Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/6860 E. , / K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/6860
Karar No : 2015/8660
Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1- Başkanlığı
Vekilleri :
2-
Vekili :
Davanın Özeti :..... ile Türk Eczacılar Birliği arasında 01.02.2012 tarihinde imzalanan Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.7.maddesinin hastaların mağduriyetine yol açtığı ve hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptali istenilmektedir.
'nin Savunmasının Özeti : Dava konusu düzenleme ile rasyonel ilaç kullanımının ve tedavinin etkinliğinin sağlanması, hasta ihtiyaçlarının en seri şekilde ve düzenli olarak karşılanması, ilacın takibi, sağlık alanındaki yolsuzlukların önüne geçilmesi, reçetelerin hukuk ve deontoloji kurallarına uygun ve adil olarak karşılanması, hasta-doktor ve eczacı arasındaki şaibelerin kaldırılması, hastanelerdeki çıkar gruplarının etkisizleştirilmesi ve haksız rekabetin önlenmesinin amaçlandığı; nitekim, bu uygulama ile, gereksiz reçete ve ilaç yazımının çok büyük ölçüde engellenerek ciddi tasarruf sağlandığı, 2012 Protokolünün ilgili maddelerinin, dava dilekçesinde belirtilenin aksine Danıştay Dava Daireleri Kurulu'nun kararında belirtilen kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve tedavilerinin zamanında yapılmasını engelleme durumunun yok edilerek taraflarca hazırlandığı ve yeni uygulamada hastanın istediği eczaneye gidebileceği, reçetesindeki ilacın gitmiş olduğu eczanede kendisine teslim edileceği, anılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Başkanlığı'nın Savunmasının Özeti : Dava konusu edilen düzenlemenin, daha önceki düzenlemelere ilişkin olarak verilen yargı kararları dikkate alınarak ve hastalara ilaca erişiminin aksatılmaması gözetilerek değiştirildiği, söz konusu düzenlemede mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı, hastanın ilaca erişiminde gecikme yaşandığı iddialarının asılsız olduğu öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Yargı kararları ile önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların, 2012 İlaç Temini Protokolünün 3.7.maddesi ve bu maddenin uygulamasını gösteren Protokol eki Ek-4'te yer almadığı, özellikle hastanın ilaca erişimini zorlaştıran usullerin kaldırıldığı anlaşıldığından; iptali istenen 3.7. maddesi kapsamındaki belli özellikleri olan ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzlukların ve bu sebeple Kurumun haksız yere ödeme yapmasının önlenmesi, yönlendirme ve yolsuzlukların engellenmesi, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak ve hastanın menfaatini korumak amacıyla, eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün hukuka aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; ile Türk Eczacılar Birliği arasında 01.02.2012 tarihinde imzalanan Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün (3.7.) maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Bahse konu Protokolün dava konusu edilen (3.7.) maddesinde: "Protokol ekinde (EK-4) belirtilen reçeteler sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir.
Kurum sağlık yardımlarından faydalanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler protokol ekinde (EK-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar.
Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve Şikâyetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB’e iletilir. TEB tarafından yapılan iyileştirmeler de Kuruma yazılı olarak bildirilir.
Bölge Eczacı Odaları tarafından hizmetin yürütümü için gerekli olan katkı payı, bu sistemin işleyişi için yapılan masrafları geçmeyecek şekilde TEB Merkez Heyeti tarafından belirlenir. Bölge Eczacı Odaları üçer aylık dönemlerde sistemin gelir ve giderlerini gösteren belgeleri TEB aracılığıyla Kuruma rapor eder.
Kişilerin ilaca erişiminin, dağıtımı yapan eczacı odası tarafından aksatılması halinde bu sorun giderilinceye kadar aksaklığın olduğu bölgede Kurum bu madde hükmünü uygulamamaya yetkilidir." kuralı getirilmiş Ek-4'te ise bu madde kapsamındaki reçetelerin eczaneler tarafından karşılanma esas ve usulleri belirlenmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73.maddesi ile 6643 sayılı Kanununun 1., 4., 34 ve 39.maddeleri hükümlerine göre eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, 'nun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Yasanın kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan davalı kurum (SGK) arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olması zorunludur.
Bu durumda, Kurumun bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirmek suretiyle Kurumun menfaatini koruyucu tedbirleri almasına, protokolün diğer tarafı olan nin de, birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczacıların birbirleriyle ve hastayla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini, hastanın ve Devletin menfaatini de gözetmek suretiyle korumasına hukuki bir engel bulunmamaktadır.
01.02.2012 tarihinde davalı idareler arasında imzalanan '' Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün'' 1.2 maddesinde, protokolün konusunun, tarafından sağlık yardımları karşılanan ve bu protokolün (2) numaralı maddesinde belirtilen kişiler için temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi olduğu; "dayanak“ başlıklı 1.3. maddesinde ise; bu protokolün; 5510 sayılı Kanunun 73. maddesi , 5502 sayılı Kanun ile 6643 sayılı Kanunu'nun 39-j maddesi hükümleri gereğince düzenlendiği belirtilmiştir. Protokolün 3. maddesinde, uygulanacak usul ve esaslar; 4.maddesinde, ödeme şartları ve zamanı; 5. Maddesinde, sözleşmenin feshi ve cezai şartlar; 6. maddesinde, cezai şart ve feshe ilişkin genel hükümler; 7. maddesinde, protokole ilişkin genel hükümler belirlenerek, 9. maddesinde, bu protokolün 01/02/2012 tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlanmış, Ek-4 te, bu Protokolün (3.7) maddesinde yer alan reçetelerin eczanelerce karşılanmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı görülmektedir. Söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davalarda verilen kararlar (Danıştay 15.Dairesi'nin E:2013/2576,K:2014/2154 sayılı kararı) uyarınca önceki protokollerde yer alan ve hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Protokolün bahse konu (3.7.) maddesinde, reçetelerin eczanelerce eşit paylaşımı ve Ek-4'ünde de (3.7.) maddesinde yer alan ilaçların eczanelerce karşılanmasında kota ve sıralı dağıtım sistemi getirilmiş ise de; reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülmesi; kotası dolan eczanenin reçeteyi eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletmesi: sıradaki eczanenin, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya, eczacı odası veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırması gerektiği yolunda ilaca erişimi kolaylaştırıcı düzenlemelerin de yapıldığı görülmektedir.
Anılan Protokolün dava konusu edilen (3.7.) maddesi kapsamındaki Ek-4'te sayılan ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar nedeniyle Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden sıralı olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle Protokolün (3.7.) maddesi, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınmasını, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması ve bunların halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Yasa hükümlerine uygun olup, hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 09.12.2015 tarihinde, davacı vekili Av...'un geldiği, davalı Başkanlığı vekili Av.... ve Av. ...'ın, davalı Türk Eczacılar Birliği vekili 'ın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve savcının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşmaya son verildi. Dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, ile Türk Eczacılar Birliği arasında 01.02.2012 tarihinde imzalanan Kapsamındaki Kişilerin Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 3.7.madesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 73. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satınn aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." kuralına yer verilmiştir.
6643 sayılı Kanunu'nun 1. maddesinde; Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk
ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu, 4. maddesinde; nin; üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Yasanın 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39/j maddesinde de Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Yasa hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Kurumun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve üllkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasında yer verilen, devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
Bütün bu amaçların gerçekleştirilebilmesi amacıyla, 6643 sayılı Yasanın verdiği yetki ile hareket eden Merkez Heyeti ile arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01.02.2012 tarihinde imzalanan ve 01.07.2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaçlar ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak SGK ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler düzenlenmiştir.
Protokolün 3.7 maddesinde, "Protokol ekinde (EK-4) belirtilen reçeteler sorumluluğunda ve ilgili Bölge Eczacı Odası koordinasyonunda eczanelerce eşit paylaşım esasına dayanarak karşılanır. Söz konusu reçeteler eczacı tarafından Bölge Eczacı Odasına onaylatıldıktan sonra Kuruma fatura edilecektir.
Kurum sağlık yardımlarından faydalanan kişiler, bu madde kapsamındaki reçeteleri ile istedikleri eczaneye başvurabilirler. Bu madde hükmüyle ilgili düzenlemeler protokol ekinde (EK-4) belirtilmiştir. Gerek duyulan konularda TEB Merkez Heyeti hastayı mağdur etmeyecek ilave önlemler alır. TEB Merkez Heyeti bu maddenin uygulanmasını yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarına uygun olarak yapar." hükmü uyarınca Protokolün 3.7 maddesi ile ilgili düzenleme Ek-4 ile yapılmış; 3.7 maddesi kapsamında yer alan reçetelerin, Kurumla tip sözleşme imzalayan eczaneler tarafından Ek-4'te belirtilen esas ve usuller çerçevesinde karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Protokolün 3.7. maddesi kapsamında sayılan sıralı dağıtım sistemine tabi reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması nedeniyle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzluklar ve kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı görülmektedir. Söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin E:2013/2576 sayılı davada verilen K:2014/2154 sayılı kararda, Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemi getirebileceğinin kabul edildiği ancak, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede yapılan yargısal denetim sonucunda, ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı , bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu saptanarak hasta haklarını ihlal eden düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu edilen düzenlemede, önceki Protokol düzenlemelerinde saptanan hukuka aykırılıkların yer alıp almadığının incelenmesi önem kazanmaktadır.
Bu bağlamda, dava konusu Protokol kuralları incelendiğinde, önceki Protokollerde yer alan ve hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin kaldırıldığı; sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlü olduğu, bu sisteme dahil olmayan ve sistemede yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetenin, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletileceği, sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacının, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştıracağı, ilaçların hastaya tesliminden sonra reçete onayı işlemlerini hastanın veya hasta yakınının değil bizzat eczacı tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, Protokolün 3.7.maddesi ve uygulamasını gösteren Protokol eki Ek-4'ün dava konusu düzenlemelerinin, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınması, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması, meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapılmasının önlenmesi, hastanın ve Devletin menfaatinin korunması amacıyla, halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Yasa hükümleri ile hasta haklarına ilişkin düzenlemelere uygun olup, hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun olan davanın REDDİNE, aşağıda dökümü gösterilen ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya aidesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde temyiz yoluyla İdari Dava Daireleri Kuruluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 09/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.