12. Daire 1995/9515 E. , 1997/2121 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No: 1995/9515
Karar No: 1997/2121
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Karşı Taraf: …
İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Savunmanın Özeti: Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Davacının türkçe öğretmeni olarak yeniden atanması yolundaki başvurusu, idarece, hakkında yapılan arşiv araştırması sonucunda vergi kaçakçılığı suçundan dolayı 1 ay, 2 ay 15 gün ve 25 gün süreyle hapis cezaları ile cezalandırıldığı ve bu cezaların para cezasına çevrildiğinin tespit edildiği, anılan cezaların adli sicil kayıtlarından silindiğine dair bir belge de bulunmadığından öğretmenliğe atanmasının mümkün olmadığı nedeniyle reddedildiği; bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, davalı idarece anılan arşiv bilgisi dışında göreve atanmasına engel olabilecek herhangi bir nedenin ileri sürülmediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
İdare Mahkemesince; "Vergi kaçakçılığı" suçunun hukuki niteliği kararda tartışılması ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken bu yola gidilmeden davacının anılan göreve atanmaması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de; davacı hakkında arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgilerin ve anılan göreve atanmamasına sebep olarak gösterilen hususun 657 sayılı Yasanın 48/A-5. maddesinde sayılan suçlar kapsamında olmaması ve davalı idarece bunun dışında bir neden de ileri sürülmemiş olması karşısında; dava konusu işlemin iptali gerekirken davanın reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, davacının türkçe öğretmeni olarak atanması isteğiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 2.12.1992 günlü, 65715/208188 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5. maddesinde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında, "...istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık...suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak." hükmüne yer verildiği; davacının vergi kaçakçılığı suçundan dolayı toplam 4 ay 10 gün süre ile hapis cezası almış bulunduğundan ve söz konusu cezası tecil edilmiş olsa bile, memur olmanın genel şartlarını taşımadığından, yeniden öğretmenliğe açıktan atanma istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemde mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, 657 sayılı Yasanın 48/A-5. maddesinde yer alan ve istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık suçlarından dolayı hükümlü bulunanların cezaları tecil edilmiş veya affa uğramış olsa bile Devlet memurluğuna alınamayacağına ilişkin kuralın, gümrük mevzuatında özel olarak düzenlenmiş olan kaçakçılık suçundan hükümlü bulunanların memurluğa alınmalarını engelleyici nitelikte olduğunu; anılan hükmün, vergi kaçakçılığından hükümlü bulunanları kapsamadığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 18.1.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3697 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik (A) bendinin 5. fıkrasında; Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık...suçlarından dolayı hükümlü olmamak, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır.
Türkçe öğretmeni olarak görev yapmakta iken istifaen görevden ayrılan davacının, öğretmenliğe yeniden atanması yolundaki başvurusu davalı idarece, hakkında yapılan arşiv araştırmasında, vergi kaçakçılığı suçundan dolayı ayrı ayrı 1 ay, 2 ay 15 gün ve 25 gün hapis cezaları ile cezalandırıldığı ve bu cezaların da para cezasına çevrildiğinin tesbit edildiği, anılan cezaların adli sicil kayıtlarından silindiğine dair bir belge de bulunmadığından öğretmenliğe atanmasının mümkün olmadığı nedeniyle reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada; davalı idarece, davacı hakkında sözü edilen arşiv araştırması sonucu elde edilen bilgi dışında anılan göreve atanmasına engel olabilecek herhangi bir nedenin ileri sürülmediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Olayda; İdare Mahkemesince, dava konusu işleme esas alınan "Vergi Kaçakçılığı" suçunun hukuki niteliğinin, 657 sayılı kanununun 48/A-5. Maddesinde Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılan şuçlardan olup olmadığının tartışılması ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken bu yola gidilmediğinden, öncelikle belirtilen konu üzerinde durulması gerekmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ceza Hükümlerini düzenleyen Dördüncü Kitabı üç kısma ayrılmıştır. Birinci kısımda "Genel Esaslar", ikinci kısımda "Vergi Cezaları", Üçüncü kısımda "Vergi cezasının kesilmesi, ödenmesi ve kalkması" incelenmiş; vergi cezaları da dört bölüme ayrılmıştır. Birinci Bölümde "Kaçakçılık", ikinci bölümde "Ağır Kusur ve Kusur Cezaları", Üçüncü bölümde "Usulsüzlük Cezaları", dördüncü bölümde ise, "Ceza Mahkemelerince Yargılanacak Suçlar ve Cezaları" düzenlenmiştir.
213 sayılı V.U.K.'nun "Cezalar" başlıklı 331. maddesinde, "Vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenler, bu kitapta yazılı vergi cezaları (kaçakçılık, ağır kusur, kusur ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılırlar." hükmüne yer verilmiş; anılan Yasanın 344. maddesinde, Kaçakçılık suçunun tarifi yapılmış ve buna göre "Kaçakçılık suçu, mükellef veya sorumlu tarafından kasten vergi ziyaına sebebiyet verilmesidir." Biçiminde tanımı yapılmış; aynı madde kapsamında 9 bent halinde sayılan hallerden birisi ile mükellef veya sorumlu tarafından vergi kaybına sebebiyet verilmesi halinde kaçakçılık suçunun işlenmiş sayılacağına işaret edilmiştir.
Aynı kanununun 345. maddesinde; kaçakçılık yapan mükelleflere veya sorumlulara, kaçırdıkları verginin üç katı tutarında vergi cezası kesileceği; 359. maddesinde ise, kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağına ve ayrıca bu maddede yazı cezaların uygulanması, 345. maddede yazılı vergi cezalarının uygulanmasına da engel teşkil etmeyeceği hükmüne yer verilmiştir.
Vergi Usul Kanunu kapsamındaki "Bazı Kaçakçılık Suçlarının Cezalandırılmasındaki Usul" ise, anılan kanunun 367. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde ile vergi kaçakçılığı suçuna dayalı olan kamu davasının açılma yöntemi ayrıca belirlenmiştir.
657 sayılı Kanunun 3697 sayılı kanun ile değişik 48/A-5. maddesinde, cezaların süresi ve suçun niteliği ön planda tutulmuş; yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlarla, ağır hapis cezalarının süresine bakılmaksızın memuriyete alınmaya engel olduğuna işaret edilmiştir.
Belirtilen duruma göre dava konusu işleme esas alınan davacının hükümlülüğü, yukarıda metni yazılı 657 sayılı Kanunun 48/A-5.maddesinde, memurluğa engel hal olarak belirtilen kaçakçılık niteliğinde ve sonuç olarak ismen teker teker sayılan yüz kızartıcı suçlar kapsamında bulunmadığı açıktır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi kararında; davacının, vergi kaçakçılığı suçundan dolayı toplam 4 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve bu ceza tecil edilmiş olsa bile, 657 sayılı Yasanın 48/A-5. maddesinde Devlet memurluğuna alınmaya engel olan koşullar arasında sayıldığından bahisle öğretmenliğe yeniden atanması yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuki isabetsizlik bulunmadığı yolundaki gerekçesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta ise de; Devlet memurluğuna atanmasında hukuken bir engel bulunmayan davacının, yeniden öğretmenliğe atanması yolundaki başvurusunun ancak idarede boş kadro bulunması halinde yerine getirilmesi mümkün olup, kamu hizmetinin yürütülmesine dayalı olan kadro ihdası veya kadronun açılması idarenin tasarrufuna ait bulunduğundan, idareye tanınan takdir yetkisinin davacının atanmaması yönünde kullanılmasında mevzuata ve hizmet gereklerine ayıkırılık teşkil etmediği gibi yerine getirilmesi de idarenin takdir yetkisi içinde olan bu tür istemleri olumlu sonuçlandırmak konusunda idarelerin yargı kararlarıyla zorlanamayacakları açık olduğundan, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteğinin reddi ile … İdare Mahkemesince verilen ve sonucu itibariyle hukuka uygun bulunan … günlü, E:…, K:… sayılı kararının belirtilen gerekçe ile onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 13.10.1997 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(X) KARŞI OY
Davacının yeniden öğretmenliğe atanması yolundaki başvurusunun, hakkında yapılan arşiv araştırması sonucu "vergi kaçakçılığı" suçundan hükümlü bulunduğu, bunun da adli sicil kayıtlarından silinmediğinden bahisle reddedildiği ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davada; İdare Mahkemesince, 657 sayılı Yasanın 48/A-5. maddesinde sayılan nitelikleri taşımadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddedildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Davacının, vergi kaçakçılığı suçuyla ilgili olan hükümlülüğü, 657 sayılı Yasanın 48.addesinin (A) fıkrasının 5.bendi hükümlerine göre memurluğa alınmaya engel oluşturmadığı gibi, idarece bunun dışında bir başka neden de ileri sürülmediğinden, davanın reddi yolunda verilen idare mahkemesi kararının bozulması gerekeceği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyız.