Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2017/609 E. , / K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/609
Davacı ve Yürütmenin
Durdurulmasını İsteyen :
Vekili :
Davalı :
Vekilleri :
İstemin Özeti : Aile hekimliği uzmanlarının özel tıp merkezlerinin acil ünitelerinde çalışamayacakları yolundaki 25/01/2017 tarih ve E.434 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, 11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik Ek-5’in III. fıkrasında yer alan "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin, dava konusu değişiklik öncesi aile hekimlerinin özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde çalışabildikleri, ancak değişiklikle birlikte bu olanağın hukuka aykırı olarak ellerinden alındığı; Özel Hastaneler Yönetmeliğindeki benzer düzenlemeye karşı açılan davada, yürütmenin durdurulması kararı verildiği, bu karara istinaden aile hekimliği uzmanlarının özel hastanelerde çalışabildiği, ancak, özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde çalışmalarının mümkün olmadığı; aile hekimleri uzmanlarının temel tıp eğitiminden sonra üç yıllık uzmanlık eğitimi aldıkları, acil servis ünitelerinde çalışabilecek eğitim, bilgi, tecrübe ve donanıma sahip oldukları; çalışma özgürlüğünün anayasal bir hak olduğu, yönetmelik veya idari işlemle bunun engellenemeyeceği; anılan düzenlenmenin ölçülülük ilkesine ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek yürütmesinin durdurulması ve iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Aile hekimliği uzmanlarının asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sisteminin en verimli şekilde işlemesinin sağlanmaya çalışıldığı, bu bağlamda, 5258 sayılı Kanun gereği aile hekimleri uzmanlarının meslekî eğitimlerine uygun olarak birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamlarına öncelik verildiği; Ülkemizde sağlık alanında atıl kapasite oluşturulmaması için Anayasa ve 3359 sayılı Kanun ile verilen yetki kapsamında, ihtiyaçlar çerçevesinde özel sağlık kuruluşlarında sağlık insan gücünün ve teknoloji yoğunluklu cihazların planlanmasının hukuka ve hizmet gereklerine uygun olarak yapıldığı; özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde temel tıp eğitimi almış pratisyen hekimlerin ve klinik olmayan uzmanlık dallardaki uzman hekimlerin çalışmasının yeterli olacağı, mutlaka aile hekimlerine yer verilmesi mecburiyetinin bulunmadığı, açıklanan sebeplerle dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu menfaatine ve hizmet gereklerine uygun olduğu ileri sürülerek yürütmenin durdurulması ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : 1219 sayılı Kanun uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasız olup, anılan Kanun ile belirlenen tabiplik mesleğinin, tabibin çalışma hakkının sınırlarını aşar nitelikte engelleyen dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka uyarlık görülmediğinden davacı isteminin kabulü ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince davalı idarenin birinci savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın verildiği görülmüş olmakla incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, aile hekimliği uzmanlarının özel tıp merkezlerinin acil ünitelerinde çalışamayacakları yolundaki 25/01/2017 tarih ve E.434 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, 11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik Ek-5’in III. fıkrasında yer alan "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın temel hak ve ödevler kısmında yer alan 48. maddesinde herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu, 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; 13. maddesinde, temel hakların ancak kanunla sınırlandırılacağı; 124. maddesinde de, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinde, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacının; ve bağlı kuruluşlarının teşkilat, görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlemek olduğu, 2. maddesinin 1. fıkrasında, Bakanlığın görevinin; herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamak olduğu, 2. fıkrasında, bu kapsamda Bakanlığın; insan gücünde ve maddî kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlıklı insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yöneteceği ve politikaları belirleyeceği, anılan maddenin 3. fıkrasında, bu amaçla; strateji ve hedefleri belirleyip, planlama, düzenleme ve koordinasyonu yapmak nın görevleri arasında sayılmış, anılan Kararnamenin 8. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinde de, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek görevinin Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğüne ait olduğu, 40. maddesinde ise; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği kuralına yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar sayılmış olup, anılan maddenin 1/(c) bendinde; "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır.
Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir." hükmü mevcuttur.
Anılan Kanunun 9. maddesinin 1/(c) bendinde de, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinde, “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir.” hükmü yer almaktadır.
Bahsolunan hüküm uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları açıktır.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler kapsamında, kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin Ek-5 “Özel Sağlık Kuruluşlarında Bulundurulması Zorunlu Asgari Personel Listesi” başlıklı personel cetvelinin “tabip” istihdamını düzenleyen III. bölümü:
“Acil ünitesi bulunan sağlık kuruluşu pratisyen tabip veya tıp merkezinin hizmet sunduğu uzmanlık dallarında uzman tabip çalıştırılabilir.” şeklinde iken 11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 34. maddesi ile aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“III-TABİP
“Acil ünitesi bulunan sağlık kuruluşunda bir pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından bir uzman tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilir.”
Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile özel sağlık kuruluşlarının acil ünitesinde pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabiplerin çalıştırılabileceği, mevcut kadrolu uzman tabiplerin de pratisyenlik yetkisini kullanarak nöbet tutabileceği yönünde düzenlemeye gidilmiş, söz konusu değişiklikle birlikte aile hekimliği uzmanlarının özel sağlık kuruluşlarının acil servis ünitelerinde çalışması imkanı ortadan kalkmıştır.
Dairemizin E.2013/2122 sayılı dava dosyasına sunulan Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 20/11/2012 tarih ve 31004 sayılı genel yazısında, klinik olmayan uzmanlık dalları, Anatomi, Tıbbi Biyokimya, Fizyoloji, Histoloji, Embriyoloji, Mikrobiyoloji, Parazitoloji ve Tıbbi Farmakoloji olarak sayılmıştır. 13/03/2013 tarihli ara kararla davalı idareden, "klinik olan uzmanlık dalı" ve "klinik olmayan uzmanlık dalı" şeklinde ikili ayrıma gidilirken hangi bilimsel verilerin dikkate alındığı sorulmuş olup, verilen cevapta; üniversitelerde bölümlerin temel tıp bilimleri, dahili tıp bilimleri ve cerrahi tıp bilimleri olarak üçe ayrıldığı; temel tıp bilimleri uzmanlık dallarında uzman hekimlerin, uzmanlık dalının çalışma alanı itibarıyla hasta muayene ve tedavisinde bulunmadığı diğer bir ifadeyle hasta bakmayan uzmanlık dallarının klinik olmayan uzmanlık dalı olarak kabul edildiği belirtilmiştir.
Her ne kadar davalı idare tarafından, aile hekimliği uzmanlarının asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sisteminin en verimli şekilde işlemesinin sağlanmaya çalışıldığı, bu bağlamda, 5258 sayılı Kanun gereği aile hekimleri uzmanlarının mesleki eğitimlerine uygun olarak birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamlarına öncelik verildiği, ihtiyaçlar çerçevesinde özel sağlık kuruluşlarında sağlık insan gücünün ve teknoloji yoğunluklu cihazların planlanmasının hukuka ve hizmet gereklerine uygun olarak yapıldığı, özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde temel tıp eğitimi almış pratisyen hekimlerin ve klinik olmayan uzmanlık dallardaki uzman hekimlerin çalışmasının yeterli olacağı, mutlaka aile hekimlerine yer verilmesi mecburiyetinin bulunmadığı savunulmakta ise de, sağlık alanında planlama yapılırken kamu yararı ile hekimlerin çalışma özgürlüğü arasındaki hassas dengenin korunması gerekmektedir.
Bu durumda, 1219 sayılı Kanun uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasız olup, anılan Kanun ile belirlenen tabiplik mesleğinin, tabibin çalışma hakkının sınırlarını aşar nitelikte engelleyen dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde yürütmenin durdurulması için aranılan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı isteminin kabulü ile 15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, 11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik Ek-5’in III. fıkrasında yer alan "klinik olmayan uzmanlık dallarından" ibaresinin ve aile hekimliği uzmanlarının özel tıp merkezlerinin acil ünitelerinde çalışamayacakları yolundaki 25/01/2017 tarih ve E.434 sayılı işlemin yürütmesinin durdurulmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (gün) içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 25/09/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Ülkemizin tamamında sürekli, eşit ve verimli sağlık hizmeti sunumunu sağlayacak düzeyde yeterli uzman hekimin bulunmaması nedeniyle mevcut hekimlerin en verimli şekilde kullanılması, etkili bir sağlık sistemi kurulabilmesi ve genel sağlık sigortasının uygulanabilmesi için aile hekimliği uygulamasına geçilmesinin zorunlu olması nedeniyle aile hekimlerinin özellikle ve öncelikle birinci basamak sağlık hizmetlerinde istihdamının gerektiği, özel sağlık kuruluşlarının acil ünitelerinde temel tıp eğitimi almış pratisyen hekimler ile klinisyen olmayan uzmanlık dallarındaki uzman hekimlerin çalışmasının yeterli olacağı hususları gözönüne alındığında aile hekimi uzmanlarını asıl ve öncelikli istihdam sahası olan aile hekimliği sistemine kanalize etme amacıyla yapılan düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı görüldüğünden yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.