresi doğrultusunda maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15/04/2022 tarihinin vurgulanmasından ibaret olduğu, dava konusu edilen ibarenin kaynağını Yasa'dan aldığı, dolayısıyla hukuka ve üst hukuk normuna aykırılık taşımadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin 08/12/2022 tarih ve E:2022/4340, K:2022/4692 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25/12/2023 tarih ve E:2023/823, K:2023/3240 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Karayolları 6. Bölge Müdürlüğünce 04/07/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Karayolları 61. Kırşehir, 64. Niğde ve 67. Nevşehir Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 09/06/2022 tarihli dilekçe ile, anılan ihaleye konu iş kapsamında 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca arttırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı verilmesi talebinde bulunulmuş, bu başvurunun Karayolları 6. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinin 1. fıkrasına dayanılarak reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, 12/05/2022 tarih ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinin 1. fıkrasındaki "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 152. maddesinin birinci fıkrasında, "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz."; 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Kanun Hükmünde Kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; dördüncü fıkrasında, "İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar."; beşinci fıkrasında ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralları yer almıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında, "01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir." hükmüne, 5. fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.
Belirtilen yetki doğrultusunda Cumhurbaşkanınca "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar" 12/05/2022 tarihinde 2022/5546 sayılı karar ile belirlenerek 13/05/2022 tarih ve 31834 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir.
Anılan Esaslar'ın 1. maddesinde, "Bu esasların amacı, 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 6'ncı maddesi uyarınca, artırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin feshine ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; 2. maddesinin birinci fıkrasında, "01/04/2022 tarihinden önce 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6'ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 01/01/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında, 01/04/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelere ilişkin olarak, (a) bendinde, 01/01/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarının oransal olarak artırılabileceği, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebileceği, (b) bendinde ise, 01/01/2022 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01/07/2021 ile 31/03/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 01/07/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebileceği; aynı maddenin 5. fıkrasında, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini, (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini, başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı'nın yetkili olduğunun belirtildiği; anılan Kanun'un Geçici 6. maddesinin 5. fıkrasıyla verilen yetki kapsamında 5203 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar"ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasında ise dava konusu "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresine yer verildiği görülmüştür.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerince, 4735 sayılı Kanun’un “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “…Cumhurbaşkanı…” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesince verilen 13/09/2023 tarih ve E:2022/81, K:2023/153 sayılı kararda; “c. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu ...Beşinci Fıkrada Yer Alan “…Cumhurbaşkanı…” (...) İbareleri
75. Anayasa'nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Bu hükme yer veren Anayasa'nın 7. maddesinin gerekçesinde yasama yetkisinin parlamentoya ait olması "demokrasi rejimini benimseyen siyasi rejimlerde kaçınılmaz bir durum" olarak nitelendirilmiştir. Ayrıca gerekçede "Millet adına kanun koyma yetkisini yasama meclisi yerine getirir. Bu yetki devredilemez. Ancak, Anayasanın 99 ve 129'uncu maddeleri hükümleri saklıdır" denilmek suretiyle bu ilkenin anlamı ve istisnaları belirtilmiştir. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere yasama yetkisinin devredilemezliği, esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi ile yasaklanan, kanun yapma yetkisinin devredilmesidir (AYM, E:2011/42, K:2013/60, 09/05/2013; E:2021/73, K:2022/51, 21/04/2022, § 15).
76. Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler bakımından yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur. Bununla birlikte yasama organının temel ilkeleri ve çerçeveyi kanunla belirlendikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz (AYM, E:2011/42, K:2013/60, 09/05/2013; E:2019/36, K:2021/15, 04/03/2021, § 57).
77. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmenin türevsel nitelikteki düzenleyici işlemlerine bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. (AYM, 19/02/2020, E:2018/91, K:2020/10, § 110; E:2019/36, K:2021/15, 04/03/2021, § 56).
78. 4735 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında anılan Kanun’da belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 8. maddesinin ikinci fıkrasında sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı, söz konusu maddenin birinci fıkrasında ise sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Farklı amaçlarla ihdas edilen bu hükümlerle kurulan sistem nedeniyle yüklenicilerin başlangıçta öngörülemeyen ve sözleşme süresi içinde ortaya çıkabilecek fiyat artışları nedeniyle zarara uğramaları söz konusu olabilecektir. Gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu olumsuzluğun giderilmesi amacıyla kabul edilen geçici 6. maddeyle uluslararası ölçekte 2022 yılında ortaya çıkan gelişmelere bağlı olarak enerji fiyatları başta olmak üzere girdi fiyatlarında ortaya çıkan öngörülmeyen artışlardan yüklenicilerin korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
79. Geçici 6. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında; getirilen imkânlardan yararlanma bakımından başlangıç tarihi, fiyat farkı alma imkânı bulunanlar yönünden oranın artırılabileceği, fiyat farkı alma imkânı bulunmayanlara fiyat farkı verilebileceği, fiyat farkı hesaplamasında endekslerden yararlanılacağı, ek fiyat farkı verilebileceği, belirli tarihler arasında gerçekleştirilemeyen yapım işleri için süre uzatımı verilebileceği, belirli tarihten önce yapılan ve devam etmekte olan sözleşmelerden sözleşme bedelinin yüzde on beşine kadar olanların feshedilebileceği öngörülmüş ve fesih hususlarında düzenlemeler yapılmıştır.
80. Maddenin beşinci fıkrasıyla Cumhurbaşkanı’na önceki fıkralarda yapılan düzenlemeler çerçevesinde çeşitli yetkiler verilmiştir. Buna göre Cumhurbaşkanı birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil önceki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespit edebilecektir. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere Cumhurbaşkanı’na alım türü, ürün, girdi, hesaplama yöntemi, oran, uygulama dönemi, başvuru ve onay süresi ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil esas ve usul belirleme yetkisi verilmektedir.
81. Bununla birlikte dava konusu kural, Cumhurbaşkanı’nın “Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini” neye göre tespit edeceği konusunda herhangi bir ölçüt ya da çerçeve içermemektedir. Ayrıca atıf yapılan (a) bendinde Cumhurbaşkanı’na düzenleme yapma yetkisi verilen hesaplama yönteminin dahi düzenlenmediği görülmektedir. Hakeza kuralda Cumhurbaşkanı’na “(a) bendinde belirtilen oranları” belirleme yetkisi verilmiş ise de bu konuda da herhangi bir ölçüt ya da çerçeve belirlenmemiştir. Öte yandan bu oranın ne olduğu atıf yapılan (a) bendinde dahi belirli olmadığı gibi anılan bentte herhangi bir alt ya da üst sınır da belirtilmemiştir. Bu durumda genel çerçevesi kanunla belirlenmeden Cumhurbaşkanı’na tanınan düzenleme yetkisinin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
(...)
84. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 7. maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir. ...” gerekçesiyle geçici 6. maddenin 5. fıkrasında yer alan “…Cumhurbaşkanı…” ibaresi ile 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin 4. fıkrası gereğince 5. fıkranın kalan kısmının iptallerine, iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Anılan Anayasa Mahkemesi kararı 29/11/2023 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmış olup, karar 29/08/2024 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle, Anayasa Mahkemesi kararıyla bir kanun hükmünün iptal edilmesinden sonra, söz konusu kanun hükmünün yürürlükte olduğu sürede tesis edilen düzenleyici işlemlerin yargısal denetiminin Anayasa Mahkemesinin iptal kararından nasıl etkileneceği, bu kapsamdaki derdest davalarda Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği hususunun incelenmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulması konusunu düzenleyen 152. maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümünü Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı, Anayasa Mahkemesinin işin gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı, ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin bu kararı dikkate almak zorunda olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 153. maddesinde de, Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ya da bunların hükümlerinin Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği ileri bir tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, iptal kararlarının geri yürüyemeyeceği, kararların Resmî Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bu kapsamda, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesi incelendiğinde; bu ilkeyle kanunun yürürlüğe girdiği tarih ile iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih arasında iptal edilen kanuna dayanılarak tesis edilen işlemlerinin geçerliliğinin korunmasının amaçlandığı ve bu ilkenin en önemli gerekçesinin hukuki güvenlik ve hukuki istikrar olduğu anlaşılmakla birlikte, dava konusu edilmiş idari işlemlerin dayanağı olan kanun hükümlerinin iptal edilmesinde durumun daha farklı olduğu, Anayasa Mahkemesince bir kanunun tümünün ya da bunların belirli kısımlarının Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde, eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesinin Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı, aksi halde, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi kararının 5 (beş) ay içinde gelmemesi halinde mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen Anayasa'nın 152. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, "Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanunun uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi halde, iptal edilen kanun kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki, bu durumun Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.
Diğer taraftan, yargı kararları yalnızca hüküm fıkrasıyla değil, gerekçeleriyle bir bütün oluşturmakta olup, iptal kararlarının gerekçesiyle birlikte dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı kuralı yer almaktadır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesince hukuka aykırılığı saptanan yasal düzenlemeye dayanılarak tesis edilen idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde bu noktaya dikkat edilmelidir.
Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmasına ve doğuracağı sonuçlara ilişkin yukarıda belirtilen kurallar, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri çerçevesinde değerlendirildiğinde; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir davada Anayasa Mahkemesi kararı uygulanacağı gibi emsali durumda olan davalarda da, yani daha açık bir ifade ile dayanak kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen idari işlemlerin yargısal denetiminde de dikkate alınması gerekecek, Anayasa Mahkemesi kararı uygulanırken Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dayanak yasa hükmü ortadan kaldırılmak suretiyle oluşan ileriye yönelik hukuki durumun, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesi gözetilmek suretiyle kararın gerekçesi dikkate alınarak idari işlem üzerinde etkisi belirlenecektir.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesinin anılan kararıyla, 4735 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini, (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini, başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dahil fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite ilişkin Cumhurbaşkanlığına yetki verilmesine ilişkin kuralın "yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğu ortaya koyulduğundan, anılan iptal kararının yürürlüğe girmesi için öngörülen dokuz aylık sürenin dolmuş olmasına rağmen kanun koyucu tarafından yeni bir yasal düzenlemenin de halen yapmadığı görüldüğünden, yasal dayanağı kalmayan dava konusu ibarede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Esasların 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan dava konusu "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresinin benzer şekilde 4735 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinin halen yürürlükte olan 1. fıkrasında da yer aldığı görülmekle birlikte, Dairemiz kararının Cumhurbaşkanının yetkisine ilişkin Kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiği gerekçesiyle verildiği dikkate alındığında, Dairemizce verilen düzenleyici işleme yönelik iptal kararının davacıya doğrudan arttırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı ödeneceği veya ödenmeyeceği anlamına gelmeyeceği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar'ın 2. maddesinin 1. fıkrasındaki "yürürlüğe girdiği 15/04/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde” ibaresinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 02/10/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.