10. Daire 1991/4348 E. , 1993/1071 K.
"İçtihat Metni"
Daire : ONUNCU DAİRE
Karar Yılı : 1993
Karar No : 1071
Esas Yılı : 1991
Esas No : 4348
Karar Tarihi : 16/03/993
MERKEZ VALİSİ İKEN 1982 YILINDA RE'SEN EMEKLİYE SEVKEDİLEN DAVACININ, 1990 YILINDA MERKEZ VALİLİĞİ GÖREVİNE YAPILAN ATANMASININ "AÇIKTAN ATAMA" İŞLEMİ OLMASI VE RE'SEN EMEKMİYE SEVK İŞLEMİNİN HUKUKA UYGUNLUĞUNUN BU DAVADA TARTIŞILMASINA OLANAK BULUNMAMASI NEDENİYLE RESEN EMEKLİYE SEVK İŞLEMİ NEDENİYLE UĞRANILDIĞI İLERİ SÜRÜLEN ZARARDAN, AÇIKTAN ATAMA NEDENİYLE İDAREYİ SORUMLU SAYMAYA OLANAK BULUNMADIĞI HK.
Dava Merkez Valisi olarak görevli iken 5434 sayılı yasaya 2559 sayılı Yasa ile eklenen Ek geçici 2.madde uyarınca resen emekliye sevkedilen davacının daha sonra 17.5.1990 günlü ve 90/467 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yeniden Merkez Valiliğine atanması üzerine, emeklilik nedeniyle uğradığı zararların giderilmesi istemiyle yaptığı başvurunun İçişleri Bakanlığınca reddi üzerine ret işleminin iptali ile emeklilik statüsünde geçirdiği sekiz yıl üç ay süresince emekli aylığı ile merkez valiliği aylığı arasındaki fark nedeniyle uğradığı maddi ve 10.000.000 lira manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
İdarenin tazminat ödemekle yükümlü tutulabilmesi için, ortada, yasaya ve hukuka aykırı idari bir işlemin bulunması ve bu işlemden dolayı zarar meydana gelmesi gerekmektedir. Zarar doğuran işlemin idareye bağlanabilmesinden sonra, doğan zararın, kusurlu ve kusursuz sorumluluk ilkelerine göre tazmini yoluna gitmek mümkündür.
Davacı, merkez valisi olarak görevli iken 5434 sayılı Yasaya 2559 sayılı Yasa ile eklenen Ek geçici 2.maddeye göre 29.1.1982 günlü ve 8/4226 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile re'sen emekliye sevkedilmiş, 1989 yılında davacı ile birlikte re'sen emekliye sevkedilen merkez valilerinden yaş haddini doldurmamış olanlar İçişleri Bakanlığına başvurarak yeniden göreve atanmalarını istemişler ve bu başvuruları, Başbakanlığın 19.11.1982 günlü 1981/81 sayılı Genelgesi eki olarak çıkarılan 2559 sayılı Yasanın uygulanmasında gözönünde tutulacak esaslar gereğince tekrar göreve atanmalarının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Bir kısım emekli merkez valisi tarafından göreve yeniden atanmamalarına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davalar sonucunda Danıştay Beşinci dairesince, emeklilerin yeniden hizmete alınabilmesi koşullarının, 657 sayılı Yasanın 93.maddesinde belirlendiği, maddede, 2559 sayılı yasa uyarınca emekli edilenlerin yeniden göreve atanma istemlerinin farklı şekilde değerlendirileceğine ilişkin özel bir hükme yer verilmediği, İçişleri Bakanlığınca, yasa hükmünün bir yana bırakılarak genelgeye göre uygulamaya yön verilmesine olanak bulunmadığı, davacıların yeniden göreve atanma istemlerinin, anılan 93.madde uyarınca incelenip değerlendirilmesi gerektiği, Başbakanlığın Genelgesi dayanak gösterilerek istemin reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İçişleri Bakanlığınca Danıştay Beşinci Dairesinin iptal kararları çerçevesinde, dava açmayan valileri de kapsayacak şekilde 420 sayılı KHK ile, şahsa bağlı merkez valisi kadrosu ihdas edilerek 17.5.1990 tarih ve 90/467 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yermialtı adet emekli vali yeniden göreve atanmıştır.
Davacı tarafından, idarece, re'sen emekliye sevk işleminden sekiz yıl sonra özel kadro ihdas etmek suretiyle tekrar merkez valiliği görevine atamalarının yapılmasının, 2559 sayılı Yasanın kendilerine keyfi uygulandığını, resen emekliye sevk işleminin, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olmadığını, hukuka aykırı bir tasarruf olduğunu ve hizmet kusuru oluşturduğunu kabul etmek anlamına geldiği, bu durumda da re'sen emekliye sevk işlemi nedeniyle oluşan zararın idarece giderilmesi gerektiği iddia ediliyorsada; yukarıda anlatıldığı üzere davacı ve diğer emekli valilerin yeniden merkez valiliğine atanmalarına ilişkin işlem, 657 sayılı Yasa uyarınca yapılan bir "açıktan atama" işlemi olup, bu işlemle davacının resen emekliye sevkine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının kaldırıldığını, idarenin emekliye sevk işlemini geri aldığını söylemeye, öte yandan da, resen emekliye sevk işleminin hukuka uygun olup olmadığı konusunu bu davada tartışmaya olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, yasa ve hukuka aykırı bir işlemden sözetmek ve resen emekliye sevk işlemi nedeniyle, açıktan atama işlemini yapan idareyi kusurlu bulup zararı tazminle yükümlü tutmak mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verildi.
AYRIŞIK OY:
Merkez valisilken re'sen emekliye sevkedilen, bu işlemi, işlem tarihindeki yargı denetimi yasağı nedeniyle dava konusu edemeyen davacı, 2559 sayılı Yasa uygulaması sonucunda zorunlu olarak girdiği emeklilik statüsünden tekrar merkez valiliğine dönüşü üzerine re'sen emekliye sevkedilmesinden dolayı uğradığı zararların tazminini istemektedir. 2559 sayılı Yasa uygulamasından kaynaklandığı açık olan dava konusu uyuşmazlığın, re'sen emekliye sevk işleminin hukuki geçerliliği belirlenmeden çözümü olanaksızdır.
Emeklilik mevzuatına göre, hizmetinden yararlanılamadığı, yetersizliği saptanan memurlar re'sen emekliye sevkedilebilmektedir. 14.11.1981 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 5434 sayılı yasaya iki geçici madde ekleyen 2559 sayılı yasaylada yirmi fiili hizmet yılını dolduran Emekli Sandığı iştirakçilerinden 31.12.1981 tarihine kadar emekliliklerini istememiş olanların atanmalarındaki usule göre re'sen emekliye sevkedilebilecekleri hükme bağlanmıştır. Başbakanlıkça anılan yasal düzenlemenin uygulanması konusunda yapılan düzenlemede, re'sen emekliye sevkedileceklerin, hizmetin verimliliği ve devamlılığı gibi ilkelere göre saptandığı ifade edilmiştir.
Re'sen emekliye sevk işlemi yukarıda belirtilen niteliği itibariyle,kaldırılmadıkça veya geri alınmadıkça memuriyet statüsüne dönüşe engel oluşturmaktadır. Yürütülen hizmet yönünden yetersiz görülüp re'sen emekliye sevkedilen memurun, re'sen emekliye sevk işlemi hukuki geçerliliğini koruduğu sürece tekrar aynı memuriyete dündürülemeyeceği açıktır.
2559 sayılı Yasa hükümleri uyarınca merkez valilerinin re'sen emekliye sevkedilmeleri, o tarihtaki yargı denetimi yasağı nedeniyle dava edilememekle birlikte geçen zaman içinde idarece hukuka aykırı bulunmuştur.
Nitekim bu görüşler kanun hükmünde kararnamelerle yapılan yasal düzenlemelere yansımış bu düzenlemelerle anılan emekliye sevk işlemlerinin sonuçları ortadan kaldırılmak istenilmiştir. Önce 351 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle getirilen geçici maddeyle, 2559 sayılı Yasaya göre emekli olan valilere, iki yıl çalışma koşulu aranmadan makam tazminatı ödenmesi kabul edilmiştir. Daha sonra 420 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, 2559 sayılı Yasaya göre emekliye sevk edilen, davacı da dahil 27 kişi için İçişleri Bakanlığı Merkez teşkilatında IV sayılı cetvel kapsamında şahsa bağlı kadro ihdas edilmiş; ilgililer, şahsa bağlı merkez valiliği kadrolarına Bakanlar Kurulu Kararıyla atanmıştır. Şahsa bağlı kadro uygulaması, genel bir uygulama olmayıp, istisnai durumdaki bir kısım kamu görevlilerinin haklarının korunmasını amaçlamaktadır. 190 sayılı Genel kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde kararnamenin geçici, 1 nci maddesinde, IV sayılı cetvelde gösterileceği belirtilen şahsa bağlı kadroların herhangi bir suretle boşalması halinde hiç bir işleme gerek kalmadan iptal edileceği hükmüne yer verilmiştir.Merkez Valilerinin 2559 sayılı Yasaya göre re'sen emekliye sevk edilmeleri açıkça hukuka aykırı, açık hataya dayalı bulunduğu için belirtilen biçimde şahsa bağlı merkez valiliği kadroları ihdas edilip, atama işlemleri yapılmış; böylece de re'sen emekliye sevk işlemleri zımnen geri alınmıştır. Ancak, geri alınan re'sen emekliye sevk işlemi nedeniyle uğradığı zararların giderilmesi istemiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 10.maddesine göre yaptığı başvuru idarece reddedilen davacı dava açma süresi içinde anılan ret işleminin iptali ve uğradığı zararların tazmini istemiyle bu davayı açmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere sekiz yılı aşkın bir süre sonra davacının, kanun hükmünde kararnameyle ihdas edilen şahsa bağlı merkez valiliği kadrosuna atanması olağan bir atama olmayıp; açıkça hukuka aykırı bulunan re'sen emekliye sevk işleminin geri alınmasıdır. İdarece açık hataya düşülerek tesis edilmesi nedeniyle geri alınan bir işlemin tesis edildiği tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılması zorunludur. Olayda ise idare, geri alınan işlemin sonuçlarını bütünüyle ortadan kaldırmamak suretiyle hizmeti kusurlu işletmiş geri alınan emekliye sevk işlemi nedeniyle davacının uğradığı zararları karşılamamıştır.
Açıklanan nedenlerle geri alınan re'sen emekliye sevk işlemi nedeniyle davacının uğradığı maddi zararın hesaplanması, maddi ve takdiren manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği görüşüyle davanın reddine ilişkin karara katılmıyorum.