10. Daire 1994/7359 E. , 1995/3559 K.
"İçtihat Metni"
Daire : ONUNCU DAİRE
Karar Yılı : 1995
Karar No : 3559
Esas Yılı : 1994
Esas No : 7359
Karar Tarihi : 12/07/995
4.PİR SULTAN ABDAL KÜLTÜR ETKİNLİKLERİNİN İKİNCİ GÜNDE PROTESTO EYLEMLERİNİN BAŞLAMASINDAN OTELİN YAKILMASINA KADAR GEÇEN YEDİ SAATE YAKIN BİR SÜRE KALABALIK DAĞITMAYA ETKİSİZ HALE GETİRMEYE YÖNELİK GİRİŞİMLERDE YETERSİZ KALAN, ÖNLEYİCİ KOLLUK TEDBİRLERİNİ ALMAYAN, KALABALIĞI DAĞITMAYA YARAYACAK ARAÇ VE GEREÇLERİNİ HAZIR BULUNDURMAYAN İDARENİN HİZMET KUSURU VE TAZMİN SORUMLULUĞU BULUNDUĞU HK.
Davacıların sahibi ve işleticisi oldukları ... Oteli ve ... Restorantın tarihinde meydana gelen ... olaylarında göstericiler tarafından yakılması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen lira maddi, lira gelir kaybı, lira mahkeme tesbit giderleri, lira manevi olmak üzere toplam lira zararın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonucunda, … İdare Mahkemesince lira maddi tazminatın davalı idareden alınarak ... verilmesine, lira gelir kaybı ile
lira adli yargı mahkeme giderlerinin davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine, arta kalan lira maddi tazminat isteminin ise reddine,manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile ... için lira, ... için lira, ... için 20.000.000 lira olmak üzere lira manevi tazminatın davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, lira manevi tazminat isteminin ise reddine, maddi tazminatın, gelir kaybının ve mahkeme tesbit giderlerinin kabul edilen kısmına tarihinden itibaren yasal yıllık faiz yürütülmesine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, maddi hasar değerlendirmesinde objektif ölçüler kullanılmadığı, hasar tesbit raporunda otelcilik ve lokantadan anlayan bilirkişinin bulunmadığı, dört ayrı tesbit olduğu, ... C.Savcılığı ve ... Belediyesi tarafından yapılan hasar tesbitinde otel ve lokantada oluşan zararların beş milyar olarak tesbit edildiği, dosya içerisinde bulunan raporlar arasındaki fark ve çelişkinin giderilmesi gerektiği, Mahkeme kararına esas alınan bilirkişi raporunda piyasa araştırması yapılmadığı, tahmine dayalı değerlendirme yapıldığı, otel önünde yakılan otodan bahsedilmediği, Mahkemenin manevi tazminatta takdir yetkisini yerinde kullanmadığı, faizde haksız fiilin oluştuğu tarihin esas alınması gerektiği; davalı idare tarafından ise, güvenlik önlemlerinin değerlendirmesinin yapılmadığı, ilin emniyet ve asayişinden sorumlu Vali ve Emniyet Müdürü hakkında olayla ilgili olarak görevlerini yerine getirmiş olmaları nedeni ile Danıştay'ca meni muhakeme kararı verildiği, zararın idarenin ihmal veya kusurundan eylem veya işleminden kaynaklanmadığı,zararı üçüncü şahısların meydana getirdikleri,otel ve lokanta olarak umuma açık bir işyerinde davacılar tarafından yangına karşı gerekli iç güvenlik tedbirlerinin alınıp alınmadığı, yangının büyümesi ve gelişmesinde bir kusurlarının bulunup bulunmadığı, sigorta yoluyla bu zararların karşılanması gerektiği, sigorta değerinin altında sigorta ettirildiği, gelir kaybında yer alan bilançolardaki gelir gider, kar miktarı vergi kayıtları ile uyum sağlayıp sağlamadıkları hususunda bir değerlendirme yapılmadığı, ortada sanat eseri ve manevi değeri olan ve maddi yönden telafisi olanaksız bir zarar sözkonusu olmadan otel ve lokanta yangını dolayısıyla manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek anılan Mahkemenin …gün ve … sayılı kararının bozulması ishenilmektedir.
Davacıların sahibi ve işleticisi oldukları ... Oteli ve ... Restorantın tarihinde meydana gelen ... olaylarında göstericiler tarafından yakılması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen lira maddi, lira gelir kaybı, lira mahkeme tesbit giderleri, lira manevi olmak üzere toplam lira zararın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesince; 5442 sayılı İl İdaresi Yasasının 11/(a) maddesinde, valinin il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiri olduğu, suç işlenmesini önlemek,kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alacağı hükmüne yer verildiği, aynı maddenin (c) bendinde ise, il sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa yönelik emniyetin kamu esenliğinin sağlanmasının önleyici kolluk yetkisinin valinin ödev ve görevlerinden olduğunun kurala bağlandığı, kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması ve sağlanmasının devletin en başta gelen görevlerinden olduğu, idarenin önlemekle yükümlü olduğu fakat önleyemediği üçüncü kişilerin devlete yönelik ve devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan eylemleri sonucu ortaya çıkan zararları tazmin yoluyla gidermesi gerektiği, böylece kendi kusur ve eylemleri sonucu meydana gelmeyen zararların gerçek ve tüzel kişiler üzerinde bırakılmayıp topluma pay edilerek giderilmesinin idare hukukunun ve hak ve nesafet kurallarının gereği olduğu, protesto eylemlerinin başlamasından otelin yakılmasına kadar geçen yedi saate yakın bir süre kalabalığı dağıtmaya veya başka şekilde etkisiz hale getirmeye yönelik çalışmaların yetersizliği yada dağıtılması halinde başkaca olaylar çıkabileceği endişesiyle dağıtmak istemeyen idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, hizmetin kötü işlemesi hatta bir süre hiç işlememesi nedeniyle olayların meydana geldiği, idarenin kolluk kamu düzeninin sağlanması ve korunmasının yanısıra kamu düzeni bozulmadan önce gerekli önlemi almakla yükümlü olduğu idarenin kolluk hizmetinde yetersiz kalmak suretiyle bu olayın meydana gelmesi sonucu üçüncü kişilerin uğradığı zararı tazmini ile yükümlü olduğu, ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.iş sayılı dosyasında, maddi zararın lira olduğu yolundaki günlü bilirkişi raporunun yerinde görüldüğü, davacılara … Sigorta A.Ş. tarafından ödendiği
anlaşılan liranın toplam maddi zarardan düşülmesi sonucu lira maddi zararın davalı idarece tazmini gerektiği, yılı kayıtları ile 1993 yılına ait defter ve belgeleri günü meydana gelen olaylarda tamamen yandığı,38 odalı, 69 yatak kapasiteli, 120 kişilik 2. sınıf lokantası olan 2 yıldızlı ... Otelcilik Turizm Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin 31.12.1991-31.12.1992 tarihli bilançolarının incelenmesinden otel ve restoranın yeniden işletmeye açılmasına kadar geçecek olan sürede gelir kaybının lira olduğu ve bu miktarın davacılara ödenmesi gerektiği, davacıların otelde ve restoranda meydana gelen zarar tesbitlerine ilişkin adli yargı yerlerine, olayları izleyen günlerde yaptırdıkları zarar tesbitlerine ilişkin lira tutarındaki yargılama giderlerinin olayların çıkmasını önlemeyen davalı idarece karşılanmasının zorunlu bulunduğu, olayın oluşum biçimi ve günümüz ekonomik koşulları gözönüne alınarak takdiren mülk sahibi ve şirket ortağı ... için lira, diğer şirket ortakları ... için lira, ... için lira olmak üzere sebepsiz zenginleşmeye meydan vermeyecek şekilde toplam lira manevi tazminatın davalı idare tarafından davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle lira maddi tazminatın davalı idareden alınarak ...'ye verilmesine, lira gelir kaybı ile lira adli yargı mahkeme giderlerinin davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine, arta kalan lira maddi tazminat isteminin ise reddine,manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile ... lira, ... için lira, ... için lira olmak üzere lira manevi tazminatın davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, lira manevi tazminat isteminin ise reddine, maddi tazminatın, gelir kaybının ve mahkeme tesbit giderlerinin kabul edilen kısmına tarihinden itibaren yasal yıllık faiz yürütülmesine karar verilmiştir.
Taraflarca usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülen anılan mahkemenin … gün ve … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.İdarenin kamu hizmetinin yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kuramlardan birisi hizmet kusurudur. Genel olarak hizmet kusuru bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozukluktur.
İdarenin uygunsuz, iyi olmayan bir etkinliği, kusurlu bir davranışı, hizmetin gereği gibi yapılamaması, idarenin yeterli olanaklara sahip olmaması kullanmak zorunda olduğu yetkiyi kullanmamak ve harekete geçirmemek suretiyle zarara sebebiyet vermesi; kamu hizmetinin işlemesinde olağan sayılmayacak bir gecikme, işin gerektirdiği çabuklu-
ğun gösterilmemesi hallerinde idarenin hizmeti kusurlu işlettiği kabul edilmelidir.
Kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması Devletin asli görevidir. İdarenin bu görevi yerine getirmek, kamu düzeni ve esenliğini sağlamak üzere kolluk örgütünü kurması, gerekli araç ve olanakları sağlaması, yeterli önlemleri zamanında alması gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin 4. Pir Sultan Abdal Kültür Etkinliklerinin ikinci gününde protesto eylemlerinin başlamasından otelin yakılmasına kadar geçen yedi saate yakın bir süre kalabalığı dağıtmaya, etkisiz hale getirmeye yönelik girişimlerde yetersiz kaldığı, önleyici kolluk tedbirlerini alamadığı, kalabalığı dağıtmaya
yarayacak araç ve gereçlerini hazır bulundurmadığı, özetle hizmetin geç ve kötü işlemesi sonucu uyuşmazlık konusu zararların meydana geldiği anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin, ortaya çıkan olayların yol açtığı zararların oluşumunda kendilerine yüklenebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığını, otel ve restaurantta çıkan yangında gerekli önlemleri almadığından dolayı davacının da kusurlu olduğu yolundaki temyiz iddiaları, bu noktadan hukuka uygun olan idare mahkemesi kararını kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Davacıların tazminini istedikleri zarar miktarlarının incelenmesine gelince;
Dava dilekçesinde, davacılar ... Otel ve ... Restorantta yangın olayı nedeniyle oluşan zararın ve tesisin yeniden eski hale getirilmesi için yoksun kalınan zararın parasal değeri olarak, … Sigorta A.Ş'nin ödemiş olduğu 1.050.000.000 lira dışında, lira maddi zararın tazminine karar verilmesini istemişlerdir. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden maddi zararın tesbitine ilişkin üç ayrı raporun dosyada bulunduğu görülmektedir.Bunlardan birincisi ... Cumhuriyet Savcılığının hazırlık no' suna kayıtlı dosyada bulunan olay
yeri keşif tutanağında belirtilen, otelde yangın ve tahribat sonucu 5 milyar lira civarında maddi zarar olduğuna ilişkin günlü tesbittir.
ikinci tesbit, Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nın istemi üzerine ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin dosya nosuna kayıtlı olarak, bir inşaat mühendisi bir mimar ve bir elektrik mühendisinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetince ... otelinin yanmasından dolayı meydana gelen zararın lira olduğunu belirten 5.7.1993 günlü rapordur. Üçüncüsü ise davacılar
tarafından; ... Olayları nedeniyle ... Oteli ve ... Restaurant ile davacı ... ait otomobilin yanması sonucu meydana gelen zararı belirlemeye yönelik ... Asliye Hukuk Mahkemesinin … esasına kayıtlı dosyada; İnşaat mühendisi, mimar, elektrik mühendisi, makina mühendisi ve otel işletmecisinden oluşan beş kişilik bilirkişi heyetince düzenlenen ve 3.524.972.851 lira zarar olduğunu bildiren 6.7.1993 günü tesbite dayalı 22.7.1993 tarihli rapordur.
Davacı gerek davalı idareye yaptığı 26.7.1993 günlü başvurusunda gerekse 28.9.1993 günlü dava dilekçesinde ... Asliye Hukuk Mahkemesince, yaptırtılan ... Otel, ... Restaurant ve 1971 model … marka otomobile ilişkin tesbitte belirtilen miktardan … Sigorta A.Ş. tarafından ödenen 1.050.000.000 lira sigorta bedeli düştükten sonra kalan 2.474.972.851 lira maddi zararın tazminini istemektedir. İdare Mahkemesince, ... Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan tesbit esas alınmak suretiyle ve belirlenen 1.753.605.677. lira zarardan 1.050.000.000 lira sigorta bedelini düştükten sonra kalan 703.605.677 liranın tazminine karar verilmiştir.
Ancak davacının dayanak aldığı rapor ile mahkemece karara esas alınan raporun incelenmesinden, raporlar arasında maddi zarar açısından 1.771.367.174 lira fark bulunmaktadır. Ayrıca karara esas alınan raporun sadece ... Oteldeki zararı belirlemeye yönelik olduğu, ...Restaurant ve otele ilişkin bir belirleme içermediği, ayrıca zarara
uğrayan mal ve eşya kalemlerinde hazinenin ve davacının tesbitleri arasında miktar açısından da farklılıklar olduğu görülmektedir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince davacıların ... Otelin, ... Restaurantın ve 1971 model … marka otomobilin yanması sonucu uğradıkları maddi zararın tesbiti açısından, iki rapor arasındaki çelişkileri giderecek ve dosya üzerinden yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırtılmak suretiyle karar verilmesi gerekir. Bu yeni yaptırılacak bilirkişi
incelemesinde, otelin iki yıldızlı, restaurantın 2. sınıf restaurant Turizm İşletme Belgesine sahip olduğuda dikkate alınmak ve yıpranma payları düşülmek suretiyle maddi zararın tesbiti gerekir. Bu açıdan eksik incelemeye dayalı rapora dayanarak 703.605.677 lira maddi zararın tazmini yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Otel ve restaurantın yeniden işletmeye açılmasına kadar geçecek olan sürede uğranılan 200.000.000 liralık gelir kaybına yönelik kısma gelince;
İdare Mahkemesince, ... Otelinin 31.12.1991-31.12.1992 tarihli bilançoları incelenmek suretiyle gelir kaybının 200.000.000 lira olduğuna karar verilmiştir. Oysa bir ticari kurumun belirli bir dönemde ne kadar gelir elde edeceği hususu tamamen teknik ve ticari bir konu olması nedeniyle mahkemece davacının uğradığını ileri sürdüğü 200.000.000 liralık gelir kaybına yönelik dava hakkında ... otelin ve restaurantın vasıfları ile çevrede o dönemdeki iş yoğunluğu,emsal araştırması yapılmak suretiyle konunun uzmanı bilirkişilere yaptırtılacak inceleme sonucu karar verilmesi gerekir. Bu nedenle açıklandığı şekilde yapılmış bir incelemeye dayanmayan temyiz konusu kararda bu noktadan hukuki isabet görülmemiştir.
Davacıların otelde ve restaurantta meydana gelen zarar miktarını belirlemeye yönelik adli yargı yerlerine yaptırdıkları tesbitlere ilişkin 10.000.000 lira tutarındaki yargılama giderlerinin olayların çıkmasını, davalı idarenin engelleyememesinden kaynaklanması nedeniyle davalı idarece karşılanması yolunda verilen mahkeme kararının bu kısmı yerinde bulunmaktadır.
Manevi tazminat istemine gelince;
Manevi tazminat gerçekte bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen duyduğu acı, elem, ızdırap, üzüntü ve sarsıntı nedeniyle yaşama zevki azalan kişiye manevi tazminat adı altında verilecek miktardır. Bunun belirlenmesinde manevi tazminatı gerektiren olay karşısında kişilerin konumunun bilinme-
si gerekir.
Olayımızda, ... olaylarının meydana geldiği sırada otelde bulunan kişilerle, sırf yangına maruz kalan otelin ortağı bulunmanın dışında bir zarara uğrayan kişiler arasında eşitlik olduğu söylenemez. Dolayısıyla manevi tazminat takdir edilirken,bu farklılığın gözetilmesi gerekir. ... otelciliğin iki ortağı olan ... uğradıkları zararlar maddi zarar şeklinde tazmin edilmekle birlikte, …'nün …Otelinin maliki ve Limited şirketin ortağı olmasının yanında, ... olayları sırasında otelde bulunması nedeniyle diğer iki davacıya karşın duyduğu elem ve üzüntü ile orantılı olarak manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Dolayısıyla idare mahkemesince iki davacı ile .... 'ye aynı miktarda manevi tazminata hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.
Faiz istemi açısından;
Zarar idarenin hizmet kusurundan doğması nedeniyle idareye tazmin istemi ile başvuru yapıldığı tarihte idarenin temerrüde düştüğünün kabulü gerekir.
Dolayısıyla maddi zarar ve gelir kaybının tazminin faizine başlangıç olarak alınması gereken tarih idareye tazmin istemi ile yapılan 26.7.1993 günlü başvuru tarihinin esas alınması gerekir. Faiz başlangıcına 24.9.1993 tarihinin esas alan Mahkeme kararı bu yönüyle yerinde bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
I) Olayda ağır hizmet kusuru ve idarenin tazmin sorumluluğu bulunduğundan, maddi zararın saptanması yönünden davacı ve davalı idarenin temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile, maddi zararın, yeniden hesaplanmak üzere … İdare Mahkemesinin … gün ve E:…;K:… sayılı kararının maddi tazminat isteminin kısmen kabulü,
kısmen reddine ilişkin kısmının bozulmasına oybirliğiyle,
II) 200.000 lira gelir kaybına ilişkin olarak; davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, anılan mahkemenin gelir kaybının kabulüne ilişkin kısmının yeniden inceleme yapılarak karar verilmek üzere bozulmasına oybirliğiyle,
III) 10.000.000 lira Mahkeme tesbit giderlerine ilişkin olarak,
davalı idarenin temyiz isteminin reddine anılan Mahkeme kararının bukısmının kabulüne yönelik bölümünün onanmasına oybirliğiyle,
IV) Manevi tazminata ilişkin olarak;
Davacı ...'ye 20.000.000 TL manevi tazminata hükmeden mahkeme kararının bu kısmına yönelik davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacıların temyiz isteminin kabulüne, anılan mahkeme kararının bu kısmının bozulmasına oyçokluğuyla;
Davacılardan ... ve ...'ye ayrı ayrı 20.000.000 TL manevi tazminata hükmeden mahkeme kararının bu kısmına yönelik davacılar ve davalı idarenin temyiz isteminin reddine, anılan Mahkeme Kararının 40.000.000 TL manevi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının onanmasına oyçokluğuyla,
V) Faize ilişkin olarak,
Davacının temyiz isteminin kabulüne, anılan mahkeme kararının faize başlangıç tarihine ilişkin kısmının bozulmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine karar verildi.
Azlık Oyu (X): Bir tazmin aracı değil bir tatmin aracı olmaklabirlikte manevi tazminatın olayın ağırlığına, idarenin olaydaki kusuruna göre ve bu tazminat türünün cezai niteliği de dikkate alınmak suretiyle saptanması gerektiği açıktır.
Öte yandan, temyiz incelemesinde manevi tazminata ilişkin olarak verilmiş mahkeme kararlarının, diğer mahkeme kararlarından farklı biçimde nitelendirilmesi, idari yargı hakiminin takdir yetkisi bulunduğu endişesiyle temyiz incelemesine tabi tutulmaması düşünülemez.
Aksi görüşün kabulü, yargılama usulü kurallarına aykırı biçimde manevi tazminata hükmeden mahkeme kararlarının temyiz incelemesine tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır.
Olayımızda ... olayları nedeniyle davacılara ait otel ve restaurant otomobil davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle yanmıştır. Bu olay nedeniyle duyulan acı ve elemin ömür boyu duyacağı manevi sıkıntının kısmen de giderilmesi gerektiği ve davalı idarenin olaydaki ağır hizmet kusuru dikkate alınmak suretiyle manevi tazminatın takdiri gerekir.
Bu durumda, manevi tazminat isteminin yukarıda belirtilen ilkeler esas alınarak belirlenmesi gerekirken, 20.000.000 TL. olarak manevi tazminata hükmedilmesi olayda idarenin ağır kusuru bulunması karşısında orantılı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın miktarı açısından da bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.
AZLIK OYU (XX) : Davacı ... sahibi olduğu otelin 2.7.1993 günü ... meydana gelen olaylar sırasında yakılması sonucu ortaya çıkan maddi olaylar dışında, manevi zararınında tazmini istemiyle açılan bu davada mahkemece 20.000.000 lira manevi tazminata hükmedilmiş, talebin fazlaya ilişkin kısmı reddedilmiştir.
Davacı, hüküm altına alınan manevi tazmınatın adalete uygun ölçüde takdir edilmediğini iddia etmektedir.
Bilindiği gibi manevi tazminat manevi mameleki ilgilendiren zararların doğurduğu acı ve ızdırapları teskin ve telafi amacıyla hükmedilmekte olup, tazmin aracı değildir. Bu nedenle, olayımızda dosyada ayrıntıları yazılı eylemlerin özelliği gözönüne alındığında, Mahkemece davacının çektiği elem ızdırapların telafisi için manevi tazminat takdiri ve miktarı yerinde olup, davacının temyiz isteminin reddi ve kararın bu kısmının onanması gerekeceği oyu ile çoğunluk kararına karşıyız.