T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2025/823
Karar No : 2025/3270
DAVACILAR : 1) ... Makina Müşavirlik ve Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2) ... Örme Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1) ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2) ... Kurumu ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU: 1) 10/12/2024 tarih ve 32748 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının,
2)Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca davacılar adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : Mülkiyeti Toplu Konut İdaresi Başkanlığına (TOKİ) ait taşınmazlara ilişkin gerçekleştirilen arsa payı karşılığı gelir paylaşımı ile ilgili ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, imzalanan sözleşme uyarınca yükümlülüklerin yerine getirildiği, 15/09/2015 tarihinde projenin geçici kabulünün yapıldığı, yapı kullanma izin belgesinin verildiği, işe ilişkin olarak düzenlenen iş deneyim belgesinde gerçekleşen iş tutarı 779.734.500,00-TL iken, belge tutarının 123.916.816,06-TL olarak belirtildiği, dava konusu fıkranın Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/02/2024 tarih ve E:208/1912, K:2024/1007 sayılı kararıyla iptali üzerine yeniden düzenlendiği, yeni düzenlemenin de benzer hukuka aykırılıklar içerdiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun düzenleniş amacına, Anayasa'daki eşitlik ilkesine ve kamu yararına aykırı olduğu, %85'lik oranın neye istinaden belirlendiğinin ortaya koyulması gerektiği, iş deneyim belgesinin verilmesindeki amacın iş deneyimi ve kabiliyetin parasal değer olarak ölçümlenmesi olduğu, bu sebeple aynı işe aynı miktarda iş deneyim belgesi verilmesinin esas olduğu, aksi sonuçlara sebebiyet veren düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, düzenlemeyle kamuya iş yapan firmalar ile özel sektörde iş yapan firmalar arasında haksız rekabetin oluşmasına neden olunduğu, aynı işe eşit iş deneyim belgesi verilmesi gerekirken sırf özel sektöre bedel karşılığı yaptırıldığı için farklı muameleye tabi tutulmasının hukuken kabul edilemez olduğu, iş TOKİ tarafından finanse edilerek sadece inşa amaçlı olarak ihale edilseydi iş deneyim belgesinin tutarının minimum 779.734.500,00-TL civarında olacağı, proje hasılat paylaşımı sözleşmesine göre yapıldığından, projelendirmeden inşasına, maliyetlerden finansmana, pazarlamadan kamu payının TOKİ'ye ödenmesine kadar bütün riskleri üstlenen yüklenici olmalarına rağmen düzenleme gerekçe gösterilerek 123.916.816,06-TL gibi yapılan işe göre son derece düşük meblağda belge verilmesinin kabul edilemez olduğu, ihale ile verilen işlerle kat karşılığından verilen işler arasında bir ayrıma gidilmiş olmasının gerekçesinin ortaya koyulması gerektiği, inşaat metrekaresinin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının birim fiyatlarıyla çarpılıp ortaya çıkan rakamın %85'inin belge tutarı olarak belirlenmesinin ve aynı işi kendi finansmanı ile yapan yüklenicinin aynı değerde belge almasının mantıklı ve hukuki bir gerekçesinin bulunmadığı, kaldı ki hiç kimsenin yaptığı giderden daha azına ihale almasının mümkün olmadığı, Yöntmeliğin 46. maddesinin diğer bentlerinde işin bedeli esas alınırken dava konusu düzenlemede Bakanlığın birim fiyatları esas alınmasına rağmen ortaya çıkan meblağın da %85'inin esas alınmasının sebebinin ortaya koyulmadığı, aynı işe ilişkin farklı bir deneyim belgesi verilecekse, bu düzenlemenin inşaat dışında bir risk almayan yüklenici yerine finansman, inşaat, pazarlama dahil birçok riski içeren hasılat payı sözleşmesindeki yüklenicinin lehine olması gerektiği, hiçbir yüklenicinin maliyetinin altında teklif sunmayacağı düşünüldüğünde, yapım maliyetinin dahi altında belge düzenlenmesine sebebiyet veren maddenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI : Kamu İhale Kurumu tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, dava dilekçesinden davanın konusunun ne olduğunun anlaşılamadığı, dava konusu ve sonuç kısmı birbiriyle uyumsuz olduğundan dilekçenin reddi gerektiği, dava konusu düzenlemenin 10/12/2024 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandığı, davanın süresinde açılmadığından süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği ileri sürülmüş; esasa ilişkin olarak ise, 4734 sayılı Kanun'da kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belge tutarının tespitine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığından emsal Danıştay içtihatları da göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin getirildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararıyla önceki düzenlemede belirlenmiş olan %60'lık oranın 2010-2023 yılları Kamu Alımları İzleme Raporlarına göre düşük olduğu ve bu oranın belirlenmesinde haklı bir gerekçe gösterilmediği gerekçesiyle iptal edildiği, karar gerekçesi dikkate alınarak yapılacak düzenlemeye ilişkin çalışma başlatıldığı, ilgili idarelere yazı gönderildiği, görüşlerinin talep edildiği, yazışmalar sonucunda Bakanlıkta yeniden düzenlenecek kuralın belirlenmesinde kullanılabilecek kat ve/veya arsa karşılığı veya gelir paylaşımı esaslı üst yapı işlerine dair veri bulunmadığı, ayrıca bu durumun TOKİ'nin hasılat ve gelir paylaşımı işleri için yeni inşaat sınıfı ve grubunun oluşturulması ve buna göre farklı bir yapı birim maliyetinin belirlenmesi önerisine dair çalışma yapılmasını da engellediği hususları göz önünde bulundurularak, Kurumsal Gelişim ve Araştırma Dairesi Başkanlığından alınan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedeli yaklaşık maliyet oranlarının ortalamasının esas alınmasının uygun olacağı değerlendirilerek, elde edilen bilgi ve belgelere göre 2015-2024 yıllarında yapılan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlarının ortalama %83 olarak tespit edildiği, uygulama kolaylığı adına %83 oranının %85 olarak yuvarlandığı, Anayasa'nın 138/4. maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28/1. maddesi uyarınca mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, dava konusu düzenlemenin Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının uygulanmasını teminen getirildiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen anlamda bir sözleşme bedeli bulunmadığından temel ilkelere uygun, objektif nitelikte ve ülke çapında uygulanagelen Tebliğ'de öngörülen birim maliyetlerin esas alındığı, bu tür işlerde sözleşme bedeli bir fiyat yarışmasına ya da kırıma dayalı olarak belirlenmediğinden Tebliğ'e göre hesaplanacak bedelin birebir alınması yerine yıllık bazda yapım işleri ihalelerindeki istatistiksel verilere göre yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli oranından hareketle değerlendirme yapılarak bir oran belirlendiği, böylece belge tutarının, ihale edilen yapının değerinden bağımsız bir şekilde 4734 sayılı Kanun'a tabi yapım işleriyle ilişkilendirilmek suretiyle hesaplanmasının öngörüldüğü, düzenlemenin hakkaniyete, uygulamada gerçekleşen fiyatlara ve istatistiksel verilere dayalı olarak yürürlüğe konulduğu;
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından, gelir paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşmelerin, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte sözleşmeler olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya toplam satış gelirinden yükleniciye bırakılacak hisse veya tutarın düzenlendiği sözleşmeler olduğu, dolayısıyla sözleşme tutarlarının iş deneyim belgesine esas tutarlar olamayacağı, iş deneyim belgesinin söz konusu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlendiği, iş deneyim tutarının Yönetmeliğin 46/6. maddesi uyarınca hesaplandığı, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Davacı şirketler tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddesinin 6. fıkrası ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının 11/3/2025 tarihli iş deneyim belgesinin iptali istenilmektedir. Davalı Kamu İhale Kurumu'nun usule yönelik itirazları yerinde görülmediğinden işin esası incelenmiştir:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca, "İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... ve ... numaralı parsellerin Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı" işini, iş ortaklığı olarak gerçekleştiren davacılar adına ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesi düzenlenmiş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, toplam sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarı 779.734.500,00-TL ve belge tutarı 123.916.816,06-TL olarak belirtilmiş, belgenin açıklama kısmında ise işe ait belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası uyarınca hesaplandığı ifade edilmiştir. Bunun üzerine davacılar tarafından belge tutarının hatalı olduğundan bahisle söz konusu iş deneyim belgesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin iki numaralı alt bendinde, iş deneyim belgelerinin istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş ve ya benzer işlere ilişkin olacağı belirtilmiş, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında da, iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlık, “kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı” ihaleleri kapsamında gerçekleştirilen işler sonucunda düzenlenen iş deneyim belgelerinde belge tutarlarının belirlenmesinde esas alınacak oranın tespitinden kaynaklanmaktadır.
Arsa karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğu, esasen 4734 sayılı Kanun'da, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belge tutarının tespitine yönelik açık bir hüküm bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde düzenlenen iş deneyim belgelerinin ise, tek bir bedel içeren sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği görülmektedir.
Nitekim 4734 sayılı Kanun bağlamında, "sözleşme bedeli"nin, bir ihale ortamında idare tarafından projelendirilmiş yapıya ilişkin isteklilerin doğrudan malzeme ve işçilik maliyetine dayalı olarak teklif fiyatlarını sunmaları ve teklif bedellerinin yarıştırılması suretiyle oluşturulduğu, bu süreçte oluşan sözleşme bedelinin, işin satış değerinden bağımsız bir bedel olarak ortaya çıktığı ve işin istekli tarafından kâr dahil yapım maliyet bedeline karşılık geldiği; “kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı” ihalelerinde ise istekliler tarafından anılan süreçten farklı olarak, doğrudan malzeme ve işçiliğe dayalı yapım maliyetine ilişkin bir teklif fiyatı oluşturulmadığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği'nin 19. maddesinin son fıkrası gereğince, uygun bedelin arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde idare payı olarak teklif edilen gelirin en yükseği olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un öngördüğü anlamda oluşan bir sözleşme bedelinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
TOKİ tarafından yapılan gelir paylaşımına dayalı konut işi ihalesinin de, Satış Devir İntikal Kiraya Verme Trampa Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığında Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda gerçekleştirildiği, Yönetmeliğin 4/1-ç maddesinde, arsa satışı karşılığı gelir paylaşımının; gelirin, şartnamede tanımlanması kaydıyla, İdarenin maliki bulunduğu arazi ve/veya arsada, idarenin uygun göreceği proje uyarınca, müteahhidin proje maliyetinin tamamını karşılayacağı inşaat veya inşaatların bölümlerinin satışından sağlanacak gelirin, sözleşmede belirlenen esaslara göre İdare ve müteahhit arasında paylaşılması şeklinde tanımlandığı, diğer bir deyişle idarenin maliki olduğu arazi üzerinde emsal karşılaştırma, maliyet analizi ve gelir analizi yöntemlerinin kullanılması suretiyle yapılacak projenin oluşturacağı yeni değer üzerinden elde edilecek kar marjları da dahil edilmek suretiyle hesaplanan ve satıştan elde edilecek gelirin tahmin edilmesine dayalı olduğu ve idarenin, tamamen yüklenici tarafından geliştirilen projenin satışı sonucu elde edilen gelirden pay aldığı görülmektedir.
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46/6. fıkrasındaki (mülga) düzenlemenin, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/02/2024 tarih ve E:2018/2912, K:2024/1007 sayılı kararı ile iptali üzerine bu kararın uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 14/08/2024 tarihli ve 2024/DK.D-154 sayılı kararı ile dava konusu Yönetmeliğin 46/6. maddesinin iptal edildiği görülmekte olup, 10/12/2024 tarih ve 32748 sayılı Resmî Gazete'de yayımlarak yeniden düzenlenmiş 46. maddesinin 6. fıkrası gereğince, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının; yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüz ölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %85’i esas alınmak suretiyle belirleneceği düzenlenmiştir.
Olayda, Kamu İhale Kurumu tarafından, 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan konut ihaleleri için 2014-2024 yılları itibarıyla ortalama metrekare birim fiyatları ile son on beş yıl (2010-2024) için ortalama itibari sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet oranlarının Çevre Şehircilik İklim Değişikliği Bakanlığından istendiği, cevaben gelir paylaşımına dayalı konut işleri ihalesinde, işin niteliği gereği ihale öncesi belirlenmiş yapı yaklaşık maliyeti ve inşaat alanına ilişkin veri olmadığı bilgisine yer verildiği, bunun yanı sıra 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen üst yapı işlerinin yıl bazında (2010-2024) ortalama m2 maliyetleri ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan konut ihalelerinden 2014-2024 yıllarını kapsayan döneme ilişkin yıl bazında ortalama m2 birim fiyatlarına yönelik tabloların hazırlandığı, bu kapsamda TOKİ tarafından 4734 sayılı Kanun'a göre yapılmış konut ihaleleri için 2010-2024 yıllarına ait ortalama m2 birim fiyatları ile Çevre Şehircilik İklim Değişikliği Bakanlığınca yayımlanan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında kullanılan Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de yer verilen konut tipi yapılara ait yaklaşık m2 birim maliyetlerinin karşılaştırılması yolunda gidildiği ve ortalama olarak %91,37 oranına ulaşıldığı, ayrıca Kamu İhale Kurumu Kurumsal Gelişim ve Araştırma Dairesi Başkanlığınca 2024 yılı itibarıyla son 10 yılda gerçekleştirilen üst yapı yapım işlerine ait sözleşme bedellerinin, yaklaşık maliyete olan oranlarının ortalamasının da %83 olarak tespit edildiği ve %85 oranına yuvarlandığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, iş deneyim belgesinin düzenlenmesi ile ilgili olarak kamu ihale mevzuatının benimsediği yapılan işin bedeli yerine, yapı ruhsatındaki inşaatın yüz ölçümü ve ilgili yıla ait yapı yaklaşık birim maliyetinin esas alınmasının kamuya iş yapanlar ile özel sektöre iş yapanlar arasında haksız rekabete yol açtığı ve tamamen yüklenici aleyhine olduğu davacılar tarafından iddia edilmişse de, gelir paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşmelerin, yapım işi karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte olmadığı, ancak yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak bedelin ortaya çıkacağı, özetle, arsa/gelir paylaşımı modeline dayalı TOKİ ihalelerinin, genel yapım ihalelerinden ayrıldığı açıktır.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kat ve/veya arsa karşılığı veya gelir paylaşımı esaslı üst yapı işlerine ilişkin konut ihalelerinde, ihale öncesi belirlenmiş yapı yaklaşık maliyetine ve üst yapı işlerinin m2 maliyetine yönelik bir veri bulunmadığı, dolayısıyla farklı bir yapı birim maliyetinin belirlenebilmesini de engellediği dikkate alınarak hasılat ve gelir paylaşımı için yeni inşaat sınıfı ve grubunun oluşturulması ve objektif bir kriter belirleyebilmek amacıyla iş deneyim belgesindeki sözleşme bedelinin tespitine yönelik dava konusu Yönetmeliğin 46/6. maddesindeki hesaplama yöntemi getirilmiştir.
Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden de, Kamu İhale Kurumu Kurumsal Gelişim ve Araştırma Dairesi Başkanlığından alınan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedeli yaklaşık maliyet oranlarının ortalaması esas alınarak tespit edilen %85 oranının, istatistiksel verilere göre yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli oranlarına dayalı olarak emsal verilerden hareketle tespit edildiği görülmekte olup, yapısı gereği esasen bedel içermeyen gelir paylaşımına dayalı konut işi ihalelerindeki iş deneyimi gibi temel bir yeterlilik konusunun, dava konusu düzenleme ile kamu ihale mevzuatı içinde somutlaştırılmasının da üst hukuk normlarına aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddesinin 6. fıkrası ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının 11/3/2025 tarihli iş deneyim belgesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca, "İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... ve ... Numaralı Parsellerin Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı" işini, iş ortaklığı olarak gerçekleştiren davacılar adına ...tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesi düzenlenmiş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, toplam sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarı 779.734.500,00-TL ve belge tutarı 73.547.129,59-TL olarak belirtilmiş; belgenin açıklama kısmında ise işe ait belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası uyarınca hesaplandığı ifade edilmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından belge tutarının hatalı olduğundan bahisle söz konusu iş deneyim belgesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptali istemiyle Dairemizin 2018/2912 sayılı esasına kayden dava açılmış, söz konusu davada Dairemizin 28/02/2024 tarih ve E:2018/2912, K:2024/1007 sayılı kararıyla, "... 1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının incelenmesi; ... Bu itibarla, davalı idarece her ne kadar haksız rekabetin engellenmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin getirildiği, 2010-2023 yılları Kamu Alımları İzleme Raporlarına göre sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranları incelendiğinde en düşük oranın %66 olduğu ve 2013 yılı ortalama sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının %72 olduğu, bu oranın %15'inin genel giderler ile %10'unun yüklenici kârı içerdiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde kamu yapım işi ihalelerine göre rekabetin daha fazla olduğu hususları göz önünde bulundurularak %72'lik orandan %10'luk yüklenici kârı çıkartılarak elde edilen oranın (%72-%10=%62) en yakın onluğa yuvarlanması suretiyle %60'lık oranın belirlendiği belirtilmiş ise de, söz konusu düzenlemedeki %60'lık oranın belirlenmesine ilişkin olarak haklı bir gerekçe gösterilemediği anlaşıldığından, Yönetmeliğin dava konusu 46. maddesinin 6. fıkrasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca davacılar adına düzenlenen...tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin incelenmesi; davacılar tarafından iş deneyim tutarının hatalı/eksik belirlendiğinden bahisle iş deneyim belgesinin iptalinin istenildiği, iş deneyim belgesine konu tutarın belirlenmesine ilişkin Yönetmeliğin dava konusu 46. maddesinin 6. fıkrasının aktarılan gerekçe ile yeniden düzenlenmesine yönelik bir sebeple iptal edildiği, dolayısıyla dayanak Yönetmeliğin iptaline karar verilmiş ise de, iş deneyim belgesinin iptalinin davacılar aleyhine sonuç doğurabileceği, zira verilen kararın uygulanmasına ilişkin olarak davalı Kamu İhale Kurumu'nca yeni düzenleme yapılıncaya kadar davacılar tarafından ihalelere katılımda söz konusu belgenin kullanılabileceği anlaşıldığından, iş deneyim belgesinin iptali istemi bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptaline,... tarih ve ...sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Devamında davalı idarece Dairemiz kararının uygulanmasına ilişkin olarak yapılan çalışmalar sonucunda ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla "... Mahkeme kararı ile iptal edilen hükmün yeniden düzenlenmesine yönelik çalışma kapsamında yapılan ve yukarıda aktarılan yazışmalar sonucunda; Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığında yeniden düzenlenecek hükmün belirlenmesinde kullanılabilecek kat ve/veya arsa karşılığı veya gelir paylaşımı esaslı üst yapı işlerine dair veri bulunmadığı, ayrıca bu durumun TOKİ'nin hasılat ve gelir paylaşımı işleri için yeni inşaat sınıfı ve grubunun oluşturulması ve buna göre farklı bir yapı birim maliyetinin belirlenmesi önerisine dair çalışma yapılmasını da engellediği hususları birlikte göz önünde bulundurularak, hükmün düzenlenmesinde Kurumsal Gelişim ve Araştırma Dairesi Başkanlığından alınan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedeli yaklaşık maliyet oranlarının ortalamasının esas alınması uygun olacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, uygulama kolaylığının sağlanması amacıyla söz konusu oranın (son 10 yılda yapılan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan ortalama sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranı olan %83) %85 oranına yuvarlanmasının ve %85 oranı esas alınarak iptal edilen hükmün yeniden düzenlenmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Anayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu; bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem teşis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idare tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. ...
Açıklanan nedenlerle;
1) Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 6. fıkrasının iptal edilmesine,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, iptal edilen hükümde yer alan %60 oranının, 2015-2024 yıllarında (bu yıllar dahil) yapılan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedeli yaklaşık maliyet oranlarının ortalaması dikkate alınarak belirlenen %85 oranı ile değiştirilmesine yönelik taslağın, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşları ile sektör temsilcilerinin görüşüne açılmasına, ..." karar verilmiştir.
Bu kapsamda taslak düzenleme, ilgili toplam 12 kamu kurum ve kuruluşu ile sektör temsilcilerine gönderilerek görüşlerinin bildirilmesi talep edilmiş, bunlardan diğer görüşlerin yanı sıra Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı oranın kaldırılması yönünde, İNTES Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası olumlu yönde, Kamu Müteahhitleri ve İş İnsanlar Derneği ise %85 oranının %90 olarak değiştirilmesi yönünde önerilerde bulunmuş;
Kurulca Bakanlıktan istenen bilgi ve belgelerin gönderilmesi sonucunda, TOKİ tarafından 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan konut ihaleleri için 2014 ila 2024 yıllarına ilişkin ortalama m2 birim fiyatları verileri ile Bakanlık tarafından yayınlanan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılan Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de yer alan yapı sınıflarından konut tipi yapılara ait 2014 ila 2024 yıllarına ilişkin yaklaşık m2 birim maliyetlerinin karşılaştırılması sonucunda ortalama %91,37 oranına ulaşılmış;
Neticede, 23/09/2024 tarih ve 59072 sayılı Kurul Başkanı Olur'u ile, TOKİ tarafından ihalesi yapılan konut ihalelerine ilişkin ortalama m2 birim fiyatları ile Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yayımlanan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılan Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de yer alan m2 birim maliyetlerinin karşılaştırılması sonucu elde edilen oran (%91,37) ve Kamu Müteahhitleri ve İş İnsanları Derneği'nin anılan oranın %90 olarak değiştirilmesine yönelik görüşü birlikte dikkate alınarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin iptal edilen 6. fıkrasında yer alan %60 oranının, %90 ile değiştirilmek suretiyle iptal edilen fıkranın yeniden düzenlenmesi gerektiğinin değerlendirilmesine ilişkin gündem teklifinin Kurul gündemine alınmasına karar verilmiştir.
... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, "... Mahkeme kararının gerekçesi dikkate alınarak yeniden yapılacak düzenlemeye ilişkin çalışma kapsamında son 10 yılda [2015-2024 yılları (bu yıllar dahil)] yapılan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedeli yaklaşık maliyet oranları incelenmiş olup, sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranları ortalamasının %83 olduğu tespit edilmiştir.
Neticede, son 10 yılda yapılan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedeli yaklaşık maliyet oranları ortalaması ve kamu kurum ve kuruluşları ile sektör temsilcilerinin görüşleri birlikte dikkate alınarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 'İş deneyim tutarının tespiti' başlıklı 46. maddesinin iptal edilen 6. fıkrasında yer alan %60 oranı (uygulama kolaylığının sağlanması amacıyla %83 oranı %85 oranına yuvarlanarak) %85 oranı ile değiştirilmek suretiyle iptal edilen fıkra yeniden düzenlenmiştir." şeklinde karar alınmış;
10/12/2024 tarih ve 32748 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası "Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüz ölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %85’i esas alınır.” halini almış;
Yönetmeliğe “Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 33. madde eklenmiş, maddede "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 46. maddenin altıncı fıkrasına göre düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde talep tarihini izleyen otuz gün içinde belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından belgenin yeniden düzenlendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre düzenlenir. Bu durumda düzenlenen yeni belgeye daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür.” kuralına yer verilmiştir.
Davacılar tarafından değişiklik sonrasında yapılan başvuru üzerine Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca söz konusu "İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... ve ... Numaralı Parsellerin Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı" işini, iş ortaklığı olarak gerçekleştiren davacılar adına ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesi düzenlenmiş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, toplam sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarı 779.734.500,00-TL ve belge tutarı 123.916.816,06-TL olarak belirtilmiş; belgenin açıklama kısmında ise işe ait belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası uyarınca hesaplandığı ifade edilmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından 10/12/2024 tarih ve 32748 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhalelerİ Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı Kamu İhale Kurumunun usule ilişkin itirazları geçerli bulunmayarak esasın incelenmesine geçilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...)
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...)
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgilihizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...)";
"Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde ise, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. (...) b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: (...) 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. (...) Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. (...)" kuralları yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun'a göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki tanımlar yanında; (...) ç) İş: Yapım işlerini, d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, (...) f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, katma değer vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini, (...) ifade eder.";
"Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, 'yüklenici iş bitirme belgesi', ( ...) olarak düzenlenir. (...)";
"İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.
(2) Bu tutar; a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hak edişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, b) Yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde; fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, c) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, yasal keşif artışları dahil, sözleşme fiyatları ile işin döviz cinsinden tutarı üzerinden, ç) Kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması halinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden, d) Kontrol şefi ve şantiye şefi ile işin tümünden sorumlu olarak görevlendirilen kontrol mühendisinin iş deneyimi, aldıkları lisans eğitimlerine bakılmaksızın denetledikleri işin tamamı üzerinden, e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden, f) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların iş deneyimi, (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen esaslar dahilinde, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının toplamı üzerinden, belirlenir.
(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.
(4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.
(5) İdare tarafından yükleniciye verilen ve işin imalatında fiilen kullanılan malzeme bedelinin yarısı, malzeme bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilse bile, iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin tutarının tespitinde değerlendirilir.
(6) (Ek fıkra: RG-07/06/2014-29023) Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ı esas alınır." kurallarına yer verilmiş;
Söz konusu 46. maddenin 6. fıkrası 10/12/2024 tarih ve 32748 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yapılan değişiklik sonrasında "Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %85’i esas alınır.” halini almış;
Yönetmeliğe eklenen “Daha önce alınmış iş deneyim belgeleri" başlıklı Geçici 33. maddede "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 46. maddenin altıncı fıkrasına göre düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde talep tarihini izleyen otuz gün içinde belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından belgenin yeniden düzenlendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre düzenlenir. Bu durumda düzenlenen yeni belgeye daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının incelenmesi;
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesine göre, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden biri de istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleridir.
4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin verilmesine ilişkin kurallara yer verilmemiş, konu ikincil düzenlemelere bırakılmıştır. 4734 sayılı Kanun'a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirme yetkisine sahip davalı Kurum tarafından, 4734 sayılı Kanun ile kendisine tanınan bu yetki kapsamında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin hazırlanarak yürürlüğe konulduğu görülmektedir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Dava konusu Yönetmeliğin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde, iş deneyim belgelerinin tutarının belirlenmesine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş, maddede yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde, her türlü fiyat farkları hariç varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hak edişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden; yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde, fiyat farkları hariç varsa yasal keşif artışları dahil hak edişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden; yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde, varsa fiyat farkları hariç, yasal keşif artışları dahil, sözleşme fiyatları ile işin döviz cinsinden tutarı üzerinden ve benzeri düzenlemelerle genel olarak iş deneyim belgesi tutarının işin tutarı üzerinden belirleneceği öngörülmüş, buna karşılık önceki düzenlemede kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüz ölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ının esas alınacağı düzenlenmiştir.
Bu kapsamda, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerini gerçekleştirerek iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinde bulunan istekliler tarafından gerçekleştirilen iş tutarının %60'ı esas alınarak düzenlenen iş deneyim belgelerinin eşitsizlik ve haksızlığa yol açtığı iddialarıyla davalar açılmış, bu doğrultuda Dairemizce söz konusu %60 oranının belirlenmesine ilişkin hukuki ve teknik gerekçelerin sorulması üzerine davalı Kurum tarafından bu oranın belirlenmesine yönelik haklı bir gerekçe ortaya konulamaması neticesinde söz konusu Yönetmeliğin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptal edilmesine karar verilmiştir. (Dairemizin 28/02/2024 tarih ve E:2018/2912, K:2024/1007; 26/03/2024 tarih ve E:2017/2597, K:2024/1484; 19/12/2024 tarih ve E:2023/201, K:2024/5689 sayılı kararları)
Davalı Kurumca söz konusu fıkranın iptal edilmesi üzerine mevzuat çalışmaları kapsamında bahse konu oranın belirlenmesinde Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığında kullanılabilecek kat ve/veya arsa karşılığı veya gelir paylaşımı esaslı üst yapı işlerine dair veri bulunmadığı, ayrıca bu durumun TOKİ'nin hasılat ve gelir paylaşımı işleri için yeni inşaat sınıfı ve grubunun oluşturulması ve buna göre farklı bir yapı birim maliyetinin belirlenmesi önerisine dair çalışma yapılmasını da engellediği hususları birlikte dikkate alınarak Kurumsal Gelişim ve Araştırma Dairesi Başkanlığından alınan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan sözleşme bedeli yaklaşık maliyet oranlarının ortalamasının esas alınmasının uygun olacağı değerlendirilerek, son 10 yılda yapılan üst yapı inşaat ihalelerinde ortaya çıkan ortalama sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranı olan %83 oranının uygulama kolaylığı sağlanması adına %85 oranına yuvarlanarak kuralın yeniden düzenlenmesi gerektiği yönündeki taslak düzenleme ilgili kurum, kuruluş ve sektöre temsilcilerine gönderilerek gelen olumlu görüşler çerçevesinde dava konusu düzenleme yürürlüğe koyulmuştur.
Bu kapsamda TOKİ tarafından gönderilen görüşte de, dava konusu Yönetmelikte belirlenen hesap yöntemine göre belge tutarı hesaplandığı, ancak kaynak geliştirme maksadıyla kullanılan ve yüksek satış gelirleri elde etmek maksadıyla 1. sınıf kalitede yapı inşa edilen hasılat/gelir paylaşım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de yazılı birim fiyatların ve bu birim fiyatlar üzerinden hesaplanan bedelin %60'ının kullanılmasının uygun ve gerçekçi olmadığı ve bu durumun yükleniciler açısından hak kaybına yol açtığı hususlarına yer verilmiştir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun anlamında sözleşme bedeli, bir ihale ortamında idarece projelendirilmiş yapıya ilişkin isteklilerin doğrudan malzeme ve işçilik maliyetine dayalı olarak teklif fiyatlarını sunmaları ve teklif bedellerinin yarıştırılması suretiyle oluşturularak, işin satış değerinden bağımsız bir bedel olarak, istekli tarafından kar dahil yapım maliyet bedeline karşılık gelmekteyken; kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde doğrudan malzeme ve işçiliğe dayalı yapım maliyetine ilişkin bir teklif fiyatı oluşturulamamaktadır. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen anlamda bir sözleşme bedeli bulunmadığından dava konusu düzenleme ile Kanun'un temel ilkelerine uygun, objektif nitelikte ve ülke çapında uygulanagelen Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de öngörülen yapı birim maliyetleri esas alınarak bu maliyetlerin yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüz ölçümü ile çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %85'inin esas alınacağı düzenlenmiştir.
Bu itibarla, davalı idarece ilgili kurum, kuruluş ve sektör temsilcilerinin görüş ve önerilerinin de dikkate alınması suretiyle, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesindeki amaca ve üst hukuk normlarına uygun olarak, kanunla verilen görev ve yetki çerçevesinde düzenlenen dava konusu Yönetmelik'in 46. maddesinin 6. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca davacılar adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin incelenmesi;
Davacılar tarafından dava konusu Yönetmelik'te yapılan değişiklik sonrasında bulunulan başvuru üzerine Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca söz konusu "İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... ve ... Numaralı Parsellerin Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı" işini, iş ortaklığı olarak gerçekleştiren davacılar adına ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesi düzenlenmiş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, toplam sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarı 779.734.500,00-TL ve belge tutarı 123.916.816,06-TL olarak belirtilmiş; belgenin açıklama kısmında ise işe ait belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası uyarınca hesaplandığı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, davacılar adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, hukuka uygun bulunan dava konusu Yönetmelik'in 46. maddesinin 6. fıkrasına uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından, dava konusu iş deneyim belgesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 22/10/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.