5. Daire 1995/799 E. , 1997/2430 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 1995/799
Karar No: 1997/2430
Davacı: ...
Vekili: ...
Davalı: T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü
Vekili: ...
Davanın Özeti: Davacı, 24.11.1994 günlü dava dilekçesi ile, şef kadroları için 26.11.1994 tarihinde yapılacak ünvan yükselme sınavına katılamayacağı yolundaki 15.11.1994 günlü, 19562 sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağını oluşturan T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Personelinin Unvan Yükselmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinin (A) bendinin (c) alt bendinin; bu işlemlere karşı dava açma süresi içinde vermiş olduğu 9.12.1994 günlü ek dilekçe ile de, 15, 16, 17 ve 19 Aralık 1994 tarihlerinde yapılacak mülakat sınavının iptallerini istemektedir.
Savunmanın Özeti: "Davacının açıktan ataması 14 ay geciktirilmek suretiyle 1992 yılı sicilinin düzenlenmesinin engellendiği" iddiasının doğru olmadığı; davacının göreve iadesine ilişkin 8.7.1992 günlü Mahkeme kararının 4.8.1992 tarihinde Sandığa intikal ettiği; atamaya ilişkin işlemlerin tekemmülü ve kadro temini nedeniyle sadece 5 ay 3 günlük bir gecikmenin meydana geldiği; davacının, şeflik sınavına katılmak için başvuruda bulunduğu 31.10.1994 günlü dilekçesi üzerine, anılan Yönetmelik uyarınca sicil dosyasının incelendiği ve dosyada mevcut davacıya ait 1979, 1980 ve 1993 yıllarına dair sicil notlarının ortalamasının Yönetmelik hükmüne uygun olmadığının saptanması üzerine, sınava kabul edilemeyeceğinin adıgeçene bildirildiği; bu uygulamada bir hak ihlalinin sözkonusu olmadığı, aksine, idarenin iyi niyetli davranarak, son 3 yıllık sicili bulunmaması nedeniyle ilgilinin sınava giriş talebinin reddi yerine, dosyada mevcut 1979, 1980 ve 1993 yıllarına ait sicilleri dikkate alınmak suretiyle sınava girebilmesi yönünde çaba harcandığı; ancak, not ortalaması yetersiz kaldığından ilgilinin sınava alınamadığı; belirtilen nedenlerle davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi: ...
Düşüncesi: Davacının iptalini istediği, 3.4.1994 günlü, 21894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Personelinin Ünvan Yükselmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinin (A) bendinin (c) alt bendi, 16.5.1995 günlü, 22285 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirilerek yeni bir düzenleme getirilmiş olduğundan, davanın bu kısmı hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Davanın diğer kısımlarına gelince:
1402 sayılı Yasa uyarınca görevine son verilen ve yargı kararı ile görevine iade edilen davacının, dava konusu Yönetmelik hükmüne göre şeflik kadrosu için yapılacak yazılı sınava girebilmesi için değerlendirmeye alınması gerekli sicilleri 1993, 1992 ve 1991 yılları sicilleridir. Davacının 1993 yılına ait sicilinin düzenlendiği, buna karşılık, o tarihlerde açıkta olması nedeniyle 1991 ve 1992 yılları sicillerinin düzenlenemediği anlaşılmaktadır. 1402 sayılı Yasa uyarınca görevine son verilmiş olan davacının açıkta bulunduğu 1991 ve 1992 yıllarının, bu konudaki yerleşmiş yargısal içtihatlar karşısında "olumlu" olarak kabul edilip adıgeçenin hizmetinde değerlendirileceği açık olmakla birlikte; Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 16. maddesi uyarınca bu "olumluluğun" anılan yıllara ait sicil notu ortalamaları açısından "en az 76'şar puan" olarak kabul edilmesi hukuken mümkün olmadığından, davacının, (dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan) sözkonusu Yönetmeliğin sicil notu ortalamalarına ilişkin hükmünde yer alan koşulu taşımadığından bahisle yazılı sınava alınamayacağı yolundaki 15.11.1994 günlü davalı idare işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu itibarla, yazılı sınava giremeyeceği açık olan davacının, 15, 16, 17 ve 19 Aralık 1994 tarihlerinde yapılacak mülakat sınavının tümünün iptalini istemesinde de menfaati bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın, Yönetmelik hükmünün iptali istemine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer kısımlarının ise reddine hükmedilmesi gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: ...
Düşüncesi: Davacı, 26.11.1994 tarihinde yapılan Şeflik sınavına katılamıyacağına dair işlemle bu işlemin dayanağı olan T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Personelinin Ünvan Yükselmesi Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin A/c fıkrasının ve 15,16,17 ve 19 Aralık 1994 de yapılan sözlü sınavların iptali istemiyle dava açmıştır.
Dava konusu yönetmelikle, hizmet gerekleri esas alınarak kurum personelinin belirli ünvanlara yükselmesi için yapılacak sınavlara ait esaslar düzenlenmiş, anılan yönetmeliğin 4 üncü maddesinde şef ünvanına atanabilmek için ünvan yükselme sınavının kazanılmasının şart olduğu vurgulanmış ve unvan yükselmesi yapacak olanlarda aranacak genel ve özel şartlar belirlenerek A/c fıkrasında ünvan yükselmesi yapacak olanların "Son üç yıla ait sicil raporlarındaki ortalamalarının ayrı ayrı, en az 76 olması" gerektiği hükme bağlanmıştır.
657 sayılı yasanın 3 üncü maddesinde, temel ilkeler belirlenmiş ve bunlar arasında yer alan liyakat ilkesi "Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır" biçiminde tanımlanmıştır.
Devlet memurluğunda belirli bir ünvana yükselebilmekte sadece bu unvan için uygun sayılacak bir kıdeme sahip olmak veya belirli bir dereceye ulaşmak yeterli sayılmamalı, aynı durumda olanlar arasında bu ünvana en uygun bulunanı seçebilmek için liyakat yönünden de bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Liyakatı belirleyebilmede subjektif ölçütlere yer verilmesi idareyi sonuçta kişisel veya siyasi değerlendirme yapmaya yöneltebilecektir. Bu durumda yapılması gereken liyakatı belirlemede nesnel ölçütlere yer vermek ve böylelikli idareye eşit durumda olanlar arasında liyakatlı olanı seçme olanağı tanımaktır.
Sınav, liyakatı belirlemede nesnel bir ölçüttür, ancak tek başına belirleyici bir ölçüt sayılmaması gerekir. Sözlük anlamı ile "yaraşır" olanı saptamak için hizmet süresi, öğrenim, uzmanlık, sicil, mesleki eser gibi diğer nesnel ölçütlere de yer verilmesi idareyi yansız davranmaya yöneltecektir.
Belirtilen sebeple, yukarıda anılan yönetmelikteki şeflik ünvanına yükselme sınavına başvurmak için diğer koşullar yanında, son 3 yıllık sicil not ortalamasının ayrı ayrı en az 76 (iyi) puan olması yolundaki düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan; mahkeme kararı gereğince 11.1.1993 tarihinde görevine iade edilen davacının 26.11.1994 tarihinde yapılan sınavdan önce yalnızca 1993 yılına ait sicilin düzenlenmesi nedeniyle 1979 ve 1980 yılına ait sicil notlarının dikkate alınmasında ve not ortalamasında uyuşmazlık bulunmayan bu sicillere dayanılarak sınava alınmamasında yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Davacı, 24.11.1994 günlü dava dilekçesi ile, şef kadroları için 26.11.1994 tarihinde yapılacak ünvan yükselme sınavına katılamayacağı yolundaki 15.11.1994 günlü, 19562 sayılı işlemin ve bu işlemin dayanağını oluşturan T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Personelinin Ünvan Yükselmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinin (A) bendinin (c) alt bendinin; bu işlemlere karşı dava açma süresi içinde vermiş olduğu 9.12.1994 günlü ek dilekçe ile de, 15, 16, 17 ve 19 Aralık 1994 tarihlerinde yapılacak mülakat sınavının; davalı idarede görev yapmakta iken 1402 sayılı Yasaya göre 26.1.1982 tarihinde görevine son verildiğini; sakıncalılık halinin ortadan kalkması nedeniyle 12.11.1991 tarihinde göreve iade edilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin ... İdare Mahkemesince iptal edildiğini; bu karara karşın, 14 ay gecikmeli olarak görevine iade edildiğini; bu nedenle maddi ve manevi birçok zarara uğradığı gibi, hizmet içi kurslara katılmasına ve şeflik sınavına girmesine de engel olunduğunu; bu süre içinde sicil notu alamadığını; açılan ünvan yükselme sınavlarına katılamadığını; 1988 yılına kadar bu şekilde sınav yapılmamış olduğundan, emsallerinin birçoğunun sınava dahi girmeden şef, uzman, şube müdürü ünvanlarını aldıklarını; 23.6.1990 tarihinden bu yana 3 defa sınav yönetmeliği çıkarıldığını, iki kez de değişiklik yapıldığını, her defasında sınava girme koşullarının ağırlaştırıldığını ve uygulamada çelişkiler doğduğunu; dava konusu Yönetmelik hükmünün kazanılmış haklarının elinden alınmasına yol açtığını öne sürerek iptallerini istemektedir.
Davacının iptalini istediği, 3.4.1994 günlü, 21894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Personelinin Ünvan Yükselmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinin (A) bendinin (c) alt bendi, 16.5.1995 günlü, 22285 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirilerek yeni bir düzenleme getirilmiş olduğundan uyuşmazlığın bu kısmı hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Davanın, davacının şef kadroları için 26.11.1994 tarihinde yapılacak ünvan yükselme sınavına katılamayacağı yolundaki 15.11.1994 günlü, 19562 sayılı işlem ile 15, 16, 17 ve 19 Aralık 1994 tarihlerinde yapılacak mülakat sınavının iptalleri istemine ilişkin kısmına gelince:
Olayda; davacının, davalı idarede görev yapmakta iken 1402 sayılı Yasa uyarınca 26.1.1982 tarihinde görevine son verildiği; daha sonra sakıncalılık halinin ortadan kalktığından bahisle yeniden görevine iade edilmesi için 12.11.1991 tarihinde davalı idareye başvurduğu; bu başvurusunun idarece cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, bu karara dayanılarak T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 7.1.1993 günlü, 424 sayılı oluru ile Hizmet Borçlanması ve İşlemler Dairesi Başkanlığı emrine Memur olarak yeniden atamasının yapıldığı ve 11.1.1993 tarihinde bu görevine başladığı; bu görevi sürdürmekte iken 26.11.1994 tarihinde şef kadroları için yapılacak ünvan yükselme sınavına katılmak istemiyle yaptığı başvurusunun, "başvuru tarihi itibariyle yürürlükte bulunan T.C. Emekli Sandığı Personelinin Ünvan Yükselmesi Yönetmeliğinin 4.maddesinin (A) bendinin (c) alt bendinde yer alan koşulu taşımadığından" bahisle 15.11.1994 günlü, 19562 sayılı dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılan davayı açtığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Personelinin Ünvan Yükselmesi Yönetmeliğinin "Sınavla Ünvan Yükselmesine Ait Esaslar" başlıklı 4. maddesinin (A) bendinin olay tarihinde yürürlükte bulunan (c) alt bendinde, unvan yükselmesi yapacakların son üç yıla ait sicil raporlarındaki ortalamalarının ayrı ayrı, en az 76 puan olması şartı getirilmiştir.
Anılan bentte sözüedilen "son üç yıla ait sicil raporunun", ilgilinin yapılacak ünvan yükselme sınavına katılma istemini içeren başvurusunun reddine ilişkin işlemin tesis edildiği tarihten, bir başka ifadeyle 15.11.1994 tarihinden geriye doğru ve birbirini takip eden üç yıl sicili olduğu açıktır.
Buna göre, olay tarihi itibariyle davacının 1994 yılı sicil raporunun henüz düzenlenmemiş olduğu da gözönünde bulundurulduğunda, adıgeçenin değerlendirmeye alınması gerekli sicillerinin 1993, 1992 ve 1991 yıllarına ait sicilleri olduğunda ve anılan Yönetmelik hükmü uyarınca bu üç yıllık sicilinin her birinin en az 76 puan olması gerektiğinde kuşkuya yer bulunmamakta ise de, davacı 1991 ve 1992 yıllarında açıkta olduğundan, bu iki yılın, sicil raporları açısından irdelenmesi zorunlu görülmüştür:
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 9.2.1990 günlü, 20428 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7.12.1989 günlü, E:1988/6, K:1989/4 sayılı kararıyla; 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa göre sıkıyönetim komutanının isteği üzerine tesis edilen göreve son verme işleminin hukuki niteliği ve sonucu, Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve genel hukuk kuralları çerçevesine incelenerek "1402 sayılı Yasanın 2. maddesinin 2766 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasında yer alan "....bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamazlar." hükmünün, anılan madde uyarınca sıkıyönetim komutanlarının istemleri üzerine işlerine son verilen memurların, diğer kamu görevlilerinin ve kamu hizmetlerinde görevli işçilerin, ilk kez kamu görevine girdikleri tarihte bu görev için yasa ve yönetmeliklerde öngörülen nitelikleri kaybetmemiş olmaları koşuluyla, işlerine son verildiği bölgede sıkıyönetim kalktıktan sonra, kurumlarınca eski görevlerine iade edilmeleri gerekeceği" hükme bağlanmıştır. Anılan kararın gerekçesinde ve yukarıda yazılı olan hüküm fıkrasında açıkça vurgulandığı gibi, sıkıyönetim süresi içinde geçici bir nitelik taşıyan göreve son verme işleminden sonra, göreve son verilen bölgede sıkıyönetimin kalkmasıyla birlikte bu kişilerin görevlerine iade edilmeleri, kurumları için bir yükümlülüktür.
Bu yükümlülük gereği, başvuruları üzerine idarelerince doğrudan görevlerine iade edilenlerle bir yargı kararına dayalı olarak göreve iade edilenler tarafından açılan tam yargı davalarında, sıkıyönetimin kalktığı tarihi aşmamak koşuluyla 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 93. maddesi uyarınca ilgililerin idareye başvurdukları tarihten geriye doğru beş yıllık sürenin memuriyet ve emeklilik fiili hizmetinde değerlendirilmesi, bu süre içinde terfilerinin yapılması ve aylıklarının ödenmesi yolunda verilen kararlar yerleşik içtihat niteliğini kazanmıştır.
1402 sayılı Yasa uyarınca 26.1.1982 tarihinde görevine son verilen davacının, yargı kararı uyarınca 7.1.1993 günlü olurla görevine iade edildiği hususu ve yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, açıkta kaldığı 1991 ve 1992 yıllarının da "olumlu" kabul edilerek bu sürelerin adıgeçenin hizmetinde değerlendirilmesi gerekeceği açıktır. Bununla birlikte, bu "olumluluğun", sicil puanı açısından 1991 ve 1992 yılları için dava konusu Yönetmelik hükmünde öngörülen "en az 76 puanı" ifade etmediğini de ayrıca vurgulamak gerekir. Gerçekten de, davacının da kapsamında bulunduğu Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin "Sicil Raporlarının Doldurulmasında Uygulanacak Not Usulü ve Notların Derecelendirilmesi" başlığını taşıyan 16. maddesi incelendiğinde, bu maddede belirtilen şekilde saptanılan sicil notu ortalaması 100 tam not üzerinden 59 ve daha aşağı olanların yetersiz görüldüğünün ve olumsuz sicil almış sayılacaklarının; buna karşılık, sicil notu ortalaması 60 puandan 100 puana kadar olanların ise, bu maddenin (a)., (b). ve (c). bentlerindeki derecelendirme çerçevesinde ve sonuç olarak "olumlu" sicil almış sayılacaklarının hükme bağlandığı görülmektedir.
Bu durumda, sicil notu ortalaması bakımından "olumlu" ibaresinin, 100 tam puan üzerinden en az 60 puan ortalaması ile düzenlenen sicilleri, bir başka deyimle, 60 puandan itibaren düzenlenen tüm sicilleri ifade ettiği tartışmasız olup; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan Yönetmelik hükmüne göre davacının 1993, 1992 ve 1991 yılları sicillerinin her birinin ayrı ayrı en az 76 puan olması gerektiğinden, adıgeçenin anılan Yönetmelik hükmündeki koşulu taşımadığından bahisle şeflik kadroları için yapılacak yazılı sınava katılamayacağı yolundaki 15.11.1994 günlü, 19562 sayılı dava konusu işlemde bu nedenle hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, kararın bu niteliğine göre, davacının şef kadroları için yapılacak yazılı sınava katılamayacağı yolundaki işlemin iptali isteminin "red" şeklinde hükme bağlanmış olması karşısında; 15, 16, 17 ve 19 Aralık 1994 tarihlerinde yapılacak mülakat sınavlarının tümünün iptalini istemesinde adıgeçenin menfaatinin bulunmadığı da açıktır.
Açıklanan nedenlerle; davanın, 3.4.1994 günlü, 21894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Personelinin Ünvan Yükselmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinin (A) bendinin (c) alt bendinin iptali istemine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına; davacının, 26.11.1994 tarihinde şeflik kadroları için yapılacak sınava katılamayacağı yolundaki 15.11.1994 günlü, 19562 sayılı işlem ile 15, 16, 17 ve 19 Aralık 1994 tarihlerinde yapılacak mülakat sınavının iptalleri isteminin ise reddine; dava kısmen karar verilmesine yer olmadığına-kısmen red şeklinde sonuçlanmış olduğundan, aşağıda dökümü gösterilen ...- lira yargılama giderlerinin yarısı olan ...- liranın davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, diğer yarısının davacı üzerinde bırakılmasına; davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...- lira avukatlık ücretinin yarısı olan ...- liranın davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, buna karşılık, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168/4. maddesi uyarınca davacıya "hukuki yardım"ın başladığı 21.11.1995 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...- lira avukatlık ücretinin yarısı olan ...- liranın ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, noksan yatırılan ...- lira posta pulu ücretinin davacıya tamamlattırılmasına, 4.11.1997 tarihinde oybirliği ile karar verildi.